Non compete agreement что это

Максимально лояльный работник, или Можно ли подписывать соглашение о неконкуренции?

«Моя команда – главный актив», – так думает каждый второй предприниматель. Действительно, команда играет важную роль и владеет большим количеством информации. Да, информацию можно защитить как коммерческую тайну, но есть знания, которые уносят «в голове», и не хочется, чтобы это досталось конкуренту.

Соглашение о неконкуренции (Non-compete agreement, NCA) – договор, в рамках которого:

• работник обязуется не заключать трудовые и гражданско-правовые договоры с прямыми конкурентами работодателя в течение определенного срока после расторжения договора с настоящим работодателем;
• работник обязуется не заниматься аналогичной предпринимательской деятельностью в качестве ИП или учредителя или участника конкурирующего хозяйствующего субъекта, не становиться генеральным директором или членом коллегиального органа управления конкурирующего юрлица и т. д.;
• в свою очередь работодатель может выплачивать работнику вознаграждение за соблюдение отказа от конкуренции.

Такое соглашение – мечта работодателя: можно не беспокоиться, что конкуренты переманят работника к себе и воспользуются полученными знаниями и секретами. Но мы знаем, что с точки зрения законодательства соглашение о неконкуренции ограничивает конституционные права. Попробуем разобраться, так ли это.

А как за рубежом?

Во многих иностранных юрисдикциях, в частности в США, к соглашениям о неконкуренции применяется принцип разумной целесообразности (reasonableness). То есть такие соглашения действительны, но суд может ограничить срок, размер компенсации или неустойку за нарушение. Стоит заметить, что в Калифорнии NCA запрещены, так как препятствуют интенсивному развитию Кремниевой долины.

В Республике Беларусь с введением Декрета № 8 «О развитии цифровой экономики» резидентам Парка высоких технологий разрешается использовать институты английского права, в частности соглашения о неконкуренции с работниками и соглашения с ответственностью за переманивание сотрудников.

Есть ряд требований к таким соглашениям:

• работник получает компенсацию за обязательство не конкурировать;
• в случае соблюдения отказа от конкуренции работнику предоставляется компенсация в размере не менее 1/3 среднемесячного заработка за последний год;
• предмет обязательства должен быть сформулирован очень конкретно (то есть нельзя запретить заниматься финансами или IT в принципе);
• срок обязательства после расторжения трудового договора не может превышать 1 год.

Ограничения кажутся целесообразными и нацелены на достижение баланса интересов работника и работодателя, однако российское законодательство и правоприменительная практика неохотно воспринимают это соглашение.

Можно ли заключать соглашение в России

В статье 37 Конституции РФ закреплено право на труд и на свободное распоряжение своими способностями. Поэтому возможность применить свой опыт, навыки и знания не может быть ограничена (даже если эти знания получены в вашей компании).

Как следует из положений ст. 168 ГК РФ, соглашение о неконкуренции будет ничтожной сделкой по причине его несоответствия требованиям закона, а потому не может повлечь юридических последствий.

В Письме Минтруда России от 19.10.2017 № 14-2/В-942 «О заключении дополнительного соглашения о неконкуренции» разъясняется, что соглашение о неконкуренции, будучи частью трудового договора, действует до момента его расторжения. И в целом положение, ограничивающее право работника на труд, нарушает трудовое законодательство, поэтому не влечет никаких юридических последствий. В то же время, если такое соглашение будет закреплять неразглашение коммерческой тайны, оно будет действительным в этой части.

Но не все так однозначно: начала появляться судебная практика, подтверждающая легитимность таких соглашений.

Решение Савёловского районного суда г. Москвы по делу № 02-6305/2016 от 5 декабря 2016 года

Савёловский суд рассматривал дело о том, что ООО заключило соглашение о неконкуренции с работником (не являвшимся генеральным директором), а он стал генеральным директором конкурирующего ООО и якобы разгласил не подлежащие для передачи сведения. Это, по мнению истца, привело к переходу 13 клиентов к организации-конкуренту.

