Какие предписания может выдать фас

Какие предписания может выдать фас

1. Выдача ФАС России предписаний

Пункт 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции наделяет ФАС России полномочиями выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В частности, ФАС России выдает предписания по итогам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (статья 50 Закона о защите конкуренции), по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия (пункт 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции), по результатам рассмотрения уведомления, представленного в соответствии со статьей 31 Закона о защите конкуренции (часть 10 статьи 33 Закона о защите конкуренции).

Исходя из положений части 1 статьи 9.1 Закона о защите конкуренции, организация хозяйствующим субъектом системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства является правом хозяйствующего субъекта и осуществляется им добровольно, своей волей и в своем интересе.

В связи с изложенным, организация антимонопольного комплаенса не может являться действием, обязательным для исполнения в соответствии с предписанием, выдаваемым ФАС России.

Вместе с тем, при рассмотрении ходатайства в рамках осуществления государственного контроля за экономической концентрацией до принятия ФАС России решения лица, подавшие ходатайство, вправе представить в ФАС России информацию о намерении добровольно принять на себя обязательства об осуществлении ими действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об организации ими системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства. В данном случае исполнение такими лицами вышеуказанных обязательств может быть частью предписания ФАС России, выдаваемого по результатам рассмотрения сделки или иного действия.

ФАС России: исполнение предписания об устранении нарушений порядка закупок по Закону № 223-ФЗ может быть приостановлено только судом

В частности, в подготовленном специалистами ведомства письме отмечается, что в ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения ч. 2 ст. 52 Закона № 135-ФЗ не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом указанных предписаний. Так, указанный порядок не предусматривает возможность приостановления исполнения соответствующего предписания по итогам рассмотрения жалобы в случае его обжалования в судебном порядке (письмо ФАС России от 12 сентября 2019 г. № ИА/79982/19).

Таким образом, исполнение предписания, выданного в соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона № 135-ФЗ, может быть приостановлено исключительно в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания в установленном порядке по аналогии с практикой рассмотрения споров в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». При этом дело об административном правонарушении по факту невыполнения в установленный срок предписания антимонопольного органа, в том числе в случае обжалования такого предписания в судебном порядке, подлежит возбуждению по истечению срока исполнения такого предписания, за исключением случаев принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания.

Напомним, что согласно ч. 23 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение 3 месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Какие предписания может выдать фас

4.3. Принятие антимонопольным органом решения о согласовании действия или сделки с выдачей предписания

В силу пункта 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе принять решение о согласовании действия или сделки с выдачей предписания об обеспечении конкуренции.

Предписание антимонопольного органа по результатам осуществления государственного контроля за экономической концентрацией представляет собой выдвигаемые антимонопольным органом обязательные условия, без выполнения которых сделка, иное действие не могут признаваться согласованными с антимонопольным органом.

Принятие решения о согласовании сделки с выдачей предписания возможно в случае, если по итогам рассмотрения ходатайства антимонопольный орган признал данную сделку допустимой и при этом установил, что на участников сделки могут быть возложены обязательства, позволяющие существенно снизить либо устранить возможные антиконкурентные последствия на затрагиваемых товарных рынках.

Решение о согласовании сделки с выдачей предписания должно быть мотивированным. В частности, в текст решения рекомендуется включать описание обстоятельств, установленных антимонопольным органом в ходе рассмотрения ходатайства, в том числе в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, а также иных сведений, имеющих значение для принятия решения.

Предписание антимонопольного органа, выдаваемое на основании решения о согласовании сделки (действия), должно отвечать принципам относимости к деятельности сторон на затрагиваемых сделкой товарных рынках и предмету антимонопольного регулирования, соразмерности возникающим рискам ограничениям конкуренции, разумности и исполнимости с точки зрения экономической и технологической возможности сторон исполнить данные требования в целом и в установленный срок.

Антимонопольный орган может выдавать предписания непосредственно заявителю и (или) лицам, входящим в его группу лиц, объекту экономической концентрации и (или) создаваемому лицу. При этом такие предписания должны соответствовать критерию исполнимости. Так, например, судами трех инстанций предписание ФАС России было признано исполнимым, несмотря на то, что распространялось на группу лиц, в том числе контролирующих заявителя, а доводы контролирующего лица о неисполнимости предписания не были удовлетворены .

