Какой подход к праву предполагает отождествление права и закона

Основные типы правопонимания по академику В. С. Нерсесянцу Текст научной статьи по специальности «Право»

АКАДЕМИК В.С. НЕРСЕСЯНЦ / ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ / ПОЗИТИВНОЕ ПРАВО / ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО / ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ / ACADEMICIAN V.S. NERSESYANTS / TYPES OF LAW UNDERSTANDING / POSITIVE LAW / NATURAL LAW / LIBERAL JURAL CONCEPTION

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Нечаев Александр Николаевич

В работе анализируются основные типы правопонимания с точки зрения академика В.С. Нерсесянца, среди которых выделяются легистский и юридический типы правопонимания и понятия права. В исследовании уделено значительное внимание естественно-правовому и либертарно-юридическому подходам к юридическому правопониманию, указаны сходства и различия типов и подходов правопонимания, их достоинства и недостатки.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

GENERAL TYPES OF LAW UNDERSTANDING BY ACADEMICIAN V.S. NERSESYANTS

In article general types of law understanding of views of academician V.S. Nersesyants , among which are legistic and law types of law understanding , are marked out. In research attention is paid to natural law and liberal law approaches to jural law understanding, similarities and differences of the types and approaches of law understanding, their advantages and disadvantages are shown.

Текст научной работы на тему «Основные типы правопонимания по академику В. С. Нерсесянцу»

PHILOSOPHICAL AND LEGAL ASPECTS IN B.A. KISTYAKOVSKY’S STUDYING

Yuri Yuryevich Roshchupkin, Tambov State University named after G.R. Derzhavin, Tambov, Russia, Competitor, email: zss1001@mail.ru

The characteristic of scientific philosophical concepts and doctrines about the right is given. Results of the theoretical analysis of philosophical and legal views of B.A. Kistyakovsky are submitted. The role and value of the doctrine of B.A. Kistyakovsky for a modern legal science and practice are proved.

Key words: justice; philosophy of justice; freedom; validity; law, morals; legal consciousness.

ОСНОВНЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ ПО АКАДЕМИКУ В.С. НЕРСЕСЯНЦУ

Мичуринский районный суд Тамбовской области, г. Мичуринск, Россия, секретарь судебного заседания, e-mail: jarsbass@mail.ru

В работе анализируются основные типы правопонимания с точки зрения академика В.С. Нерсе-сянца, среди которых выделяются легистский и юридический типы правопонимания и понятия права.

В исследовании уделено значительное внимание естественно-правовому и либертарно-юридическому подходам к юридическому правопониманию, указаны сходства и различия типов и подходов право-понимания, их достоинства и недостатки.

Ключевые слова: академик В.С. Нерсесянц; типы правопонимания; позитивное право; естественное право; либертарно-юридическая концепция.

В значительном количестве работ Владика Сумбатовича Нерсесянца большое внимание уделено анализу основных типов правопонимания. Нерсесянц внес немалый вклад в изучение их классификации, сходств и отличий, достоинств и недостатков. Остановимся на рассмотрении его точек зрения на данную проблему.

Типология правопонимания, как и всякая классификация, зависит прежде всего от того, что положено в ее основу. Принципиальное значение при этом имеет выбор базового критерия. Таким критерием, по мнению В.С. Нерсесянца, является тип взаимоотношения между правом и государством, определяющий расстановку приоритетов в системе «право — государство». При этом он исходит из особенностей юриспруденции как науки, имеющей дуалистический объект исследования; в качестве такого объекта выступают одновременно и право, и государство. Эта двойственность объекта исследований юридической науки должна быть снята при определении ее предмета, в основу которого необходимо заложить единое понятие, совмещающее в себе и право, и государство как составные моменты единого целого [1].

Значение типологии обусловлено тем, считает В.С. Нерсесянц, что отдельный тип правопонимания определяет парадигму,

принцип и образец (смысловую модель) соответствующего юридического познания права и государства, собственно теоретикоправовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции [2].

Это обусловлено научно-познавательным статусом и значением понятия в рамках любой последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной теории. Как в семени заложено определенное будущее растение, так в понятии права в научно-абстрактном виде содержится определенная юридическая теория, теоретикоправовой смысл и содержание определенной концепции и типа юриспруденции. При этом, если понятие права — это сжатая юридическая теория, то юридическая теория — это развернутое понятие права, т. к. только юридическая наука в целом, как совокупное понятийнотеоретическое знание о праве, и есть систематическое и полное раскрытие понятия права в виде определенной теории [3].

Типологию правопонимания, т. е. определенную классификацию различных видов

трактовки права и их разбивку на однотипные (однородные) группы, можно проводить по разным основания (критериям) [2, с. 17].

В классификации типов правопонимания В.С. Нерсесянца за словами «право» и «закон» стоят не разные по своей предметной, онтологической сути явления, а разные гносеологические подходы к пониманию права. Смысл этого деления заключается в том, что праву как объективно обусловленному явлению, имеющему специфические сущностные характеристики, противопоставляется закон как произвольное, принудительно-властное установление государства. Причем акцент здесь делается именно на различии в области методологии познания права, а не на противопоставлении права и закона (ведь право в либертарной концепции — это правовой закон) [1].

История и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания. Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от слова ius — право) и ле-гистский (от слова lex — закон) типы право -понимания и понятия права.

Упрощенно говоря, различие этих двух типов правопонимания состоит в следующем. Согласно легистскому подходу, под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола): право — приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти, и только это есть право. Здесь право сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам т. н. позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту и т. д.), т. е. к закону (в собирательном смысле) — к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой [4].

С точки зрения В.С. Нерсесянца, для ле-гизма и в целом «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. С позиций данного типа правопони-мания человек является объектом, подчиненным власти, а не свободным существом.

К основным идеям и положениям «Юридического позитивизма» относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность, как в конечном счете единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, «очищение» права от разного рода «метафизических» положений о сущности, природе, причинах, ценностях права и т. д.

Своим приказом государственная власть порождает право — таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта — закона, указа, постановления и т. д.), признается правом.

Легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух эмпирических фактов:

— выявлением, классификацией и систематизацией самих видов этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т. е. т. н. источников действующего права (позитивного права, закона),

— выяснением мнения (позиции) законодателя, т. е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти как источников (форм) действующего права [2, с. 17-19].

Такое легистское отождествление права и закона (позитивного права) является принципом и смыслом т. н. «юридического позитивизма» (и неопозитивизма), который по существу является не юридическим, а именно ле-гистским позитивизмом, поясняет В. С. Нерсе-сянц. Легистское (позитивистское) правопо-нимание присуще разного рода этатистским, авторитарным, деспотическим, диктаторским, тоталитарным подходам к праву.

Для юридического типа правопонима-ния, напротив, характерна та или иная версия (вариант) различения права и закона. При этом под правом в той или иной форме имеется в виду нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законо-

устанавливающей (государственной) власти, т. е. определенное, отличное от других, социальное явление со своей объективной природой и спецификой, своей сущностью, отличительным принципом и т. д. [4, c. 29].

В рамках самого юридического (антиле-гистского) типа правопонимания В.С. Нерсе-сянц выделяет два разных подхода: 1) естественно-правовой подход, исходящий из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитивному; 2) либертарно-юридический подход, который исходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) имеет в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства как сущности и отличительного принципа права.

Для сторонников естественноправовых идей естественное право (в его религиозной или светской трактовке с позиций теологии, этики, юриспруденции или философии права) — это единственное настоящее, исходно подлинное право, коренящееся в объективной природе — в природе бога или человека, в физической, социальной или духовной природе, в «природе вещей» и т. д. Оно воплощает собой начала разумности, нравственности и справедливости. В отличие от него позитивное право рассматривается ими как отклонение (а зачастую — как отрицание) от естественного права, как искусственное, ошибочное или произвольное установление людей (официальных властей).

Согласно такому подходу, собственно правом (правом по его смыслу, сущности и понятию) является именно и только естественное право [3, с. 4-5].

В трактовке В.С. Нерсесянца естественно-правовому подходу присущи как достоинства теоретического и практического порядка, такие как поиски объективной сущности права, провозглашение естественной свободы и равенства всех людей, неотчуждаемых прав и свобод человека, идей правового государства и т. д., так и недостатки -смешение права с неправовыми явлениями -моралью, нравственностью, религией и т. д., смешение формально-правового с фактиче-ски-содержательным, отсутствие четкого формализованного критерия отличия права от всего неправового, невнимание к позитив-

ному праву и отсутствие необходимой взаимосвязи между естественным и позитивным правом и т. д. [2, с. 21].

Согласно естественноправовому различению права и закона, право и присущие или приписываемые ему свойства объективны в особом смысле — в смысле его естественности, принципиально противополагаемой искусственности позитивного права, а вместе с тем его субъективности, произвольности и т. д.

Наряду с этим естественноправовое различение естественного и позитивного права одновременно включает в себя их противоположную ценностную оценку: положительную — естественного права, отрицательную -позитивного права.

Из сказанного В.С. Нерсесянц делает вывод, что обращенное к сфере права принципиальное противопоставление «естественного» «искусственному», соединенное с их противоположной нравственной оценкой, составляет смысл и суть понятия естественного права в его различении и соотношении с позитивным правом.

Смысловой основой традиционных представлений о естественном праве в отличие от позитивного права является именно принцип противопоставления в области права «естественного» «искусственному», включающий в себя их ценностную оценку и приоритет «естественного» над «искусственным». Это и есть всеобщий (универсальный) принцип естественного права.

В рамках этого принципа «искусственное» уже дано в виде позитивного права, поэтому «естественное» трактуется как пред-данное (богом, разумом, природой вещей, природой человека и т. д.), предпозитивное (допозитивное, надпозитивное) [3, с. 15].

С точки зрения общей теории правопо-нимания либертарный формально-юридический подход — в его соотношении с естественноправовым подходом — это теоретически более последовательная и развитая концепция юридического правопонимания. Либертарный подход в видении В.С. Нерсесянца предполагает (и включает в себя) все возможные формы различения и соотношения права и закона — от разрыва и противостояния между ними (в случае антиправового, правонарушающего закона) до их совпадения (в случае правового закона) [4, c. 30].

В основе либертарно-юридического типа правопонимания лежит принцип формального равенства [2, с. 24].