Суд пришел к следующим выводам. Если нет доказательств того, что работник ознакомился с информацией, являющейся коммерческой тайной, и передал ее третьим лицам, то взыскать штраф за совпадение нескольких клиентов у общества не получится. Этот факт не может безусловно свидетельствовать о недобросовестном поведении работника, с которым было заключено соглашение о неконкуренции.

Другой исход может быть в ситуации, когда соглашением о неконкуренции связан генеральный директор общества.

Так, в деле № А70-13409/2014 от 16 марта 2015 года Арбитражный суд Тюменской области высказал позицию, согласно которой «связанность директора обязанностью неконкуренции с юридическим лицом – это общепризнанный стандарт поведения во многих развитых странах». Суд указал, что ответчик причинил обществу убытки в виде упущенной выгоды, заключив с имеющимися клиентами договоры от созданного им аналогичного юридического лица.

В деле № 33-23701/2017 от 8 августа 2017 года работник требовал выплатить ему компенсации за соблюдение пункта об отказе устраиваться к конкурентам в течение 12 месяцев после расторжения трудового договора.

Краснодарский краевой суд не посчитал это условие дискриминационным и отказал истцу в компенсации, так как стороны не предусмотрели никаких выплат за соблюдение положения о неконкуренции.

В другом споре суд решил, что обязанность работника в течение одного года после прекращения трудовых отношений не участвовать в конкурирующей деятельности ухудшает положение работника по сравнению с условиями, установленными трудовым законодательством (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 4 марта 2013 г. по делу № 33-2634/2013).

Если вы работодатель

Вы можете запретить работнику разглашать сведения путем введения режима коммерческой тайны.

Однако право на труд является конституционным и почти каждый специалист обладает ограниченным набором компетенций, поэтому запрет занимать аналогичные позиции после увольнения может быть оспорен в суде (если работник не занимает должность директора или иную руководящую должность – тут шансы гораздо выше).

Можно защищать интеллектуальные права на авторские произведения и ограничивать доступ к информации, но нельзя запретить реализовывать способность к труду, знания и умения, даже если они и получены в ходе деятельности в вашей компании.

Например, у программиста есть образование, навыки и релевантный опыт, это всё, что он умеет, поэтому нельзя запретить ему программировать. Можно попробовать конкретизировать вид деятельности: например, разработка ПО для страхования, мобильных игр и т. д. Чем уже и точнее будет сформулирована ниша, тем больше шансов на исполнение работником соглашения о неконкуренции.

В российской правовой действительности вы, вероятно, не сможете найти судебную защиту в случае нарушения NCA. Но заключение такого соглашения может быть психологическим стимулом для работника, особенно если вы платите ему за отказ от конкуренции.

Если вы решили применять этот инструмент, то не заключайте такое соглашение со всеми работниками. Подписывайте его только с наиболее ценными, ключевыми сотрудниками, обсуждайте условия в индивидуальном порядке и заключайте NCA как отдельное соглашение, а не вставляйте его в трудовой договор, так как иначе оно будет действовать до момента расторжения трудового договора.

Если вы работник

Хотя такое соглашение вряд ли будет действительным в РФ, не рекомендуем принимать пункт, ограничивающий ваше право работать на конкурентов после расторжения трудового договора. Конечно, если вы готовы не работать на аналогичных позициях определенное время, обсудите с работодателем конкретные виды деятельности, сроки неконкуренции и компенсацию.

Если вы генеральный директор

Не ведите себя недобросовестно: независимо от действительности NCA, ваши действия по созданию конкурирующих фирм и переманиванию клиентов могут быть квалифицированы как наносящие убытки первоначальному обществу.