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.12.2018 N Ф05-14688/2018 по делу N А40-100615/17.

Если у антимонопольного органа отсутствуют обоснованные сомнения в том, что сделка может привести к ограничению конкуренции, и отсутствуют основания для принятия мер по ее обеспечению, такая сделка подлежит согласованию без выдачи предписания.

Для обеспечения исполнимости предписания и его эффективности антимонопольный орган в ходе рассмотрения ходатайства по собственной инициативе вправе направить мотивированный запрос лицам, участвующим в действии или сделке, заявленном в ходатайстве, о представлении предложений по обязательствам, направленным на обеспечение конкуренции. Запрос может быть направлен, в том числе, в случае, если заявителем в инициативном порядке не были представлены в антимонопольный орган мотивированные предложения по добровольному принятию обязательств (см. пункт 4.2 Разъяснений).

В запросе антимонопольного органа в качестве мотивировочной части могут содержаться сведения о состоянии конкуренции на затрагиваемых сделкой или действии товарных рынках, установленном антимонопольным органом по результатам проведения анализа, включая риски ограничения конкуренции на данных товарных рынках в случае совершения сделки.

В частности, такие сведения могут быть запрошены при принятии решения о продлении рассмотрения ходатайства для его дополнительного рассмотрения по основаниям пункта 2 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции. Также решение о направлении запроса подобных сведений может быть принято в случае, если антимонопольный орган придет к выводу о целесообразности определения для сторон предварительных условий в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции и до принятия окончательного решения об их определении.

Таким образом, в рамках рассмотрения ходатайства антимонопольным органом дается всесторонняя и полная оценка наличию правовых механизмов в виде возможных обязательств по обеспечению конкуренции, которые могут быть включены в предписание в целях недопустимости необоснованного отказа в согласовании сделки.

Структурные и поведенческие условия

Предписания антимонопольного органа могут быть направлены как на изменение структуры затрагиваемых сделкой товарных рынков (т.е. на изменение долей продавцов или покупателей на рынке путем отчуждения бизнес-активов участников сделки или их групп лиц третьим лицам, предоставление доступа к инфраструктуре, технологиям, отчуждение прав на результаты интеллектуальной деятельности и т.п.), так и на выполнение определенных поведенческих условий (предоставление недискриминационного доступа потребителям, осуществление экономически обоснованной ценовой политики, разработка внутренних документов (политик, процедур, типовых договоров) и т.п.).

Целью структурных предписаний, как правило, является такое изменение состава продавцов и/или покупателей и их долей на рынке, которое позволит предотвратить риск появления у приобретателя или объединенной компании доминирующего положения на тех или иных рынках.

Из этого следует, что применение структурных предписаний может являться целесообразным, в частности, для сделок, которые могут привести к объединению рыночных долей прямых конкурентов в результате горизонтальной концентрации.

Например, в случае слияния двух прямых конкурентов, доля каждого из которых на рынке составляет 30%, антимонопольный орган может предписать сторонам такого слияния осуществить отчуждение 10% бизнеса и более таким образом, чтобы их совокупная доля на рынке после слияния не превысила 50%.

Так, в частности, ФАС России, согласовав сделку по приобретению сетью магазинов бытовой техники 100% долей в уставном капитале конкурента, выдано предписание в течение 6 месяцев после совершения сделки прекратить осуществление деятельности на части площадей торговых объектов, расположенных на территории 35 субъектов Российской Федерации, с целью снижения на рынках розничной реализации бытовых товаров, а также аудио- и видеоаппаратуры в каждом из этих субъектов Российской Федерации их совокупной доли до уровня 35% и предоставления возможности использования высвободившихся площадей их конкурентам, путем расторжения договоров аренды и сублицензионных договоров, а также предоставления в пользование независимым третьим лицам торговые объекты, находящиеся в собственности.

В другом случае по результатам рассмотрения ходатайства нефтяной компании о согласовании приобретения 100% голосующих акций конкурента ФАС России была согласована сделка при условии проведения торгов по продаже автозаправочных станций с целью приведения совокупной доли по объемам реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива до уровня, не превышающего 50% .

Решение ФАС России N АД/45393/12 от 29 декабря 2012 г.

Снижение совокупной доли объединенной компании может также достигаться путем требования ФАС России об отчуждении акций (долей) хозяйственных обществ, входящих в группу лиц заявителя и/или объекта экономической концентрации.