Принцип формального равенства

В.С. Нерсесянцем трактуется и раскрывается в рамках либертарно-юридического подхода как единство трех основных компонентов правовой формы: 1) абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры); 2) свободы; 3) справедливости. Как составные моменты принципа формального равенства, а поэтому и компоненты правовой формы отношений, все элементы данного триединства (равная мера, свобода и справедливость) в рамках формально-юридического правопонимания носят чисто и последовательно формальный характер. Ведь право как форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием этих отношений. Важно также отметить, что названные элементы не только дополняют, но и предполагают, подразумевают друг друга, ибо являются лишь различными проявлениями (разными аспектами и формами проявления) единого правового начала -принципа формального равенства (а вместе с тем — и правовой формы отношений) [3, с. 4].

В соответствии с формально-юридической трактовкой права и пониманием права как специфической формы отношений следует особо подчеркнуть принципиальное значение различения и несмешения формального и фактического. Дело в том, что, по логике вещей, только формальное может быть всеобщим, обладать свойством всеобщности, тогда как никакая фактичность (фактическое содержание) не может быть всеобщностью, и всякое фактическое — это, по определению, нечто частное. Поэтому будучи только формальным предметом (специфической формой, особой формальностью), право может обладать качеством всеобщности, быть абстрактно-всеобщей формой отношений и т. д.

По мнению В.С. Нерсесянца, естественноправовой юридичности (из-за смешения формального и фактического при трактовке естественного права) как раз и недостает надлежащей формальности (и всеобщности), а легистской формальности (и всеобщности) -необходимой юридичности (собственно правового начала, правовых свойств) [4, с. 31-32].

Согласно либертарно-юридической концепции, в трактовке В.С. Нерсесянца и дру-

гих последователей данной концепции, право есть всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода (ее бытие и реализация) в социальной жизни возможна и действительна лишь как право и в форме права [5].

Либертарно-юридическая теория различения права и закона и соответствующего правопонимания свободна от антагонизма между легизмом и юснатурализмом (естественноправовым подходом) и включает в себя (в качестве надлежащим образом трансформированных моментов формально-юридического правопонимания) релевантные достижения обоих подходов. Эта теория, отвергая как легистское сведение права к закону, так и разделение права на естественное и позитивное, вместе с тем признает и учитывает познавательно значимые положения и позитивистских, и естественноправовых учений о праве и законе. По-своему преодолевая недостатки этих учений и удерживая их достижения, либертарная теория трактует различение права и закона как необходимое основание для адекватного понимания смысла их соотношения и, в конечном счете, их надлежащего синтеза в искомой форме правового закона (т. е. позитивного права, соответствующего объективному смыслу и принципу права).

Такая формально-юридическая концепция правового закона, сформулированная с позиций либертаризма, недостижима с позиций легизма или юснатурализма, которые по своим исходным основаниям закрыты для подобного синтеза и соответствующего синтетического (юридически содержательного и вместе с тем — строго формального) право-понимания и соответствующего правового понимания государства [3, с. 8].

Как мы видим, либертарно-юридический подход выражает теоретически более развитую, чем юснатурализм и легизм, концепцию правопонимания. Потому как право, подразумеваемое либертарным правопониманием, -это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть права вообще, в т. ч. и правового закона [2, с. 26].

1. Лапаева В.В. Легизм как тип правопонимания // Законодательство и экономика. 2007. Вып. 6. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант».

2. Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2001.

3. Нерсесянц В.С. Юриспруденция. М., 1999. С. 3. 5. Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2005.

4. Нерсесянц В.С. Общая теория права и госу- С. 34. дарства. М., 1999. С. 29.

Поступила в редакцию 21.04.2010 г.

GENERAL TYPES OF LAW UNDERSTANDING BY ACADEMICIAN V.S. NERSESYANTS

Aleksander Nikolayevich Nechayev, Michurinsk District Court of Tambov Region, Michurinsk, Russia, Judicial Session Secretary, e-mail: jarsbass@mail.ru.

In article general types of law understanding of views of academician V.S. Nersesyants, among which are legistic and law types of law understanding, are marked out. In research attention is paid to natural law and liberal law approaches to jural law understanding, similarities and differences of the types and approaches of law understanding, their advantages and disadvantages are shown.

Key words: academician V.S. Nersesyants; types of law understanding; positive law; natural law, liberal jural conception.

ОБЕСПЕЧЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ ЛЕГИТИМАЦИИ ИЗБИРАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА В ИНТЕРЕСАХ ЗАЩИТЫ КОНСТИТУЦИОННОГО

Российский общественный институт избирательного права, г. Москва, Россия, кандидат юридических наук, эксперт, e-mail: vkr@fromru.com

В статье анализируется процедура легитимации результатов выборов. Автором предложена система конституционно-правовых гарантий легитимации избирательного процесса в интересах защиты конституционного строя России.

Ключевые слова: легитимация избирательного процесса в интересах защиты конституционного строя; конституционно-правовые гарантии легитимации результатов выборов; формирование представительной власти.

Государственная власть не может рассчитывать на длительное существование и эффективную деятельность, полагаясь только на принуждение. Необходимо добровольное согласие большинства законопослушного населения. При этом основной предпосылкой добровольного согласия является уверенность народа в том, что представители власти с полным основанием занимают свои посты, что они вырабатывают и претворяют в жизнь свои решения в сфере законных жизненно важных интересов общества. Там, где легитимность власти не бесспорна, воцаряется беззаконие и опасность революционных потрясений [1].

Признание власти легитимной осуществляется в результате ее легитимации. Процесс легитимации публичной власти можно структурно представить в виде легитимации

избирательного процесса и легитимации назначения должностных лиц различного уровня. Легитимация избирательного процесса включает в себя законность прохождения выборов, а также принятие обществом сформированной в условиях избирательной кампании политической власти, готовность выполнять ее требования. Легитимация назначения должностных лиц предполагает авторитет кандидатуры, ее поддержку большинством и желание подчиненных следовать указаниям назначенного лица.

В рамках обеспечения легитимации избирательного процесса существенное значение приобретает система соответствующих конституционно-правовых гарантий [2].

Конституционно-правовые гарантии легитимации избирательного процесса представляют собой совокупность условий и

Общедоктринальные типы правопонимания в современной российской юридической науке∗ Текст научной статьи по специальности «Право»

ПРАВО / ПРАВОПОНИМАНИЕ / ОБЩЕДОКТРИНАЛЬНЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ / ЛЕГИСТСКИЙ ТИП ПРАВОПОНИМАНИЯ / ЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВОЙ ТИП ПРАВОПОНИМАНИЯ / СОЦИОЛОГИЧЕСКИЙ ТИП ПРАВОПОНИМАНИЯ / ИНТЕГРАТИВНЫЙ ПОДХОД / ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА / LAW / UNDERSTANDING OF LAW / GENERAL DOCTRINE TYPES OF LEGAL UNDERSTANDING / LOGISTIC TYPE OF LEGAL UNDERSTANDING / NATURAL LAW TYPE OF LEGAL UNDERSTANDING / SOCIOLOGICAL TYPE OF LEGAL UNDERSTANDING / INTEGRATIVE CONCEPTS / JURISPRUDENCE

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Палеха Роман Робертович

В статье рассматриваются типы правопонимания , которые, исходя из теоретической их масштабности и степени влияния на практику, по мнению автора, справедливо определять в качестве общедоктринальных. К таким типам правопонимания необходимо относить: легистский, естественно-правовой, социологический. Каждый из них в теоретическом и прикладном плане имеет свои достоинства и недостатки. Продолжающий укреплять свои доктринальные позиции интегративный подход к пониманию права позволяет преодолеть недостатки имеющихся общедоктринальных типов правопонимания .

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

GENERAL DOCTRINE TYPES OF LEGAL UNDERSTANDING IN MODERN RUSSIAN JURISPRUDENCE∗

The article considers the types of legal understanding. Due to their theoretical scale and degree of influence on practice, these types are defined by the author as belonging to general doctrine. These types of legal understanding must include: legistic, natural law and sociological types. Each of them seen from the points of view of theory and practice has its own advantages and disadvantages. Continuing to strengthen the doctrine positions, the integrative approach to legal understanding allows to overcome the shortcomings of the existing general doctrine types of law .

Текст научной работы на тему «Общедоктринальные типы правопонимания в современной российской юридической науке∗»

кандидат юридических наук, доцент, Центральный филиал Российской академии правосудия (г. Воронеж)

ОБЩЕДОКТРИНАЛЬНЫЕ ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ В СОВРЕМЕННОЙ РОССИЙСКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ*

* Работа выполнена при поддержке гранта Президента РФ № МК -6089.2010.6

GENERAL DOCTRINE TYPES OF LEGAL UNDERSTANDING IN MODERN RUSSIAN JURISPRUDENCE*

* This work was supported by the grant of the President of the Russian Federation № MK-6089.2010.6

В статье рассматриваются типы правопонимания, которые, исходя из теоретической их масштабности и степени влияния на практику, по мнению автора, справедливо определять в качестве общедоктринальных. К таким типам правопонимания необходимо относить: легистский, естественно -правовой, социологический. Каждый из них в теоретическом и прикладном плане имеет свои достоинства и недостатки. Продолжающий укреплять свои доктринальные позиции интегративный подход к пониманию права позволяет преодолеть недостатки имеющихся общедоктринальных типов правопонимания.

Исходя из теоретической масштабности и степени влияния на юридическую практику, в современной российской юридической науке необходимо выделять в качестве общедоктринальных типов правопонимания такие, как легистский, естественно-правовой, социологический. Каждый из типов понимания права имеет свои теоретико-методологические характеристики, указывающие как на их инструментальные достоинства, так и недостатки, в связи с чем представляется актуальным обратиться к рассмотрению общедоктринальных типов правопонимания с целью выявления их потенциальных эвристических преобразовательных возможностей и оценки перспектив дальнейшего развития в познании права в новых исторических и социально-культурных условиях XXI века.

В основе легистского понимания права находится учение выдающегося английского мыслителя Джона Остина, согласно которому, право — это выраженный в виде определенных правил приказ суверена [1]. Д. Остин особо подчеркивал, что суверен не связан принятыми законами, ибо в любой момент может их изменить — в противном случае он уже не будет сувереном [2]. Поэтому легизм настойчиво стремился отмежеваться от каких-либо моральных обязательств и нравственных обременений в праве, вступавших в конфликт с «особым» статусом суверена.