Таким образом, хотя в ст. 421 ГК РФ закреплена свобода договора, российское трудовое законодательство все еще остается достаточно патерналистским по отношению к работнику. Поэтому такой инструмент защиты бизнеса от «утечки» ценных кадров и идей, как соглашение о неконкуренции, не работает так, как в западных юрисдикциях. Тем не менее при заключении NCA и работодателю, и особенно работнику следует внимательно обдумать все возможные последствия такого соглашения.

Соглашение о неконкуренции: главное – не бояться

Портрет можно описывать довольно долго, но, в конечном счете, все сводится к простым истинам:

• Квалифицированный сотрудник
• Который любит перерабатывать
• Бесплатно, конечно же
• При этом переработки не означают, что работник не понимает, как решить ту или иную задачу
• Просто работник очень предан своей компании
• И работает годами
• И никогда не уходит к конкурентам

Про уход к конкурентам мы как раз и поговорим

Каждый уважающий себя работодатель сегодня считает своим долгом при подписании трудового договора с работником дать последнему на подпись не только трудовой договор, но и большое количество дополнений к нему. А еще – ознакомить с кучей локальных нормативно-правовых актов.

В числе таких дополнений – соглашение о неконкуренции (non-compete agreement, NCA или non-compete clause, NCC).

Как правило, таким документом работнику вменяется обязательство не трудоустраиваться в компании, осуществляющие идентичные с работодателем виды деятельности (т.е. к конкурентам) в период работы, а также в установленный срок после прекращения трудовых отношений. Кроме того, работнику запрещается создавать конкурирующие организации, т.е. начинать собственный бизнес в аналогичных сферах деятельности.

Получив оффер, при непосредственном трудоустройстве работник редко диктует собственные условия. И редкий человек отказывается от подписания подобных документов, пытаясь защитить свои права на свободный труд. И лишь впоследствии, задумываясь об уходе от работодателя, сотрудник начинает вспоминать, а какие обязательства он брал на себя, подписывая трудовой договор? И огорчается, вспомнив, какими невыгодными для него были условия NCA.

На самом деле, дела обстоят немного иначе. И картина для работников вырисовывается вполне радужная.

Труд свободен

Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Запрещаются любые виды дискриминации в сфере труда, граждане имеют право на защиту от безработицы. Об этом говорит Конституция нашей страны. И этого достаточно, чтобы говорить: положения NCA, подписанных на территории РФ, не могут применяться.

Действующее российское законодательство не содержит положений, предусматривающих возможность заключать соглашения о неконкуренции с работниками. И любые подобные документы однозначно нарушают свободу сотрудников, ограничивая их право на свободный труд и выбор рода деятельности.

Трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в договор, то они не подлежат применению.

Федеральным законом и иными нормативными актами не предусмотрено, что в трудовом договоре с работником, ином документе может быть предусмотрен запрет на действия работника в течение какого-либо срока после расторжения трудового договора, если такие действия могут привести к неблагоприятным последствиям для бывшего работодателя, в том числе на трудоустройство этого работника у другого работодателя, занимающегося теми же видами деятельности в той же области, что и прежний работодатель (Письмо Министерства труда и социальной защиты РФ от 19 октября 2017 г. № 14-2/В-942 О дополнительном соглашении о неконкуренции).

Поэтому каждый сотрудник должен помнить: такое условие, даже если оно будет включено в трудовой договор или содержится в отдельном документе, не будет подлежать применению как противоречащее трудовому законодательству и ограничивающее права работника.

Теперь обратимся к работодателям

Конечно, по их мнению, компании преследуют исключительно благие цели, пытаясь наложить ограничения на свободу работников. Например, NCA могут одновременно защитить:

• ценную информацию компании (коммерческую тайну)
• инвестиции в обучение и профессиональное развитие работника
• деловые контакты работодателя, в т.ч. ценные связи контрагентами

Например, Трудовой кодекс РФ предусматривает, что стороны вправе предусмотреть в трудовом договоре дополнительное условие о неразглашении охраняемой законом тайны (коммерческой тайны).