Другим возможным предписанием в случае вышеописанного слияния может быть требование о предоставлении конкурентам сливающихся сторон доступа к технологиям или результатам интеллектуальной деятельности последних, если такой доступ позволит конкурентам в краткосрочный период времени нарастить свою рыночную долю таким образом, который не позволит объединенной компании в течение длительного периода времени занимать рыночную долю свыше 50% .

См. напр., Решение ФАС России от 15.11.2017 о продлении срока рассмотрения ходатайства компании «Байер АГ».

Как отмечалось выше, структурные предписания выдаются антимонопольным органом также в тех случаях, когда положительное решение в отношении сделки экономической концентрации приведет к совмещению запрещенных видов деятельности.

В свою очередь, целью поведенческих предписаний является обеспечение совершения участниками сделки любых иных направленных на обеспечение конкуренции действий, не связанных напрямую с изменением структуры затрагиваемых товарных рынков.

В частности, поведенческие предписания представляют собой требования антимонопольного органа, как правило, направленные на осуществление определенных действий после совершения сделки, связанных с ценовыми условиями (прямое или косвенное регулирование максимального уровня цен ), объемами производства (требования о предложении производства при наличии спроса), обеспечением недискриминационных условий отбора контрагентов и условий договоров (в частности, путем разработки политик/процедур отбора контрагентов, типовых договоров), о предоставлении антимонопольному органу оперативной информации об изменении цен, объемов выпуска, условий заключенных договоров и т.д.

См. напр., Решение ФАС России N АЦ/67403/16 от 30.09.2016.

Перечень возможных требований антимонопольного органа поведенческого характера не исчерпывается вышеизложенным и основывается на положениях пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В то же время, при определении содержания поведенческих предписаний антимонопольный орган исходит в том числе из масштаба антиконкурентных эффектов, которые могут возникнуть вследствие их совершения, в частности, из того, приведут ли такие действия или сделка к установлению или усилению доминирующего положения.

Например, по результатам рассмотрения ходатайства на рынке розничной, оптовой и мелкооптовой продажи бытовой электроники ФАС России было выдано сторонам предписание об отказе от ограничивающих конкуренцию условий сотрудничества. Такие условия, в частности, предусматривали отказ крупной торговой сети от реализации бытовой техники, конкурирующей с продукцией другой стороны соглашения о совместной деятельности, а также отказ торговой сети от заключения аналогичных соглашений с конкурентами другой стороны. Антимонопольный орган согласовал заключение соглашения о совместной деятельности и одновременно предписал исключить из соглашения данные условия .

Решение ФАС России от 07.11.2017 N АК/76988/17 и предписание ФАС России от 07.11.2017 N АК/76991/17.

Поведенческие предписания могут также выдаваться в целях предотвращения негативных эффектов вертикальной интеграции приобретателя (его группы лиц) и объекта экономической концентрации (его группы лиц).

Так, судами были поддержаны доводы антимонопольного органа о возможности ограничения конкуренции в результате вертикальной интеграции, когда хозяйствующий субъект, действующий на одном рынке, приобретает контроль в отношении хозяйствующего субъекта, действующего на другом, но связанном рынке (например, производитель товара приобретает контроль в отношении своего покупателя и наоборот). Однако данный довод ФАС России был учтен судами в совокупности с тем фактом, что приобретатель по рассматриваемой сделке являлся основным потребителем продукции, которую производил объект экономической концентрации .

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.12.2018 N Ф05-14688/2018 по делу N А40-100615/17.

Само же по себе наличие «вертикальных» отношений (отношений покупателя и продавца) между приобретателем и объектом экономической концентрации не является достаточным основанием для выдачи предписания, если при этом состояние конкуренции на затрагиваемых товарных рынках, на которых осуществляют деятельность приобретатель (его группа лиц) и объект экономической концентрации (его группа лиц), после осуществления сделки не будет ограничено (не изменятся доли независимых хозяйствующих субъектов, их количество на рынке, не будут созданы барьеры входа на рынок и т.д.) .

Данная позиция была поддержана судами, например, в рамках рассмотрения дела N А40-187877/2018.

В случае, если сделка (иное действие) не приводят к возникновению или усилению доминирующего положения, предписание не включает в себя требования о совершении действий, направленных на недопущение нарушения запретов части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в том числе требования об установлении недискриминационных условий доступа к товару или требования в отношении установления цены товара.