Известный ученый-нормативист Г. Кельзен писал: «Правовые нормы могут иметь любое содержание» [3]. В этой связи В.В. Лапаева, обращаясь к анализу творчества Г. Кельзена, пишет : «Г. Кельзен не проводит различие между правом и длящимся произволом, обладающим средствами принуждения. это. означает, что для решения своей основной задачи — очищения правоведения от морали и всего неправового — у Г. Кельзена нет объективного критерия отличия права от неправа» [4].

Обращаясь к творчеству Г. Кельзена, В.В. Лазарев указывает, что «правом признается государственная воля, выраженная в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства. Чистый практик нормативного толка в решении конкретного дела не задумывается о классовой окраске государственной воли. Это может быть воля всего народа или отдельной его части, воля большинства или меньшинства, прогрессивных или консервативных слоев общества. Государственную волю могут сформировать исключительно интересы правящей элиты, расходящиеся с интересами страны» [5]. Такой достаточно неутешительный, но справедливый вывод относительно направленности государственной воли, а стало быть, и содержания права (легистского права) делает В.В. Лазарев.

В дореволюционной России видным представителем легистского подхода являлся Г.Ф. Шершеневич, который утверждал, что право — это приказ, а «норма права — это требование государства». Трактуя право как требование государства, Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что государство, являясь источником права, очевидно не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное. Право — вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности. Легистская трактовка права, освящающая словом «право» любой приказ суверенной власти и позволяющая власти произвольно использовать закон как инструмент политического управления, всегда была удобна для абсолютных монархий, авторитарных и тоталитарных режимов. История показывает, что легистское направление в юриспруденции зародилось во времена становления в Европе абсолютных монархий и достигло наибольшего влияния в тоталитарных режимах XX века. Именно поэтому легизм оказался востребованным в Советском Союзе в период укрепления сталинизма [4].

Исходя из легистского подхода, под правом понимается продукт государства (его воли, произвола и усмотрения), а точнее, приказ, который нужно неукоснительно исполнять независимо от его содержания. Здесь понятие «право» неукоснительно обедняется, выхолащивается и сводится к писаному закону. В.В. Сорокин говорит о том, что правом нормативисты признают любую норму, исходящую от государственной власти, вне позитивного (писаного, официально и документально выраженного) законодательства права, по их мнению, не существует [6].

Данный подход к праву нередко называют узконормативным или просто нормативным. Такая терминология, по мнению В .В. Лапаевой, представляется неадекватной. На самом деле ни один из многочисленных типов правопонимания не отрицает нормативного характера права. «Право, как бы мы его ни понимали, — пишет Г.В. Мальцев, — в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно» [7]. Нельзя ставить в упрек той или иной концепции правопонимания признание нормативного характера права, потому что право — это, конечно же, система норм. На уровне социального поведения эти нормы, реализованные в отношениях между людьми, предстают как система правоотношений, а на уровне общественного сознания выступают как элемент правосознания. Только в этом смысле можно говорить о том, что право — это одновременно и нормы, и правоотношения, и правосознание [8].

Таким образом, сутью легистского типа правопонимания является отождествление права и закона, отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в

качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера, трактовка права как инструмента в руках государства.

Т.Н. Радько и Н.Т. Медведева справедливо указывают, что «с учетом критики, которой в последние десятилетия был подвергнут легистский подход к правопониманию в отечественной юриспруденции, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период, он заметно сдал свои прежние позиции в юридической науке. Но в настоящее время отношение юристов к позитивной теории права существенно меняется, и она не воспринимается больше только как правовая доктрина прошлого, имеющая исключительно историческое значение, или как «глубоко антинаучная позитивистская эклектика», которую «буржуазия использовала для борьбы с натиском марксистских идей»[9]. Этот подход по-прежнему остается доминирующим в нашей теории, учебной литературе и правовой практике не только в силу большой инерции, набранной за долгую историю своего главенствующего положения, но и во многом потому, что именно на нём основана вся современная догма права, т.е. общепринятые в юриспруденции исходные основные положения о позитивном праве, его становлении и действии [4].

На наш взгляд, нормативное понимание права способно служить обществу, защищать безопасность личности, что является, бесспорно, его сильной стороной, но, не имея достаточно четких внутренних ограничителей для произвола воли государства, такое право не создает долгосрочной безопасной нормативной системы и ввергает общество в состояние постоянного беспокойства в связи с возможными социально-политическими изменениями.

Нормативное понимание права, которое предлагает легизм, прежде всего, создает тот необходимый нормативный каркас, на котором выстраивается всё юридическое право. Без него просто невозможна правовая регламентация общественных отношений. А вот каким станет наполнение этого юридического права, зависит от конкретного исторического момента, от соотношения политических сил в обществе и других объективных и субъективных детерминирующих обстоятельств. К сожалению, необходимо констатировать, что уязвимым местом юридического позитивизма является то обстоятельство, что данный тип правопонимания характеризуется достаточно нейтральным содержанием, допускающим возможность быть и орудием политической расправы, и действенной системой защиты прав и свобод человека и гражданина. В таком широком диапазоне таится угроза для стабильности общественного развития и безопасности человека.

По-нашему мнению, право не может быть абсолютно свободным при определении нормативов поведения для членов социума. В противном случае, оно мало чем отличается от произвола и самоуправства. Право, в особенности цивилизованное право, всегда должно иметь ориентиры и систему внутренних ограничений, основанных на осознании непреходящих общечеловеческих ценностей. Только таким образом ограниченное право создаст необходимый иммунитет для нормотворческого своеволия и правотворческого произвола государственной власти. Именно в таком праве человек и общество смогут отыскать ту надежную защиту, которая сможет обеспечить их безопасность, стабильность и предсказуемое развитие.

Теперь обратимся к характеристике естественно-правового типа правопонимания. Так, ещё древнеримские юристы считали, что наряду с подвижным и изменчивым положительным правом существует вечное естественное право, коренящееся в самой природе человеческого разума и человеческих отношениях. Естественное право рассматривалось как воплощение ценностей добра и справедливости, в то время как право, создаваемое законодателем, имело смысл и оправдание лишь постольку, поскольку могло быть продуктом практического умения людей творить добро и справедливость на земле вопреки силам насилия и произвола, порока и искушения [10].

Из приведенных утверждений прослеживается, что естественно-правовые воззрения пронизаны нравственными началами понимания всего мироздания, в том числе и права. Для данного типа правопонимания идеи добра и справедливости являются непререкаемой истиной и единственным мерилом самого права. Данные идеи непогрешимы в силу естественного характера их происхождения.

Важное наблюдение сделал А.В. Кузьмин, который указывает, «что ценности естественного права не исчезают, даже будучи поглощенными позитивным правом. Просто они переходят в категорию узаконенных, лишь частично оставаясь в сфере чисто моральных ценностей. Очевидно также и то, что естественное право, даже не являясь официальным регулятором общественных отношений, оказывает серьезнейшее влияние на все формы юридической деятельности» [11].

Е.В. Пономаренко считает, что понимание естественного права предполагает обязательное существование какой-то группы нравственных требований, которые собственно и определяют его содержание. Иначе их называют нравственным минимумом. Это не что иное, как начальный критерий, позволяющий назвать, перечислить и определить естественные права человека. Нравственный критерий, таким образом, является ядром сущности естественного права для представителей школы естественного права. Из этого вытекает несколько основных незыблемых постулатов, положенных в основу построения системы права. К ним относится следующее : « Никто не может переносить на других таких прав, которых

он сам не имеет. По естественному закону никто не имеет права произвольно распоряжаться чужим имуществом; следовательно, право любой власти простирается только на охрану естественных прав человека» [12].

В.Ю. Юшин справедливо указывает на то, что «учение о естественных неотчуждаемых правах человека и гражданина выдвигалось на передний план всякий раз, когда вставал вопрос об исторической необходимости перехода от авторитарно-тоталитарных режимов (чуждых понятия естественных прав) к демократическим преобразованиям. Так было на рубеже XIX в., в ходе борьбы народов Франции и США с абсолютизмом, когда из идеологического лозунга естественные права человека и гражданина впервые стали буквой закона (Декларация прав человека и гражданина 1789 г.). Так было во второй половине XX в. после горьких опытов тоталитарных режимов, когда права человека и гражданина, попиравшиеся этими режимами, были признаны и гарантированы не только отдельными государствами, но и на международном уровне (Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и другие международно-правовые документы )».

Далее В. Ю. Юшин делает важный вывод о том, что « доктрина естественного права первая привлекла внимание к тому, что право и закон могут не совпадать, и всегда подчеркивала возможность этого несовпадения с его опасными последствиями. Однако самая большая заслуга доктрины естественного права, ее непреходящая значимость — это утверждение идеи неотъемлемых прав человека и гражданина; они не дарованы человеку добрым правителем или законодателем, а принадлежат ему от рождения. Можно встретиться с различными обоснованиями этого тезиса, но при любой трактовке права человека первичны по отношению к действующему праву, и государственная власть обязана признать их и снабдить конституционными и иными гарантиями. Право становится не только средством управления, но и системой основных прав и свобод человека и гражданина» [13].

Р.В. Киселев обоснованно полагает, что «учение о субъективных правах являлось неотъемлемой частью концепции правового и конституционного государства, разработанной представителями школы возрожденного естественного права. Обеспечение прав и свобод личности правоведы считали основополагающим признаком правового государства. Г осударство, в котором публичная власть имела возможность по собственному усмотрению отменять основополагающие права и свободы, не могло, по их мнению, считаться правовым. «Свободы эти настолько неотъемлемое право каждого человека, что тот государственный строй, в котором они нарушаются, — писал Б .А. Кистяковский, — не может быть признан нормальным, независимо от того, в чьих руках находится власть. Там, где этих свобод нет или где они во всякий данный момент могут быть хотя бы временно упразднены, там нет даже элементарной политической свободы и там государственная власть имеет характер насильственный, а не правовой»

Е.А. Фролова обращает внимание на то, что теория естественного права подвергалась критике по следующим основаниям: «Так, теоретиками права было доказано следующее : 1) ценности, которые определяют содержание естественного права, не могут быть логически выведены из фактов, т.е. категорию “должного” нельзя вывести и тем более подменить из категории “сущего”; 2) абстрактный разум не способен обобщать исторический опыт (сторонники естественного права считали, что только естественное право познает истину на основе исторических фактов ); 3) невозможно определить по этой теории различие между “естественным” и “нормативным” законом; 4) требования естественного права всегда достаточно субъективны и неуниверсальны; 5) не существует критерия истинности в теории естественного права, поскольку ни интуиция, ни вера, ни здравый смысл человека не могут быть логическими доказательствами истинности или ложности доктрины» [15].