Информацией, составляющей коммерческую тайну могут быть признаны сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Но это уже тема для отдельной публикации.

20 наивных вопросов про Non-Compete. Чем «неконкуренция» обернётся для разработчика?

Самое спорное положение Декрета №8 c точки зрения среднестатистического разработчика — так называемые «договоры о неконкуренции»: айтишная общественность подозревает, что этот пункт может обернуться кабалой и снижением зарплат в отрасли. Так ли это? dev.by задал 20 вопросов про Non-Compete Agreement (NCA) партнёру юридической компании REVERA Елене Мурашко и юристу Светлане Морозовой.

Справка dev.by. В Декрет №8 включены нормы о «неконкуренции», вкратце они выглядят вот так:

1. «Неконкуренция» затрагивает также и иные, помимо трудоустройства, действия со стороны работника:

• заключение трудовых и (или)гражданско-правовых договоров с третьими лицами, являющимися конкурентами;
• осуществление самостоятельно конкурирующей предпринимательской деятельности без образования юридического лица (в качестве ИП);
• учреждение либо приобретение статуса участника организации, являющейся конкурентом;
• руководство организацией-конкурентом;
• членство в коллегиальных органах управления организации-конкурента.

2. Установлены требования к таким соглашениям о неконкуренции. Среди них следующие (в совокупности):

• добровольность сторон при заключении такого соглашения;
• предоставление работнику компенсации за обязательство работника не конкурировать (размер компенсации и порядок ее уплаты устанавливается соглашением);
• в случае, если действие соглашения распространяется на период после прекращения трудовых отношений — предоставление работнику платы за соблюдение неконкурентных обязательств в размере не менее 1/3 среднемесячного заработка этого работника за последний год работы, которая должна уплачиваться за каждый месяц соблюдения такого обязательства после прекращения трудовых отношений;
• срок обязательства не должен превышать 1 года после прекращения трудовых отношений;
• определение в соглашении территориальных границ этого обязательства;
• определение в соглашении конкретного вида деятельности, в отношении которого оно применяется;
• ответственность за нарушение соглашения (размеры, пределы – также определяются соглашением).

Зачем работодателю нужен «договор о неконкуренции»? Разве его права не защищены? Есть ведь авторское и патентное право. А ещё NDA.

Всё перечисленное защищает права нанимателя, но не со всех сторон. Авторское и патентное право охраняют объекты интеллектуальной собственности (ОИС), которые создают работники. NDA охраняет информацию, которая не является ОИС и в отношении которой обязательно установлен режим коммерческой тайны, со всеми вытекающими формальностями. Договор о неконкуренции защищает нанимателя от того, чтобы конкуренты использовали знания, навыки, бизнес-процессы и профессиональные компетенции работника, которые он у этого нанимателя получил и после стал осуществлять конкурирующую деятельность.

Приведите пример, как работник может «насолить» нанимателю, если NCA между ними нет.

Один из примеров того, что защищает NCA — мобильные игры, основная коммерческая ценность которых — не графика, сюжет или идея, а наработанная статистика пользовательского поведения.

Ещё один пример: авторское право защищает код, но некоторые продукты можно переписать другим языком программирования, и код будет другим. Значит, работник может уйти от прежнего нанимателя и создать конкурирующий продукт, который будет иметь отличающийся дизайн и код, но при этом являться конкурентным. Такие ситуации и призван «страховать» NCA.

А для разработчика «договор о неконкуренции» может обернуться кабалой? Как будут защищены его права?

Конечно, защищая нанимателя, NCA ограничивает права работников. Тем не менее, белорусское законодательство предусматривает гарантии для них:

• во-первых, для NCA нужно согласие обеих сторон. Наниматель не может установить NCA без ведома и согласия работника
• во-вторых, есть предельный срок, в течение которого сотрудник не сможет работать на компании-конкуренты — 1 год после прекращения трудовых отношений.
• в-третьих, наниматель обязан гарантировать работнику, что оплатит всё время, что тот не сможет работать у другого нанимателя.