Кроме того, не может выдаваться предписание лишь на том основании, что объект концентрации еще до совершения сделки (иного действия) занимает доминирующее положение на рынке, и при этом сама сделка (иное действие) не приводят к усилению доминирующего положения и не влияют на состояние конкуренции иным образом (например, путем увеличения доли на рынке или сокращения независимых хозяйствующих субъектов на рынке, возникновения угрозы создания барьеров входа на рынок и т.д.). Однако антимонопольный орган в любом случае вправе выдать сторонам сделки предписание, если им будет установлена причинно-следственная связь между совершением самой сделки (иного действия) и возникновением или усилением (угрозой возникновения или усиления) негативных последствий для состояния конкуренции на рынке.

Так, судами было установлено, что приобретатель (его группа лиц) до совершения сделки не осуществлял деятельности на одном товарном рынке с объектами экономической концентрации. В связи с этим судами был отвергнут довод об ограничении конкуренции в результате осуществления сделки, учитывая, что при этом группа лиц объектов экономической концентрации еще до осуществления сделки уже занимала на затрагиваемом рынке долю свыше 50% .

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2018 N 09АП-36140/2018 по делу N А40-125627/17.

Не целесообразна также выдача предписания исключительно на том основании, что объект экономической концентрации осуществляет деятельность на рынках, которые находятся в состоянии естественной монополии, так как сделки, иные действия на таких рынках не могут привести к ограничению конкуренции ввиду ее изначального отсутствия на рынке . В связи с этим при рассмотрении ходатайств о приобретении акций (долей), активов или прав в отношении субъектов естественной монополии следует анализировать возможный негативный эффект сделки, иного действия на смежные рынки, которые не находятся в состоянии естественной монополии.

Определение ВАС РФ от 20.07.2011 N ВАС-4558/11 по делу N А40-30999/10-106-135.

Таким образом, антимонопольный орган при выдаче предписания исходит из соразмерности требований предписания положению сторон после совершения сделки и степени ее влияния на конкуренцию.

Разделение предписаний в рамках контроля экономической концентрации на структурные и поведенческие является условным, а предлагаемые предписания должны анализироваться от случая к случаю для выявления их способности устранить риски, связанные с защитой конкуренции, в том числе с возникновением или усилением доминирующего положения в рамках каждой конкретной сделки.

Иными словами, структурные или поведенческие предписания могут применяться не только в зависимости от формы экономической концентрации (горизонтальная, вертикальная или иная), а с учетом конкретных обстоятельств той или иной сделки, иного действия. К таким обстоятельствам, которые служат дополнительным критерием для выбора предписания, могут относиться технологические особенности затрагиваемых рынков и деятельности сторон на них, наличие спроса на активы сторон, влияние технологий сторон на состояние конкуренции на рынке и иные.

Между тем, требования, предъявляемые в рамках предписания, должны быть обусловлены необходимостью обеспечения конкуренции на рынке и устранения последствий от совершения конкретной сделки или действия.

Сложно, но можно: как оспорить предписание ФАС

Полномочия ФАС затрагивают самые разные сферы – от торговли до иностранных инвестиций. Служба может повлиять на деятельность как госорганов, так и частных компаний. Оспорить предписания или решения антимонопольщиков бывает сложно, говорят юристы. На примере успешных дел рассказываем, как добиться отмены акта ведомства.

У того, кто захотел отменить предписание, есть два пути – это ведомственная апелляция или судебный порядок. В первом случае заявление будет рассматривать сам орган, срок обращения составляет месяц. При явных достоинствах (упрощенный порядок и экономия времени) ведомство не всегда готово признать ошибку сотрудников, считает Анна Арутюнян, старший юрист АБ Адвокатское Бюро ЕПАМ Адвокатское Бюро ЕПАМ Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Комплаенс группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Морское право группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Страховое право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право группа Финансовое/Банковское право группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа Экологическое право 1 место По выручке 1 место По количеству юристов 2 место По выручке на юриста Профайл компании × .

По статистике, досудебное обжалование более эффективно, хотя менее популярно. По данным Судебного департамента при ВС, арбитражные суды в 2019 году рассмотрели 7611 дел об оспаривании актов ФАС, требования по 2111 из них удовлетворили (это 27%). За этот же период ведомственная апелляционная коллегия рассмотрела 65 жалоб, по 27 из них (42%) решения и/или предписания отменялись или изменялись.