Достоинства и недостатки данного направления правовой мысли представила Л .А. Морозова, по мнению которой достоинство естественно -правового типа правопонимания состоит в следующем: «Право трактуется как безусловная ценность — признание в качестве права свойственной данному обществу меры свободы, равенства как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости, гуманизма, других ценностей. На эту идею должен ориентироваться законодатель, который при принятии новых норм права должен исходить из естественных прав человека; естественное право существует независимо от государства, общества и сознания человека, т.е. это социальная реальность; естественное право постоянно и неизменно, оно абсолютное добро и не подвержено “порче”; различает право и закон».

В качестве недостатков теории естественного права, указывает Л.А. Морозова, следует признать «расплывчатое представление о праве; неодинаковое понимание участниками общественных отношений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство; негативное воздействие на отношение к закону, законности, возникновение правового нигилизма; возможность субъективной и даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными, общественными органами законов и других нормативных правовых актов — оценивая ту или иную норму как противоречащую

естественным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения; невозможность отделить право от морали» [16].

На наш взгляд, непреходящая ценность естественно-правового типа правопонимания состоит в том, что он является нравственным ориентиром, постулирующим общечеловеческие идеалы, являющиеся для всех понятными, универсальными и позволяющими судить, насколько осуществляемая государством нормотворческая деятельность соответствует естественным правам человека. Уже сам факт осознания существования естественных прав дает человеку определенную степень защиты на уровне его собственного правосознания, а государству напоминает, что его правотворческая деятельность не должна быть конъюнктурной или произвольно осуществляемой, поскольку юридическое право должно служить человеку, а без уважения его естественных прав — это не возможно.

Социологический тип правопонимания представляет собой значительный пласт идей в сфере правопонимания, имеющих важное теоретическое и прикладное значение. Как и любое направление правовой мысли, социологическая юриспруденция обусловлена объективными причинами своего возникновения и дальнейшего развития. В этой связи Е.А. Фролова указывает, что «социологическое направление в праве сформировалось во второй половине XIX в., в эпоху свободной конкуренции, когда законы государства уже не успевали регулировать стремительно развивающиеся экономические и социальные отношения. В связи с этим большая роль в этих концепциях отводилась судам и иным правоприменительным органам, которые были призваны восполнять многочисленные пробелы законодательства, интерпретировать нормы существующего права, исходя из новых экономических условий “дикого капитализма” и воплощать нормативные предписания государства в реальных отношениях» [15].

Развитие социологического правопонимания, сторонники которого всегда выступали с резкой критикой легизма, в значительной мере явилось реакцией на усиление позиций легистского подхода к праву в юридической теории и практике. И хотя с точки зрения методологии исследования социологическое правопонимание, так же как и легизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа (т.е. наблюдаемым правом), право толковалось им уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как факт социальной жизни [8].

Следует заметить, что социологический тип понимания права перемещает центр тяжести на изучение «живого права», то есть системы правоотношений. Для социологического подхода право есть не просто нормативное установление, приказ, воля и т. д., а то, что реально определяет поведение субъектов [17].

Таким образом, представляемое направление правовой мысли кардинально изменило взгляд на право и сместило акцент с понимания права как нормативной формально определенной системы, исходящей от государства, на право как сферу правовых отношений, которые обуславливаются потребностями и интересами конкретных людей.

Социологический подход к правопониманию предполагает, что право приобретает свою фактическую (юридическую) значимость только в том случае, если оно реализуется, а раз так, то право

— это не только совокупность документов, содержащих правовые предписания, но и сами отношения, этими предписаниями регламентированные. Иными словами, в рамках социологического подхода право есть неразрывная совокупность правовых норм и правоотношений, этими нормами регламентированных. Право, в соответствии с данным подходом, представляет собой совокупность правил поведения, которые возникают и приобретают общезначимый характер не по воле государства, а в силу объективных закономерностей общественного развития [18].

Следовательно, основой социологии права как концепции правопонимания выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе применения норм права. Ценность данной теории заключается в акцентировании внимания на познании права в его динамике. Существенным минусом социологического типа понимания права является необоснованное преувеличение роли прецедента в правовой действительности и в юридической науке. Следует помнить, для того чтобы применить конкретную норму, а в последующем взять за основу применение указанной нормы для разрешения аналогичных дел, такая правовая норма изначально должна быть установленной и сохраняющей свою юридическую силу.

М.В. Антонов отмечает, что социология права не позволяет «установить никакого различия между правом и иными порядками, действующими в социальных союзах (моралью, религией и т.п.), в чем представителей данного типа правопонимания и упрекают критики». Е. Эрлих, например, предлагал единственный критерий для разграничения, — это «эмоциональный оттенок», сопровождающий нормы и правила каждого порядка: «Различные виды норм вызывают различные оттенки чувств, и мы отвечаем на нарушение различных норм своеобразно и с различными ощущениями. Можно сравнить чувство возмущения, которое следует за восприятием правонарушения, с его негодованием по поводу нарушения обычаев, с гневом, вызываемым нарушением правил приличия, с неодобрением бестактности, с осмеянием нарушения правил хорошего тона» [19].

Идеи социологической теории права выражают сущность правового государства, в котором и государство, и граждане должны подчиняться правовым предписаниям в интересах общего блага. Однако неприемлемы, на наш взгляд, идеи отрицания нормативности как важнейшего свойства права.

0.В. Маргаїшин к трудно оспоримым положениям социологической юриспруденции относит следующие: « 1) норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой; 2) решение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто в начале XX в. Оливером Уэнделлом Холмсом, судьей Верховного суда США, предшественником Р. Паунда по социологической юриспруденции); 3) для гражданина, для тяжущегося решение, вступившее в законную силу, важнее нормы» [20].

Таким образом, обращаясь к идеям социологического типа правопонимания, можно заключить, что данное направление правовой мысли максимально приближает право и его понимание к реальным общественным отношениям. Именно поэтому закон — это только проект права, а само право созидается профессиональной деятельностью правоприменителей. В этом постулате наблюдаются очевидные зерна рациональности, т.к. наивно было бы полагать, что, осуществляя правотворческую деятельность, государство способно предвидеть всё то многообразие развития права, которое ему предстоит пройти. В то же время правоприменитель не должен брать на себя выполнение несвойственных ему функций, связанных с правотворческой деятельностью, поскольку здесь заключен значительный диапазон возможностей, связанных с произволом, нарушением прав и свобод человека и гражданина.

Рассмотренные общедоктринальные типы правопонимания с учётом имеющихся неоспоримых их достоинств в то же время обнаружили свою односторонность и методологическую ограниченность. Решение возникшей теоретико-методологической проблемы усматривается в обращении к интегративному подходу понимания права. Данное направление правовой мысли основано на принципе конвергенции, что дает возможность достичь того необходимого компромисса между общедоктринальными типами правопонимания, при котором создаётся особое «качество» права, возможное только при соединении в его сущности нормативности легизма, гуманизма естественно-правового типа понимания права и учёта конкретных условий жизни в соответствии с требованиями социологического подхода, чтодает возможность воспринимать право не умозрительно и отвлечённо, а как факт социальной реальности во всём его многообразии. Полагаем, что продолжающий укреплять свои доктринальные позиции интегративный подход к пониманию права позволяет преодолеть недостатки имеющихся общедоктринальных типов правопонимания, поскольку не упускает из своего широкого методологического охвата ни одной из принципиальных характеристик права, представляя его максимально полно и объективно.

1. Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of the positive Law. Vol. 1. — London, 1873. — P.

2. Воротилин Б.А. Естественное право и формирование юридического позитивизма // Г осударство и право. — М., 2008. — С. 67—72.

3. Kelsen H. General Theory of Law and State. — London: The lawbook Exchange, Ltd., 2007. — P. 113.

4. Лапаева В.В. Легизм как тип правопонимания // Законодательство и экономика. — 2007. — № 6.

5. Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. — 2004. — № 7. — С. 9—10.

6. Сорокин В.В. Позитивистский подход к правопониманию: опыт, перспективы // Юридическое образование и наука. — 2006. — № 4. — С. 3—6.

7. Мальцев Г.В. Понимание права: подходы и проблемы. — М., 1999. — С. 33.

8. Лапаева В .В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. — 2006. — № 4. — С. 5—15.

9. Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права России // Г осударство и право. — 2005. — № 3. — С. 5—12.

10. Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В .И. Теория государства и права. — Ростов-на-Дону: Феникс, 2003. — С. 257—258.

11. Кузьмин А.В. Понятие естественного права (к проблеме правопонимания) // История государства и права. — 2003. — № 6. — С. 10—11.

12. Пономаренко Е. В. Концепция естественного права в конституционно-правовой науке и естественные права и свободы человека // Конституционное и муниципальное право. — 2006. — № 4. —

13. Юшин В.Ю. Естественное право и гражданское общество // Государственная власть и местное самоуправление. — М., 2009. — № 12.— С. 5—7.

14. Киселев Р.В. Субъективные права и их гарантии в трактовке представителей школы возрожденного естественного права в России в начале XX в. II История государства и права. — 2009. — N 13. — С. 45—46.

15. Фролова Е.А. Методологические основы разграничения концепций правопонимания II Г осударство и право. — 2009. — N 4. — С. 63—73.

16. Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. — Изд. 3-е, перераб. и доп. — М.: Эксмо, 2008. — С. 197—200.

17. Тхакушинова Б.А. Проблемы современного правопонимания II История государства и права. — 2007. — N 15. — С. 32—33.

18. Теория государства права: учебник I под ред. д -ра юрид. наук, проф., заслуж. деятеля науки РФ Р.А. Ромашова. — СПб.: Юридический Центр Пресс, 2005. — С. 206—207.

19. Антонов М.В. Социология права Ойгена Эрлиха II Известия высших учебных заведений. Правоведение. — 2008. — N 6. — С. 128—137.

20. Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? II Государство и право. — 2003. — № 6. — С. 13.

Какой подход к праву предполагает отождествление права и закона

Автор: О. В. Мартышин

Понимание права — старая, но вечная и очень важная проблема, так и не получившая до сегодняшнего дня бесспорного решения. Такая ситуация характерна не только для отечественной, но и для западной юриспруденции. Известный британский юрист Д. Уолкер писал: «Было сделано много попыток словесного определения (права — О.М. ), но возможно ни одна из них не является удовлетворительной и не получила всеобщего признания» 2 .