И самое главное: чтобы ограничение работало, в соглашении должен быть чётко определён предмет — на что именно оно распространяется. Другими словами, невозможно запретить сотруднику программировать в принципе. Поэтому ограничители, содержащиеся в Декрете, в целом сбалансированы и соответствуют мировой практике.

Что такое компании-конкуренты в ИТ?

Понятие «конкуренты» содержится в антимонопольном законодательстве Беларуси.

Конкуренты — хозяйствующие субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке. Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (работы, услуги), который не может быть заменён другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географической), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар (работу, услугу), и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Как видно, ключевое в нем то, что конкуренты работают на одном рынке и производят взаимозаменяемые (аналогичные) товары. Примеры товаров-конкурентов – Рено, Пежо, Фольксваген.

Примеры в ИT-сфере — Viber, Telegram, WhatsApp.

Компании-продуктовики с уникальными разработками, может, и впрямь нуждаются в такой защите. А аутсорсеры? Они тоже будут считаться конкурентами друг другу?

Ключевое в Положении о неконкуренции — оно защищает конкретную компанию от использования конкурентом ценной для компании информации. Поэтому да, компании-аутсорсеры точно так же могут заключать соглашения со своими работниками — при условии, что их бизнес-процессы имеют свою специфику и конкурирующая деятельность будет четко дифференцирована.

Пример: компании-интеграторы или разработчики ПО в специальной области, допустим, медицине или финансовой сфере. Даже если они делают заказную разработку, её элементы и решения можно защитить от конкурентов с помощью NCA. Информация же, полученная от клиентов, как правило, будет охраняться в режиме коммерческой тайны.

Нанимая программиста, компания-аутсорсер не в курсе, над какими заказами ему придётся работать в будущем. Может ли она предлагать ему пункт о неконкуренции в каком-то виде?

Может, если в соглашении будет конкретно сформулировано описание конкурирующей деятельности. NCA предполагает, что работник не будет работать на организацию, которая напрямую конкурирует с его нанимателем. Возвращаемся к вопросу о понятии «конкуренты»: в таком случае конкурентами будут признаваться организации-аутсорсеры с точно таким же профилем деятельности.

Отметим, что это применимо не ко всем организациям. «Многостаночники» скорее всего не смогут корректно определить предмет, а значит, заложить существенное условие соглашения. В этой связи актуальность NCA для аутсорсеров существенно ниже.

Работодатель может запретить заниматься «разработкой вообще»?

Такое положение слишком широкое и, на наш взгляд, не соответствует требованиям, которые Декрет №8 предъявляет к NCA: ограничение должно касаться конкретного вида деятельности. Пока сложно оценить, как это положение будет толковаться на практике.

Конечно, «конкретный вид деятельности» можно истолковать буквально как вид экономической деятельности, в соответствии с общегосударственным классификатором «Виды экономической деятельности» ОКРБ 005-2011, код 62010 (Деятельность в области компьютерного программирования). Но в таком случае речь идёт о запрете на крайне широкий спектр действий, фактически на любую разработку, и с точки зрения сути ограничений по конкуренции это неправомерно.

На наш взгляд, в соглашениях нужно предусматривать более узкую сферу деятельности (например, разработка мобильных игр определенного жанра или разработка ПО для автоматизации документооборота в страховании). Это хорошо для сотрудника — он не нарушит NCA и при этом найдет новую работу. И для работодателя, так как слишком широкий запрет — это злоупотребление и нарушение прав работника, за которое могут привлечь к ответственности.

А если речь идёт про специалиста с узкими компетенциями и из узкой ниши — скажем, банковское ПО? Не получится ли так, что для него это обернётся запретом на профессию?