В суд можно подать в течение трех месяцев. Главное преимущество, которое может объяснять популярность судебного обжалования, заключается в том, что приостанавливается исполнение предписания, то есть штраф нельзя взыскать до решения АС. А высокий процент побед ФАС в суде может быть связан с тем, что ведомство работает над ошибками, считает Ксения Подгузова, старший юрист ЮФ VEGAS LEX VEGAS LEX Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Страховое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Экологическое право группа Банкротство (споры high market) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Санкционное право Профайл компании × .

По ее словам, реально оспорить решение или предписание, если оно:

• не соответствует закону;
• нарушает права и законные интересы заявителя;
• незаконно возлагает на заявителя какие-либо обязанности;
• создает иные препятствия для предпринимательской и экономической деятельности.

На практике, по словам Арутюнян, основанием для отмены решения антимонопольного органа могут стать неправильно проведенный анализ рынка, процедурные нарушения. Например, отказ в привлечении тех или иных заинтересованных лиц к участию в деле.

Илья Тюленев, старший консультант антимонопольной практики Каменская & партнёры Каменская & партнёры Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Ритейл, FMCG, общественное питание × , говорит, что обжаловать в суде можно не все акты антимонопольного органа. Например, нельзя обжаловать акты проверки, протоколы и определения.

• предупреждения;
• приказы;
• решения;
• предписания;
• постановления об административном правонарушении.

Важно для обжалования

Вне зависимости от предмета жалобы в суд следует всегда указывать, какое конкретно право и какой интерес нарушили, советует Ольга Дученко, старший юрист корпоративной и арбитражной практики Качкин и Партнеры Качкин и Партнеры Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) Профайл компании × . Это требование – важное условие для успешного оспаривания решений и предписаний ФАС. Но не всегда заявители должным образом обосновывают позицию и получают отказ. Например, так произошло по делу № А50-22143/2019. Больница в Пермском крае сдала в аренду помещение ритуальному агентству без проведения торгов. Узнав об этом, другой предприниматель, который занимается оказанием похоронных услуг, обратился в УФАС. Он заявил, что договор аренды нарушает права других участников рынка. Управление его заявление проверило, но нарушений антимонопольного законодательства не выявило. Тогда предприниматель обратился в суд, чтобы оспорить решение органа. Три инстанции указали, что «доводы заявителя носят предположительный характер», то есть он не объяснил, какое право нарушено и почему.

Такие дела часто находятся на стыке права и экономики. Заявителю нужно не просто критиковать выводы ФАС, но и дать суду информацию о причинах и факторах, повлиявших на поведение, признанное нарушением. Например, заключения и отчеты внешних специалистов (технических, экономических, в области социологии).

Ксения Подгузова, старший юрист ЮФ VEGAS LEX VEGAS LEX Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Страховое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Экологическое право группа Банкротство (споры high market) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Санкционное право Профайл компании ×

Убедительным доводом для суда станет ссылка на позицию высшей судебной инстанции. Например, в постановлении 8-го ААС по делу № А81-5802/2018 суд рассмотрел вопрос, можно ли включить в закупочную документацию оценочные условия (например, что поставщик должен быть «профессионалом» или у него «положительная деловая репутация»). Положительный ответ на него давался в п. 4 обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением 223-ФЗ («О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»), утвержденного 16 мая 2018 года Президиумом ВС. Со ссылкой на этот обзор суды двух инстанций отменили решение антимонопольного органа.

Подборка судебной практики: когда решения ФАС отменят

Неисполнимое предписание

Отменить предписание можно, если его нельзя исполнить, говорит Арутюнян. Так, Санкт-Петербургский университет объявил электронный аукцион на капремонт своих объектов. ФАС в действиях заказчика увидела нарушения, так как вуз отказался допустить к участию в электронном аукционе ООО «Фракция» и ООО «АвизоСтрой». Они обратились в антимонопольный орган. Управление предписало отменить протоколы и еще раз проверить заявки участников. Суд указал, что на момент вынесения предписания заказчик заключил контракт с другой организацией, поэтому и «предмет спорной закупки фактически отсутствует». На этом основании АС признал недействительным предписание ФАС. Это решение стороны не обжаловали (дело № А56-11627/2018).