В этой области накоплены такие богатые традиции, столько великих философов и блестящих юристов пытались объяснить сущность права, что трудно ожидать открытий, прорывов, революций. Максимум на что можно рассчитывать -теоретически убедительная и практически применимая комбинация из известных идей.

Вот почему все обилие определений, имеющихся в России и в других странах, укладывается в рамки давно и хорошо известных основных типов понимания права. Их четыре.

1. Юридический позитивизм (нормативизм), понимающий право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством.

2. Социологический позитивизм, видящий в праве реальные социальные отношения, имеющие юридические последствия и возникающие в различного рода общественных объединениях или создаваемые решением судебных и административных органов.

3. Теории естественного права, согласно которым право выводится из разума или природы общества и человека, а человеку приписываются врожденные и неотъемлемые права, существующие независимо от государства и предшествующие ему (последнее положение получает широкое признание начиная с XVII-XVIII вв., когда складываются классические представления о естественном праве).

4. Философское понимание права, сводящее его к принципу свободы: право определяет условия, при которых человек, связанный или наделенный общественным статусом, может действовать свободно, иными словами, определяет сферу или границы, меру свободы человека, ибо последняя понимается не как самоуправство, а как разумное общественное поведение.

Названные четыре подхода следует признать основными и классическими, ибо каждый из них базируется на одном принципе: норме поведения, установленной верховной властью, реальных отношениях, влекущих юридические последствия, неотчуждаемых правах личности и абстрактной формуле свободы (человек свободен в той мере, в какой он не посягает на свободу других лиц).

Из них первые два (юридический и социологический позитивизм) придают праву вполне реальное содержание (нормы или отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а последние носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть.

В прошлом веке возник еще один подход к определению природы права, который в отличие от предыдущих можно назвать производным, потому что он основан на сочетании в разном соотношении принципов, лежащих в основе первых четырех подходов. Его называют интегративным пониманием права. В интегративном подходе объединяются нормы, отношения и правосознание, т.е. представления о том, какими должны быть правовые нормы и правовые отношения.

Все названные подходы объединяет то, что они представляют собой попытку определить юридическую природу права, т.е. исходят из установления в различных формах прав и обязанностей. Но есть и иные подходы, социальные в более широком смысле слова, выявляющие обусловленность права рядом социальных и даже природных явлений. Определение зависимости права от климата, почвы, величины территории, населения, обычаев, религии народа, государственного строя, чем занимались еще Аристотель, Боден, Монтескье, представляет собою образец такого подхода. Согласно ему право диктуется не только волей суверена, но и целым рядом естественных, исторических, социальных, экономических и политических факторов.

Особое значение имеет определение социальной природы права, т.е. его обусловленности интересами различных классов, групп и слоев населения. В решении этого вопроса сталкиваются две точки зрения: право служит общему благу,

1 Зав. кафедрой теории государства и права МГЮА, доктор юридических наук, профессор.

2 Walker DM. The Oxford Companion to Law. Oxford, 1980. P. 716.

т.е. выражает всеобщий интерес, и право является отражением воли и интересов групп или классов, связанных с властью. Первая точка зрения идеальна, вторая реальна, но практически в каждой правовой системе есть в разных соотношениях элементы как всеобщего, так и классового или группового интереса.

Обилие определений и общность основных типов понимания права сближают юридическую науку в России и на Западе, но это отнюдь не исключает серьезного различия некоторых тенденций.

Для западной юриспруденции последних десятилетий характерно сближение различных направлений правовой мысли, в первую очередь, позитивистского и естественно-правового. Роджер Шайнер в книге «Норма и природа», изданной в Оксфорде в 1992 г., доказывает, что «юридический позитивизм, по мере того как он становится более утонченным и реагирует на критику, неизбежно движется к позициям, близким к теории естественного права, а теория естественного права, в свою очередь, развивается в направлении юридического позитивизма» 3 . Брайан Бикс, автор обзора англо-американских теорий права XX в., согласен с одним из видных представителей школы естественного права Роналдом Дворкиным, который полагает, что по существу между теми, кто считает, что у нацистов было «право», и теми, кто уверен, что его не было, нет принципиальных разногласий, если, конечно, они солидарны в осуждении гитлеровского режима. Понятно, что хотят сказать и те, и другие. Обе точки зрения по своему разумны и примиримы 4 . «В ходе этих дискуссий, — резюмирует Б. Бикс, — приходишь к выводу, что вопрос о том, называть ли конкретную норму или систему норм «правом» или не называть, не имеет существенного значения. В конце концов, это только название, хотя оно и обладает значительным моральным и психологическим воздействием» 5 .

Признавать нацистские законы правом, значит стоять на позитивистских позициях, не признавать их правом удобнее всего, исходя из естественно- правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам права и справедливости.

Позитивисты подчеркивают независимость права от морали и справедливости. Кельзен писал, что закон не может быть хорошим или плохим, он может быть только действующим. Крупнейший представитель юридического позитивизма в Англии XX в. X. Харт считал, что нет связи между существом закона и его моральной оправданностью. Тем самым он продолжал традицию одного из основателей позитивизма в Англии Дж. Остина, выносившего нравственную оценку права за рамки юридической теории. Но в то же время Харт не только признавал, что действующие законы можно критиковать с моральной точки зрения, с чем согласился бы и Остин, но и говорил о «минимальном объеме естественного права». Это шаг к взаимопониманию, к признанию легитимности понятия «естественное право».

С другой стороны, такие же шаги навстречу позитивизму делались и сторонниками теории естественного права. «Было бы ошибочным ставить идею естественного права, то есть правовой идеал, на место понятия права, так же как пытаться выяснить этот идеал путем определения понятия права, — рассуждал наиболее авторитетный представитель школы естественного права в Италии XX в. Дж. дель Веккьо. — Они принадлежат к разным, параллельным сферам бытия, что позволяет им существовать независимо друг от друга» 6 .

Американский юрист Джером Холл, сторонник так называемой интегративной юриспруденции, стремился объединить в ней ценности и факты позитивного права 7 .

Стремление к терпимости, компромиссу, готовность признать известную обоснованность альтернативной точки зрения находит выражение в том, что современная западная юриспруденция почти не знает или избегает единого, универсального определения права, предпочитая ему многозначность термина и подчеркивая условность, относительность понятий и определений. Право понимается в нескольких смыслах с использованием всего арсенала мировой правовой мысли. Доминируют позитивистские (в юридическом и социологическом вариантах) и естественно-правовые концепции, но используются и другие подходы. При этом подчеркивается их взаимодополняемость, а отнюдь не их несовместимость. Это особенно характерно для соотношения позитивизма и теории естественного права. Лэтиция Джианформаджио, проф. Университета в Сиенне (Италия), говорит о парном характере понятий «естественное» и «позитивное право». Они неразрывны, недостаточны и немыслимы друг без друга, ибо естественное право справедливо, но не реализуемо само по себе, а позитивное право реализуется, но вовсе не обязательно является справедливым. Лишь в единстве они со-

3 Цит. по: Bix В. Jurisprudence: Theory and Context. London, 1996. P.52.

6 Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 99-100.

7 См.: Hall G. Studies in Jurisprudence and Criminal Theory. New York, 1958.

вершенны, а все назначение естественного права состоит в том, чтобы сделать действующие нормы лучше 8 .

Поискам единого определения или единой методологии современная западная литература предпочитает плюрализм. «Развитые правовые системы можно рассматривать по меньшей мере с пяти главных точек зрения: 1) философской, 2) исторической, 3) компаративистской, 4) аналитической, 5) социологической или функциональной, — пишет Д. Уолкер, — . Однако было бы ошибочно подходить к исследованию права исключительно с любой одной из этих точек зрения: полное понимание требует, чтобы все они были использованы» 9 .

Такая позиция представляется доминирующей в западной юриспруденции. Как пишет тот же Д. Уолкер, «в современной юриспруденции растет признание того, что все подходы к юридическому мышлению вносят определенный вклад в понимание права и что в особенности в англоязычной юридической науке в XIX в. чрезмерное внимание уделялось праву как системе норм и слишком незначительное внимание факторам, которые вызывают к жизни право и влияют на его развитие, а также реальному воздействию и последствиям отдельных норм и категорий норм» 10 .

Не то в России. Здесь плюрализму определений права сопутствуют нередко взаимное непонимание, нетерпимость и поиски абсолюта, т.е. единого, универсального понятия права, исключающего, делающего не только ненужными, но даже вредными все другие типы определений.

Пожалуй, особую активность в критике инакомыслия проявляют представители сравнительно новых направлений в российской теории права, так называемого интегративного или широкого, а также «либертарно-юридического». Это психологически объяснимо. Новые подходы стремятся утвердиться, доказать свое право на существование, свою необходимость. К сожалению, критика традиционных мнений при этом иногда отличается не только резкостью, но и неубедительностью, необъективностью. Так, утверждают, что для юридического позитивизма характерен «некритицизм в отношении нормы», что к правовой норме относятся как к догме, ибо она признается правильной и истинной до тех пор, пока она действительна 11 , что юридический позитивизм «характерен для тоталитаристских, диктаторских, этатистских подходов к праву» 12 , представляет собой «нормативное выражение авторитаризма» 13 , что «представителей юснатурализма интересует не столько действующее право и эмпирически существующее государство, их совершенствование в соответствии с требованиями естественного права, сколько само естественное право и его утверждение в качестве исходно данного природой . «истинного права», которое, по такой логике, также и действует естественно 14 .

Представители юридического позитивизма тоже иногда не остаются в долгу и упрекают сторонников «новых теорий» в подрыве законности, что, видимо, следует рассматривать как полемическое преувеличение, так как допущение, что законы могут быть и часто бывают плохи не равнозначно покушению на основы правопорядка. Кстати сказать, такое допущение вполне совместимо и с юридическим позитивизмом, который, вопреки его ниспровергателям, нередко носит остро критический характер. К тому же не следует преувеличивать воздействие «широкого» и либертарно- юридического понимания права на практику юристов и правоохранительных органов. Немногие с этими концепциями знакомы, поняли их и тем более восприняли как руководство к действию.

Отрицательное отношение к альтернативным типам понимания права сочетается у большинства отечественных специалистов с убежденностью в необходимости единого определения. В этом солидарны как позитивисты, так и их противники.