Если на определённой территории, допустим, есть всего 2 организации, которые занимаются этим, то да — какое-то время после увольнения из первой сотрудник не сможет участвовать в разработке банковского ПО на вторую организацию. С другой стороны, напомним — речь идёт максимум об одном годе после увольнения, что в мировой практике достаточно короткий срок. Более того, «банковское ПО»— слишком широкий критерий, и лучше прописать в NCA что-то более узкое: скорее надо ограничиваться работой по конкретному продукту или методике.

Работодатель не имеет право отказать соискателю только потому, что тот не хочет никаких соглашений о неконкуренции. Но ведь компания может отказать под любым другим предлогом. От этого можно защититься?

Да, работодатель может найти и другие основания для отказа в приёме на работу. Однако нужно помнить, что отказ всегда должен быть обоснованным, то есть вызван причинами, связанными с компетенцией и деловыми качествами претендента.

Наниматель не имеет права необоснованно отказать в приеме на работу. Такой отказ можно обжаловать в суде, и если будет доказано, что работник соответствует квалификационным требованиям к вакантной должности, то наниматель будет обязан заключить трудовой договор. При этом его содержание и конкретные условия определяются соглашением сторон.

Отказ в приеме на работу считается необоснованным, когда:

• его причина не относится к деловым качествам работника
• основания для отказа прямо запрещены или не предусмотрены законодательством (как в случае с отказом подписывать NCA)
• наниматель отказывается мотивировать свое решение или не может обосновать правомерность отказа

В большинстве случаев соглашение распространяется только на срок работы у нанимателя. То есть, как только истечёт контракт, можно уходить к конкуренту?

Нет, есть 2 варианта — все зависит от того, какие условия будут в соглашении. В целом NCA можно установить на время действия трудового договора, а можно дополнительно — на срок до 1 года после его прекращения (если такой срок определён в соглашении и если наниматель оплачивает его).

Кроме того, стоит помнить, что даже если NCA у работника не подписан, то уходя к конкуренту своего бывшего нанимателя, нельзя использовать его ноу-хау или базы данных, подпадающие под охрану как коммерческая тайна — так как это защищено другими правовыми инструментами.

Давайте приведём пример, как должен быть прописан этот пункт в случае, если речь идёт о периоде после увольнения.

Работник обязуется в течение срока действия трудового договора, а также в течение 6 месяцев после прекращения трудовых отношений (далее — Период неконкуренции) не заключать трудовых и (или) гражданско-правовых договоров с третьими лицами, ведущими Конкурирующую деятельность, а также обязуется не осуществлять самостоятельно Конкурирующую деятельность без образования юридического лица, не выступать учредителем (участником) организации, осуществляющей Конкурирующую деятельность, не выполнять функции ее руководителя, не выступать членом ее коллегиального органа управления. Под Конкурирующей деятельностью для целей настоящего Соглашения понимается деятельность по проектированию и разработке программного обеспечения, предназначенного для применения в сфере пластической хирургии, с использованием алгоритмов машинного обучения.

За установление вышеуказанного ограничения Наниматель обязуется:

• выплачивать работнику компенсацию в размере Х белорусских рублей в месяц в течение срока действия трудового договора;
• выплачивать работнику плату за выполнение условия о неконкуренции в размере Y белорусских рублей в месяц после прекращения трудовых отношений с Работником и до окончания Периода неконкуренции.

За каждый факт нарушения обязательств, указанных в настоящем пункте, Работник уплачивает Нанимателю штраф в размере ХХ белорусских рублей, но не более YY за все и любые случаи нарушения (Предельный размер).

Настоящее условие распространяет свое действие на территорию Республики Беларусь.

А Garden leave (зарплата, которую сотрудник продолжает получать после увольнения) будет?