Нарушение подведомственности

По словам Ольги Дученко, старшего юриста Качкин и Партнеры Качкин и Партнеры Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) Профайл компании × , благоприятная практика для заявителей складывается по оспариванию предписаний ФАС, связанных с нарушением закона о рекламе. Эксперт отмечает, что во многих случаях отменяют акты, поскольку не установлен регион распространения рекламных сообщений или дело рассматривалось с нарушением территориальной подведомственности.

Так, жителю Волгоградской области на телефон пришло сообщение о скидке в гипермаркете. Местный антимонопольный орган посчитал рекламу ненадлежащей и решил, что ее распространителем является ПАО «МегаФон». Но суды указали, что местом нахождения ПАО «МегаФон» является Москва. То есть антимонопольное дело рассмотрено некомпетентным территориальным органом ФАС, а оно подведомственно столичному управлению. Три инстанции встали на сторону заявителя, а Верховный суд «засилил» решение и отказал в передаче кассационной жалобы (дело № А12-24718/2015).

ФАС проигнорировала доводы заявителя

Дученко считает, что можно оспорить предписание, если антимонопольный орган проигнорировал доводы заявителя или не проанализировал обстоятельства дела. В ряде случаев суды отмечают неполное исследование материалов дела и бездоказательность выводов ФАС и на этом основании отменяют принятые акты. К таким выводам пришел Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа по делу № А10-2675/2015. ООО «Нирагран», чтобы привлечь интерес потребителя к своему товару, сливочному маслу, транслировало на телеканалах рекламу с символом таможни. Таможня с этим не согласилась и обратилась в УФАС, но там дело прекратили из-за отсутствия состава нарушения. Чтобы обжаловать это решение, таможня пошла в суд. Три инстанции решили, что, согласно ст. 5 закона о рекламе («Общие требования к рекламе»), в роликах нельзя указывать, что товар одобряют органы власти, или использовать официальные государственные символы. Поэтому суды обязали УФАС по Бурятии защитить права таможни.

Нет доминирующего положения

Если говорить о решениях, вынесенных из-за злоупотребления компаниями своим доминирующим положением, то аргументами для оспаривания, по мнению Подгузовой, могут стать:

• неправильно проведенный анализ рынка (как следствие, отсутствие у компании доминирующего положения);
• невозможность ограничить конкуренцию либо ущемить интересы иных лиц в сфере предпринимательской деятельности или неопределенного круга потребителей;
• соответствие действий субъекта отраслевому законодательству;
• обоснование действий либо установленной цены экономическими факторами.

В качестве успешного примера можно привести дело № А40-217280/2018. Росморпорт обжаловал решение ФАС, которая признала нарушением отказ принять на стажировку морских лоцманов сторонней компании «Альбатрос» и выдала предписание взять их на практику. Антимонопольный орган полагал, что предприятие создает компании препятствия в доступе на рынок, так как стажировка – это обязательное условие для оказания услуг лоцманской проводки в порту Сабетта. Суды трех инстанций согласились с выводами антимонопольной службы, но коллегия ВС по экономическим спорам под председательством Татьяны Завьяловой отменила решение службы. Тройка судей указала, что Росморпорт не ведет образовательную деятельность, потому что на это у него нет лицензии. Отказывая в приеме стажеров, он не нарушает закон о защите конкуренции и не мешает сотрудникам заявителя выходить на рынок услуг в порту.

Похожие товары

Часто встречаются споры из-за незаконной имитации внешнего вида продукции. В таком случае ФАС доказывает факт смешения – это когда товары похожи так сильно, что покупатель может их спутать.

Так, производитель кормов для животных утверждал, что его конкурент имитирует внешний вид его продукции. Он использует схожую цветовую гамму и аналогичные изображения птиц. Первая инстанция с этим согласилась, а апелляция решила, что размещение на упаковке изображения птиц обусловлено назначением продукции. Это не является особенностью одного производителя. Позицию поддержал Суд по интеллектуальным правам, а после и ВС, когда отказал в передаче кассационной жалобы для рассмотрения (дело № А40-225924/2018).

Подгузова советует в качестве доказательств представлять независимые исследования, результаты социальных опросов потребителей и иные подобные документы, подтверждающие, что потребители отличают и осознанно выбирают товары заявителя.

• Арбитражный процесс
• Верховный суд РФ