Профессор М.И. Байтин призывает к «сближению. позиций и взаимопониманию в целях хотя бы приближения к выработке единого понятия права» 15 и полагает, что «существование не только нескольких определений права, но и по существу различных понятий права чревато опасностью размывания самой теории права» 16 . Известный цивилист, проф. В.П. Мозолин считает, что «определение понятия права возможно исключительно в рамках юридического позитивизма» 17 .

Но и В.А. Четвернин, пропагандирующий «либертарно-юридическую теорию права», настаивает на существовании «одного общего юридического понятия права» 18 . «. Только одно из этих понятий, — пишет он, — является адекватным есте-

8 См.: Gianformaggio L. Droit naturel // Dictionnaire encyclopedique de theorie et de sociologie du droit. Bruxelles, 1988. P. 116.

9 Walker D.M. Op. cit. P. 670.

10 Op. cit. P. 680-681.

11 Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 149.

12 Юридическая энциклопедия. М., 2001. С. 785.

13 Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 36.

15 Байтин М.И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 5.

16 Там же. С. 120.

17 Мозолин В.П. Система российского права // Труды МГЮА. 2002. N 9. С. 19.

18 Четвернин В.А. Понятия права и государства. М., 1997. С. 21.

ственному употреблению слова «право», аутентичным» 19 .

Интегративный подход также ориентирован на общее определение, вырабатываемое путем соединения принципов юридического и социологического позитивизма, а также естественного права. «Право как нормативно-регулятивная система есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения» 20 . Мысль сочетать в одном определении законы, правосознание и правоотношения соблазнительна, но едва ли реализуема из-за напряжения и противоречий, возникающих между ними и лишающих систему стройности.

Тенденция к сближению и сопоставлению разных подходов к праву без поисков единого определения, распространенная на Западе, наблюдается и у нас.

Профессор Е.А. Лукашева еще в 1975 г. опубликовала статью «Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений», где говорилось о применимости разных подходов к праву, об условности и ограниченности любого определения 21 .

В 1991 г. проф. О.Э. Лейст опубликовал статью «Три концепции права 22 , в которой дается анализ сильных и слабых сторон юридического позитивизма, социологического позитивизма и теории естественного права. С некоторыми изменениями статья была включена в монографию О.Э. Лейста «Сущность права». «. Каждое из правопониманий имеет свои основания, поэтому они существуют одновременно и имеют сторонников. каждая из концепций выражает реальную сторону права и служит его осуществлению, — пишет О.Э. Лейст. — Все понимания права столь же верны, сколь и оспоримы. Отсюда однако не следует, что общее понятие права должно быть синтезом, суммой, соединением трех концепций права . Суть дела в том, что между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее общественное явление — право. » 23

В вышедшем в 1993 г. курсе лекций «Общая теория права» проф. В.К. Бабаев призывал «вернуться к старой, хорошо разработанной в дореволюционной, в том числе и русской юриспруденции, идее деления на естественное и позитивное (положительное) право» 24 , а проф. В.А. Туманов отметил, что «можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об известной интеграции этих направлений» 25 .

Профессор В.В. Лазарев различает «профессиональное определение права» и «научное понимание права» 26 , что, несмотря на несходство содержания, напоминает философское и прикладное понимание права у Гегеля. Профессор Ф.М. Раянов, отметив многозначность слова «право» и разноплановость обозначаемых им явлений, пишет: «. В нашей отечественной юридической науке при употреблении понятия права не принято уточнять: о каком праве идет речь. Отсюда попытка дать определение понятия права вообще 27 .

Но эта плодотворная тенденция не доминирует. Большинство российских исследователей продолжает искать единое определение права.

Поиски эти сталкиваются с колоссальными трудностями.

Во-первых, единое определение должно было бы стать действительно универсальным, т.е. пригодным для всех времен и стран, для всех правовых систем и традиций. Между тем, в каждую историческую эпоху преобладают определенные и именно для нее характерные тенденции понимания права. Некоторые школы тесно связаны с национальными традициями юриспруденции. Хотя социологическое направление юридической науки возникло примерно одновременно и в Западной Европе, и в России, и в Америке, оно особенно близко англо-американской традиции и получило в ее рамках значительное распространение и влияние. Психологически в странах «общего права» и романо-германской системы одни и те же акты принятия судебных и административных решений воспринимаются по-разному. В традициях романо-германской системы эти акты рассматриваются как применение права, как приложение общей нормы, сформулированной в законе, к конкретному случаю. В странах «общего права» считается, что каждый раз, решая дело, судья 28 , при всей его связанности законами и прецедентами, создает, творит право для конкретного случая, он призван сделать право лучше.

Сторонники «либертарно-юридической теории права и государства» выдают формулу «право есть формальная свобода индивида» за всеобщее понятие права. Но примеряя ее к действительности, они вынуждены признать, что в доиндустриальных обществах «право еще не является всеобщей и равной для всех мерой свободы», то же ог-

20 Мальцев Г.В. Указ. соч. М., 1999. С. 7.

21 См.: Сов. гос. и право. 1975. N 4. С. 30, 31, 34.

22 См.: Сов. гос. и право. 1991. N 12.

23 Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002. С. 273, 274, 275.

24 Общая теория права. Курс лекций / Под общей ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 113.

25 Там же. С. 22-23.

26 Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 29.

27 Раянов Ф.М. Юридическое право: время разобраться по существу. Уфа, 2001. С. 4.

раничение распространяется на общества системоцентристского типа, особенно в условиях деспотии 28 . Не вытекает ли из этого, что формуле «право есть свобода» следовало бы отказать в притязаниях на универсальное определение права?

Во-вторых, едва ли возможно объединить теоретический и практический подходы к праву. Четкое выделение этих двух категорий намечено у Канта, а у Гегеля воплотилось в двух понятиях права: философском и прикладном. Но у Канта и Гегеля, эта дихотомия обрела формулу, а не суть. По существу, два подхода, теоретический и практический, возникли еще в древности и существовали параллельно. Прикладной подход создавался юристами, философский — философами. Прикладной подход разрабатывался римскими юристами, а философский — Цицероном, который опирался на греческих философов. При возрождении юриспруденции прикладной подход разрабатывался глоссаторами и комментаторами, а философский — Фомой Аквинским. Между ними есть стыки, но каждый пребывает в своей плоскости.

В-третьих, противоречие, аналогичное различию между философским и прикладным пониманием, существует и между должным и сущим в праве, т.е. между правом, каково оно есть, и правом, каким оно должно быть.

Это противоречие, или грань между реальным правом и идеалом права, стремятся упразднить лишь представители так называемых «чистых теорий права». Кельзен объявляет все право, независимо от его содержания, сферой должного и отказывается от моральной оценки правовых норм. По другому подходят к делу новые сторонники чистоты в понимании права, выдвинувшие «либертарно-юридическую теорию права». Давая одностороннее определение права (право есть формальная свобода и равенство), выводя за пределы права так называемые неправовые законы, они отождествляют право со справедливостью и даже утверждают, что вне права и кроме права нет и не может быть никакой справедливости.

Между тем почти вся история реального, а не либертарно-юридического права — это история несправедливости и, как подчеркивал Р. Иеринг, за каждое исправление этой несправедливости приходилось вести суровую борьбу.

Отождествление права со справедливостью возникло, вероятно, во времена, когда праву приписывалось божественное происхождение. Право, созданное богами, не могло восприниматься как несправедливое. Древние обычаи также рассматривались как воплощение справедливости, как установления столь же естественные и необходимые, как жизнь природы. Но когда общественная жизнь обособилась от природы, когда она стала определяться установленными людьми законами, характер права и отношение к нему не могли не измениться. Право перестало быть символом и воплощением справедливости.

Сопоставление и противопоставление естественного и позитивного права, встречающееся у Цицерона, Августина Блаженного, Фомы Аквинского и получившее полное развитие в XVII-XVIII вв., демонстрировало, что пути права и справедливости разошлись. Однако их отождествление все еще встречается, о чем свидетельствует и «либертарно-юридическая теория». Д. Уолкер справедливо отметил, что отождествлению права и справедливости способствует то, что «в тех языках, в которых существуют разные термины для обозначения частного, конкретного (lex, loi, gesetz, legge, ley и т.п.) и общего, абстрактного (jus, droit, Recht, diritto, dereho и т.п.) смыслов права, термин «право», применяемый в общем, абстрактном смысле, обозначает также идеи правого и справедливого, а это, в свою очередь, создает новые возможности для смешения понятии 29 .

Большой вклад в реалистическую трактовку права, в его демистификацию, в освобождение от ореола божественности и природной необходимости внесли представители юридического позитивизма XVIII-XIX вв., начиная с Бентама. Эту традицию продолжили и их последователи в XX в. Например, X. Харт подчеркивал, что в основе всякого права лежат человеческие акты и ухищрения, а не заранее предустановленные идеи, как полагают сторонники естественного права, что право — это система правил, исходящая главным образом из политического процесса, через законодателей, хотя оно и применяется особым корпусом должностных лиц в политически нейтральной манере 30 .

Отмеченные трудности в выработке единого определения права представляются непреодолимыми. Возможность такого определения в высшей степени сомнительна. Не лучше ли в таком случае направить усилия в другое русло, не искать универсальное понятие, а сочетать разные понятия и определения, имея в виду, что каждое из них в отдельности неполно и относительно, и лишь их совокупность дает разностороннее представление о праве? Иными словами, не следует ли нам пойти путем, который получил широкое распространение на Западе и предлагался названными выше российскими исследователями?

Путь этот не нов. До исторической школы права и юридического позитивизма XVIII-XIX вв. де-

28 См.: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 75, 82.

29 Walker D.M. Op. cit. P. 716.

30 См.: Goodin R.E. and Pettit Ph. (eds). Companion to Contemporary Political Philosophy. L., 1993. P. 185-186.

ление права на естественное и позитивное было общепринятым в юридической литературе. «Возрождение естественного права» конца XIX — начала XX вв. воскресило эту традицию, которая с той поры сохраняется и исчезла лишь в социалистическом лагере благодаря официальному одобрению юридического позитивизма.

Что нужно для того, чтобы построить на этих началах теорию права?

Прежде всего не утрировать различий и не игнорировать общности, близости и совпадений. Часто полемику вызывает терминология, а не решение вопроса по существу, как в упомянутом споре, можно ли называть фашистские законы правом. Если все согласны, что эти законы плохи, так ли важно, назовем мы их неправовыми или, например, «злокачественным правом» (по терминологии Л.И. Петражицкого)?