Garden leave — это одна из европейских практик NCA, когда работник хочет уволиться, а работодатель не хочет, чтобы он пришел к конкурентам. В таком случае работник некоторое время получает прежнюю зарплату, но работать в той же сфере не имеет права, и приходить на прежнее рабочее место — тоже.

В каком-то роде такие практики нашли отражение и в Декрете № 8: все то время, что работник обязуется не конкурировать после увольнения, наниматель ежемесячно выплачивает ему не менее 1/3 среднего заработка за последний год. Отметим, что это минимальная планка, и никто не запрещает высококвалифицированному специалисту договариваться о полноценном окладе на время garden leave.

Можно ли запретить белорусу наниматься к фирме-конкуренту, которая находится не в Беларуси, а, например, в Европе или США?

Прямого ответа нет. В Декрете есть обязательное условие о том, что у NCA должны быть территориальные ограничения. При этом не говорится, может ли эта территория быть шире или в пределах Беларуси.

Если проводить параллели – в действующем антимонопольном законодательстве действует принцип экстерриториальности. Это значит, что закон распространяется и на отношения за рубежом, если они влияют на конкуренцию на товарных рынках Беларуси (например, можно запрещать работать в Европе или США, если это причиняет вред нанимателю-белорусской компании). Вполне возможно, что аналогичный подход будет перенят и в отношении NCA.

Механизм переманивания во многих случаях – это повышение зарплаты. Выходит, зарплаты в отрасли будут сдерживаться? Или даже падать?

С одной стороны, зарплаты действительно могут сдерживаться. С другой, за заключение и исполнение NCA сотрудник получает компенсацию в виде обязательной платы — её размер устанавливается по соглашению между работником и нанимателем.

В целом, теперь наниматели могут удерживать работников иначе, чем повышением зарплаты – через заключение NCA. Однако применительно к Беларуси и Декрету № 8 спрогнозировать сдерживание/снижение заработных плат в этой связи достаточно сложно: во-первых, говорить обо всей IT отрасли не приходится, поскольку заключать NCA могут только резиденты ПВТ. Во-вторых, в формировании заработной платы наниматели-резиденты ПВТ связаны условиями бизнес-планов, в которые, как правило, закладывается ее определенный.

Таким образом, полагаем, что возможность заключения NCA в корне ситуацию с заработными платами не изменит.

А вероятность сговора каких-то недобросовестных игроков рынка есть? Даже Apple и Google ловили за руку.

Конечно, возможности для сговора есть, и пример с Google и Apple ярко иллюстрирует это. При этом, в США привлекают к ответственности за антиконкурентные соглашения, там есть устоявшаяся практика.

Также важно отметить, что не только наниматели могут сговариваться и нарушать конкурентные нормы: недобросовестное поведение может иметь место и со стороны работников, которые, переходя к конкурентам, будут своими действиями наносить вред бывшему нанимателю.

Известны истории, когда от компании-аутсорсера отпочковывается целая команда и забирает себе заказчика, чтобы дальше работать с ним напрямик. Эта норма положит конец таким историям?

Если с работниками будет заключен NCA — да, на установленный в NCA срок. По сути, «отпочковавшиеся» сотрудники будут ограничены в деятельности, аналогичной той, которая осуществлялась «головной» организацией.

Норма рассчитана на (в основном) топовых специалистов — или на всех?

Цель NCA — ограничить работника в действиях на благо конкурентов. Ключевым здесь является не защита информации (как в случае с NDA), а защита от недобросовестного использования навыков конкретного лица. Логично предположить, что такие соглашения в большей степени будут применимы к трудовым отношениям со специалистами высокого уровня и с топ-менеджментом.

Приведите примеры, как это устроено в США, Великобритании и etc. Какова срочность такого соглашения в мировой практике? А компенсация за дискомфорт?

В западных юрисдикциях, как правило, отталкиваются от принципа разумной целесообразности. Это означает, что срок и размер компенсации могут отличаться, причем в каждом конкретном случае это оценивает суд с учетом имеющихся прецедентов.