Аналогичные явления наблюдаются и при решении многих других вопросов. Обратимся, например, к «психологической теории права» Л.И. Петражицкого, бросившей вызов ряду устоявшихся представлений. Колоссальное расширение области права, разрыв связи между правом и государством сближают ее с социологической юриспруденцией. Но ведь Л.И. Петражицкий отнюдь не отрицает государственных законов, к которым сводят право сторонники юридического позитивизма. Петражицкий называет их официальным правом. Больше того, он считает его правом высшего сорта, лучше всего соответствующим атрибутивной природе права — и это как раз благодаря государственной санкции. С другой стороны, многочисленные виды негосударственного права (гетерономного и автономного) не только представляют интерес, но и могут быть объяснены с точки зрения юридического позитивизма как групповое и индивидуальное правосознание, как неправовые формы регулирования поведения. И здесь не признается условная, произвольная терминология Петражицкого, но оценка реальных явлений во многом совпадает.

Попытаемся же вместо того, чтобы копья ломать, найти точки соприкосновения и на этой основе определить место каждого из основных типов в разностороннем восприятии права, а также эксцессы каждого из них, сводящиеся к попыткам его возведения в абсолют.

Нормативистское понимание права остается у нас наиболее распространенным. Предположим, что мы немножко снижаем планку и признаем, что это определение не права вообще, а всего лишь позитивного права. Канонам юридического позитивизма это нисколько не противоречит, потому что согласно нормативистской концепции, иного права, кроме позитивного, вообще нет. Но с такой оговоркой нормативистское определение вполне устраивает приверженцев теории естественного права и философского понимания права. Оно становится очевидным, бесспорным.

Пренебрежительное отношение к нормативистскому определению, утверждения, что это «непритязательное определение прикладного типа», что «его историческое время прошло», беспочвенны. Достоинство любого определения как раз в точности и «приложимости», которыми нормативистская формула бесспорно обладает, а не в притязаниях на глубокомыслие.

Для России, как страны романо-германской правовой семьи, где закон утвердился в качестве доминирующей формы права, это основное определение. Оно вполне реально, оно работает и никогда не устареет. Именно позитивному праву в первую очередь обучают юристов. Именно им должны руководствоваться судьи, адвокаты, юрисконсульты, должностные лица и граждане.

Этому направлению, как отмечалось, принадлежит заслуга демистификации права. Это не божья воля и не веление разума. Тем самым заведомо предполагается, что право способно отступать от справедливости и быть очень далеким от идеала. Эксцессы юридического позитивизма заключаются в возведении действующего права в ранг совершенства, в отказе от критического отношения к нему.

Несмотря на существенные расхождения, к нормативизму примыкает социологическая юриспруденция. Не случайно их характеризуют как два вида позитивизма — юридический и социологический. Их объединяет реальное, практически применимое понимание права, хотя для первого право представляет собой в основном закон, для второго, исходящего из различий между общим правилом и конкретным решением, в основном — решения судов и административных органов, а также складывающиеся в различных объединениях людей правила и отношения, имеющие юридические последствия.

Юридический и социологический позитивизм соответствуют двум уровням правового регулирования: норме (ее наиболее распространенный современный источник — закон) и решению, лежащему в основе правоотношения.

К трудно оспоримым положениям социологической юриспруденции относятся следующие:

1. Норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой.

2. Решение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто в начале XX в. Оливером Уэнделлом Холмсом, судьей Верховного суда США, предшественником Р. Паунда по социологической юриспруденции).

3. Для гражданина, для тяжущегося решение, вступившее в законную силу, важнее нормы.

Противоречия между двумя видами позитивизма сглаживаются. Социологическая юриспруденция вовсе не отрицает, что закон представляет собой существенный элемент права. Нормативисты XX в., как например Кельзен, признают правотворческую деятельность судей. X. Харт полагал, что судьи должны творить право в случае пробелов в законе. Прецедент вышел за рамки системы «общего права». Он постепенно получает признание в континентальных странах Европы и в России. Романо-германскую правовую систему характеризуют иногда как такую систему, в которой прецедент имеет меньшее значение. Нормативисты признают, что реальные правовые отношения, судебные и административные решения представляют собой не только правоприменительную деятельность, но и форму существования и развития права.

Реальность, четкость и применимость — неоспоримые достоинства позитивизма в юриспруденции. Его недостаток — принципиальное допущение несовершенства позитивного права. Право неправильное, несправедливое не перестает быть правом. Квалифицирующий признак права — не истинность его, не справедливость, а возможность его принудительного осуществления с помощью государства. Таков постулат юридического позитивизма, разделяемый частично и социологической юриспруденцией, опять-таки очень точный и вполне реальный.

Но может ли наука и даже хорошая, сознательная практика, проникнутая заботой не только о безусловном соблюдении норм права, но и о совершенствовании, развитии правовой системы, этим ограничиться? Безусловно, нет.

Сознательная юридическая практика немыслима без оценки действующих норм. В случае положительной оценки их выполнение становится не только юридической, но и моральной обязанностью. В случае отрицательной оценки необходимо сделать все возможное, чтобы свести к минимуму негативные последствия применения нормы.

Наука права призвана дать не только анализ существующей системы норм (так называемая «аналитическая юриспруденция»), но и выработать критерии их оценки. Именно поэтому наряду с изложением позитивного права необходимо учение о том, каким должно быть право, каковы критерии различения хорошего и плохого в праве.

Вот здесь-то и возникают представления об идеальном праве как особые типы понимания права. Их два: теория естественного права и философское понимание права.

Противоречат ли они позитивистскому пониманию права? Нисколько. Наоборот, дополняют его. Они призваны сделать позитивное право совершеннее. Они, по удачному выражению Дж. дель Веккьо, просто пребывают в разных сферах.

Кант и в особенности Гегель убедительно продемонстрировали, что их идеи совмещаются как прикладное и философское понимание права. Больше того, ни теория естественного права, ни философское понимание права сами по себе, в отрыве от позитивного права никогда не существовали и существовать не могут, их назначение в том, чтобы воплотиться в позитивном праве.

Теории естественного права (речь идет о современном толковании естественного права, которое берет начало в XVII-XVIII вв. и имеет мало общего со смыслом, который вкладывали в этот термин Аристотель и даже Гроций) носят характер идеологический и политический, это программа преобразования существующей несовершенной правовой системы. Подобная программа вполне конкретна. С эпохи буржуазных революций политическая и практическая направленность теории естественного права вполне очевидна. Они выполняли и продолжают выполнять функции политики права, что подчеркивал Л.И. Петражицкий.

Название «естественное право» условно и условность его возрастает с течением времени. Это название стало данью традиции. Но в XVII-XVIII вв. выведение правового идеала из «природы» человека или общества могло восприниматься как убедительное и даже научное обоснование политической программы. Таков классический для того времени и нередко применяемый до сегодняшнего дня тезис о прирожденных правах человека, которыми он обладает от рождения и совершенно независимо от государственного признания. Пропагандистская сила этого лозунга побуждала закрывать глаза на его наивность, недостоверность. Трезвое отношение к доктрине естественного права было сформулировано известным русским юристом, идеологом евразийства Н.Н. Алексеевым: «. естественно-правовые представления хотя научно и умерли, однако, практически еще живут и продолжают оказывать влияние» 31 .

Это означает, что термин «естественное право» сохраняется лишь как традиция, что концепция полностью демистифицируется и воспринимается как представление о наилучшем для сегодняшнего дня праве, о справедливости в области права. Именно так оценивается теория естественного права большинством его сторонников в XIX-XX вв. как на Западе (Шпенглер, дель Веккьо и др.), так и в России. «Современное естественное право», писал П.И. Новгородцев, должно быть построено «как учение об идеале общественного развития» 32 .

31 Алексеев Н.Н. Русский народ и государство. М., 1998. С.387.

32 Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1991. С.53-54.

Такая концепция естественного права лишает его силы закона, характера высшего права не в моральном, а в юридическом смысле. Иными словами, пользуясь условно и по традиции термином «естественное право», мы не признаем его притязаний на то, чтобы быть действующим здесь и сейчас. В этом смысле нормативистская критика естественного права вполне убедительна: человек не имеет прав вне общества и государства, он может их получить в государстве лишь благодаря признанию концепции прав человека, но это признание всегда останется ненадежным, ибо оно зависит от воли и гарантий государства.

Эксцесс теории естественного права состоит в том, что оно признается непосредственно действующим и высшим не в моральном, а в юридическом смысле. Если не допускать эксцессов, нет оснований для споров с позитивистами.

В перечне основных типов понимания права философский подход нередко не значится. Между тем, по-своему он не менее важен, чем другие.

Если теория естественного права — идеал, то философское понимание права — абстракция, математическая формула правовой нормы, одинаково применимая как к естественному, так и к позитивному праву. Она состоит в том, что право -это свобода, свобода каждого лица, но при непременном уважении свободы (а значит, и законных интересов) других лиц. А это предполагает ограничение свободы на началах взаимности. Моя свобода ограничивает свободу всех других лиц, свобода всех других лиц ограничивает мою свободу. Вот правило Канта. В нем содержится признание и свободы, и необходимости ее ограничения. «Право немыслимо без элементов свободы и равенства, хотя бы и в самом скромном их проявлении» 33 , — писал П.И. Новгородцев и прибавлял: «В самом понятии права содержится ограничение свободы, и размер этого ограничения может весьма существенно меняться» 34 .

Философскому пониманию уделяется недостаточное внимание в нашей теории государства и права. Хуже того, ему дается подчас неправильное толкование. Из отождествления права со свободой в постсоветское время стали выводить приоритет прав личности. Это полностью противоречит тому, что Кант называл всеобщим критерием права. Ведь в основе его лежит категорический императив, универсальное правило морали, известное Моисею, Конфуцию и Христу. Гегелевская формула «будь лицом и уважай других в качестве лиц» полностью созвучна определению категорического императива у Канта. Что это, как не вариация на тему: «возлюби ближнего своего как самого себя»? О каком же приоритете может идти речь? По Канту, всеобщий принцип права состоит в уважении, внимании к правам и интересам других лиц. Всякое использование свободы в ущерб свободе других лиц есть нарушение, отрицание права, злоупотребление правом. Именно так и толковалось всегда это положение выдающимися юристами. «Но из понятия личности, — писал П. И. Новгородцев, — вытекают не только ее притязания, но и ее обязанности. Отсюда рождается обязанность взаимного признания» 35 . И по сему право «немыслимо и без взаимного признания лиц, без начала солидарности 36 .

Философское понимание права и категорический императив должны занять достойное место в курсах теории государства и права. Это чрезвычайно важно для воспитания здорового правосознания, особенно в условиях глубочайшего общественного кризиса и нравственного разложения, которое переживает сегодня Россия.

Эксцесс философского понимания права состоит в возведении его в ранг самостоятельной сущности, не зависящей от позитивного права и стоящий над ним. Такова «либертарно-юридическая теория права и государства», взявшая на вооружение гегелевскую формулу философского понимания права и отбросившая, предавшая забвению симметричное ему в системе Гегеля «прикладное понимание».

Придавая большое значение философскому пониманию права, следует иметь в виду, что реального бытия оно не имеет, это не самостоятельное явление, существующее где-то рядом с законами, или стоящее выше законов, а научная абстракция, убедительно раскрывающая суть правового регулирования, но только с одной стороны, а именно в том, что касается лежащего в его основе нравственного принципа.

Итак, четыре основных типа понимания права подразделяются на две реальные (два вида позитивизма) и две отвлеченные, идеальные конструкции (теория естественного права и философское понимание права). Они различны, но и взаимосвязаны. Здесь можно было бы чуточку подправить Дж. дель Веккьо, полагавшего, что естественное и позитивное право развиваются параллельно и независимо друг от друга. На самом деле между ними нет китайской стены. Реальность нередко трансформирует и извращает идеалы. Но с другой стороны, идеал воздействует на действительность, иногда частично воплощается в ней.

Механизм такого воздействия прекрасно известен. Он включает: изменения в действующем праве; толкование норм; общие принципы права; право и суды справедливости.

33 Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 115.

34 Там же. С. 278.

35 Там же. С. 111.

36 Там же. С. 115.

Простейшее и наиболее эффективное средство — изменение законодательства. Многие нормы естественного права благодаря поддержке общественного мнения в результате упорной политической борьбы получают официальное признание, превращаются в действующие позитивные нормы. Наверное, в настоящее время главная сфера экспансии естественного права — права человека.

Толкование права (как официальное, так и неофициальное) обычно не обходится без обращения к философскому пониманию права и правовому идеалу.

Наряду с нормами в современных правовых системах все большую роль играют общие или фундаментальные принципы. Они получили особое признание в международном праве и сложились первоначально в его рамках. Ныне принципы права широко применяются в конституционном праве и в некоторых других отраслях права в ходе толкования норм и правоприменительной деятельности. Общие принципы непосредственно связаны с естественноправовыми и философскими представлениями о праве.

Наконец, широко известен институт права справедливости, судов справедливости, совестных судов и т.п. Хрестоматийный пример, относящийся к XV в., — суд канцлера в Англии. В XVII в. право справедливости и суд канцлера обособились как автономные системы, действовавшие параллельно с общим правом и судами общего права. Эта автономия была официально отменена в 70-х годах XIX в., хотя на практике особая система норм справедливости сохраняется до сегодняшнего дня. Но ведь нечто подобное было и в Древнем Риме и в других странах, в частности во Франции, в средние века. Всюду рядом с правом в точном смысле слова существовало право-справедливость, а справедливость всегда ассоциировалась с естественным правом, они почти синонимы. Такая практика была особо распространенной и предусматривалась законом в России, что подчеркивал Л.И. Петражицкий, видя в этом официально признаваемые проявления так называемого интуитивного права. Так, ст. 1387 Устава гражданского судопроизводства гласила: «Третейский суд постановляет решения по совести», ст. 25 Временных правил о волостных судах: «Волостной суд решает дела по совести на основе имеющихся в деле доказательств» 37 .

Современные гражданские кодексы (в том числе Российской Федерации — ст. 6, ч. 2) предусматривают в случае отсутствия или неясности закона обращение к общим началам и смыслу законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости. Итак, даже в тех странах, где не было особых судов и особого права справедливости, принципы справедливости всегда действовали и действуют в обычном порядке, чему способствует гибкость закона в определении пределов судейского усмотрения.

Уяснение социальной природы права, т.е. его связи с интересами групп и слоев населения, — особый, неюридический подход к проблеме. Поэтому едва ли следует его включать в юридические определения права, как делают до сих пор многие российские авторы, следуя шаблону, установленному в 1938 г.

Но этот подход очень важен и приобретает особое значение в условиях быстрой социальной дифференциации последних лет. Любая теория права останется неполной и в известной мере оторванной от жизни без определения его социального смысла.

В связи с тем, что варианты решения этого вопроса всем известны, позволительно ограничиться одним замечанием. Если мы действительно хотим, чтобы право стало средством обеспечения общего блага и справедливости, следует проявлять бдительность и нетерпимость к воздействию на правовую систему индивидуального, группового и классового эгоизма, учитывая, что примерами такого рода весьма богата постсоветская действительность.

37 Цит. по: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 506.

Тест «Современные подходы к пониманию права»

1. К характерным чертам нормативного подхода к праву не относится

а) общеобязательность
б)рассмотрение права как меры свободы и справедливости
в)формальная определённость
г)отсутствие различия между правом и законом

2. К характерным чертам естественного права относится (-ятся)

а) действует только при условии его закрепления в юридическом документе
б) признание государства высшей ценностью права
в) отрицание отождествления права и закона
г) все перечисленные

3. В РФ право одобрения или отклонения закона предоставлено

а) Совету Федерации
б) Генеральному прокурору РФ
в) Правительству РФ
г) Государственной Думе

4. Верны ли следующие суждения о соотношении естественного и позитивного права?

А. Соотношение естественного и позитивного права выражается в их сближении.
Б. Соотношение естественного и позитивного права выражается в их абсолютном разграничении.

а) верно только А
б) верно только Б
в) верны оба суждения
г) оба суждения неверны

5. Верны ли следующие суждения о естественном праве?

А. Естественное право существует независимо от воли того или иного законодателя;
Б. Естественное право существует только в письменной форме, в виде законов и других юридических актах.
а) верно только А
б) верно только Б
в) верны оба суждения
г) оба суждения неверны

6. На слушания в Государственную Думу по законопроекту А. были приглашены общественные деятели, эксперты в области экономики, социологии, права. О какой стадии законотворческого процесса в РФ идёт речь?

а) законодательной инициативе
б) обсуждении законопроекта
в) принятии закона
г) обнародовании закона

7. Ниже приведён перечень терминов. Все они, за исключением одного, связаны с понятием «нормативный подход к праву».

Санкция, государство, общеобязательность, права человека, правила поведения.
Найдите и укажите термин, относящийся к другому понятию.

8. Прочитайте приведённый ниже текст, в котором пропущен ряд слов. Выберите из предлагаемого списка слова, которые необходимо вставить на место пропусков.

Под правом понимаются притязания людей на ___________(А), труд, равенство, самоопределение и удовлетворение других естественных ___________(Б), заложенных в них от ___________(В). Это так называемое «естественное право». Право рассматривается как система юридических ___________(Г). Это так называемое ___________(Д). В этом смысле понятие права употребляется, как правило, для обозначения самостоятельных ___________(Е) права.
Слова в списке даны в именительном падеже. Каждое слово (словосочетание) может быть использовано только один раз.

Выбирайте последовательно одно слово за другим, мысленно заполняя каждый пропуск. Обратите внимание на то, что в списке слов больше, чем вам требуется для заполнения пропусков.

1) отрасль
2) конституционное право
3) жизнь
4) закон
5) потребность
6) юридическая реальность
7) позитивное право
8) норма
9) рождение

9. Какое из понятий подразумевается в этом определении: «Предусмотренная нормами права способность лично, своими действиями приобретать права и обязанности, а также осуществлять права и обязанности»:

а) дееспособность
б) правоспособность
в) правосубъектность

10. Необходимо назвать юридический факт, возникший независимо от воли и сознания субъекта права:

а) наводнение, повлекшее гибель застрахованного имущества
б) изобретение машины времени
в) поджог, повлекший гибель чужого имущества

11. Объектом отношений собственности является:

а) действия управомоченного лица
б) материальные блага (вещь)
в) действия обязанного лица

12. Как называется социальное отношение, регулируемое нормами права:

а) правоотношение
б) правоспособность
в) правонарушение

13. Какое название носит гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенное действие:

а) обязательство
б) долг
в) обещание

14. Что такое источники права:

а) решения судов по гражданским делам
б) способы закрепления и выражения правовых норм
в) документы

15. Что такое право:

а) система норм
б) правила поведения
в) совокупность общеобязательных норм и правил поведения, установленных или санкционированных государством

16. Правоотношения между работником и работодателем относятся к таким правоотношениям:

а) административным
б) трудовым
в) семейным

17. Правоотношения между продавцом и покупателем относятся к таким правоотношениям:

а) административным
б) трудовым
в) гражданским

18. Что является основополагающим правовым актом, регулирующим семейные отношения в России:

а) Уложение о семейных отношениях РФ
б) Семейный кодекс РФ
в) Кодекс о браке и семье РФ

19.Перечислите основные отрасли системы российского права.

1. б
2. в
3., а
4. верно только А
5. верно только А
6. б
7. правила поведения
8. 3 5 9 8 7 1
9., а
10., а
11. б
12., а
13., а
14. б
15. в
16. б
17. в
18. б
19. гражданское, уголовное, административное, финансовое, трудовое, семейное
20. основные источники права: правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт.

Какой подход к праву предполагает отождествление права и закона

Основные типы правопонимания по академику В. С. Нерсесянцу Текст научной статьи по специальности «Право»

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Нечаев Александр Николаевич

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Нечаев Александр Николаевич

GENERAL TYPES OF LAW UNDERSTANDING BY ACADEMICIAN V.S. NERSESYANTS

Текст научной работы на тему «Основные типы правопонимания по академику В. С. Нерсесянцу»

Общедоктринальные типы правопонимания в современной российской юридической науке∗ Текст научной статьи по специальности «Право»

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Палеха Роман Робертович

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Палеха Роман Робертович

GENERAL DOCTRINE TYPES OF LEGAL UNDERSTANDING IN MODERN RUSSIAN JURISPRUDENCE∗

Текст научной работы на тему «Общедоктринальные типы правопонимания в современной российской юридической науке∗»

Какой подход к праву предполагает отождествление права и закона

Тест «Современные подходы к пониманию права»

Добавить комментарий Отменить ответ