Срок действия обязательства варьируется от 6 месяцев до 3 лет. По компенсации — могут отличаться как размеры, так и механизмы ее формирования. Так, стороны могут договориться о единоразовой компенсации, сохранении полной заработной платы на время garden leave/ её части (половины).

В Калифорнии договор о неконкуренции не действует, поскольку было признано, что он тормозит отрасль. Значит, всё-таки тормозит?

В этом есть смысл: работнику, как двигателю отрасли, гораздо приятнее думать и осознавать, что его возможности для профессионального роста не ограничиваются какими-либо рамками, и он вправе выбирать то, что больше соответствует его уровню развития и профессиональным навыкам в моменте. Соглашение о неконкуренции в некоторой степени вынуждает работника держаться за текущую работу, поскольку в случае увольнения он какое-то время не сможет работать в аналогичной области.

Поэтому в целом для отрасли такой подход имеет свои плюсы. Если же оценивать этот вопрос через призму конкретного нанимателя, NCA — безусловно выгодный инструмент.

Некоторые компании и сейчас славятся тем, что навязывают студентам контракты по 3-5 лет. Это тоже такая форма «неконкуренции», только менее цивилизованная?

Как правило, цель таких длительных контрактов для студентов – удержать работников у себя, а не препятствовать их трудоустройству у прямых конкурентов. Возможно, отдельные наниматели и пытаются таким образом ограничить конкуренцию, но это скорее исключение. Обязательная отработка молодого специалиста длится 2 года, после этого многие уходят. Если заключить контракт на больший срок, после 2 лет работник сможет уволиться либо по соглашению сторон, либо по виновному основанию (прогул, несоответствие занимаемой должности и пр.).

Кому разработчик может жаловаться в случае перегибов на местах?

Работник всегда вправе защитить свои интересы через компетентные госорганы: территориальные органы Департамента государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь, органы государственной службы занятости населения, а также в суд.

Насколько эффективно нон-компит-соглашение?

14.12.2021 распечатать Нон-компит-соглашение (Non-Compete Agreement, NCA), или соглашение о неконкуренции, давно используется в мире и в России. Как правило, такие договоры заключают в корпоративных, гражданско-правовых, а также трудовых отношениях. Насколько урегулирован данный инструмент, а также об отношении к нему судей и регулирующих органов журналу «Расчет» рассказала Ирина Михеева, ведущий юрисконсульт компании «КСК Аудит».

Расчетливая подписка!
Сейчас подписку на журнал «Расчёт» можно получить бесплатно вместе с бератором «Практическая энциклопедия бухгалтера». Предложение ограничено, торопитесь! Подключить бератор с «Расчётом»

Для начала предлагаю определиться с терминологией и целями применения нон-компитов. Соглашение о неконкуренции – это договор, по которому одна сторона обязуется не совершать каких-либо конкурирующих действий в связи с тем, что она обладает определенными компетенциями. Цель этого инструмента – защитить бизнес. Соглашение может быть как подписано в виде отдельного документа, так и сформулировано в формате оговорки и являться частью другого договора. Применительно к отдельным видам контрактов можно найти нормы в статьях ГК РФ, но в антимонопольном и трудовом законодательстве данный вопрос не урегулирован напрямую, поэтому приходится закрывать пробелы разъяснениями регуляторов либо судебными решениями.

Соглашение о неконкуренции между бизнесом

Самостоятельной правовой конструкции в ГК РФ сегодня нет, однако, учитывая принцип свободы договора, она законно вписывается в отношения между бизнесами. Например, можно обязать агента не заключать с другими принципалами аналогичных контрактов, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре (ст. 1007 ГК РФ). Однако нормы гражданского права содержат запрет на включение условий, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей либо исключительно заказчикам, имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории. Они в силу пункта 3 статьи 1007 ГК РФ являются ничтожными.

В лицензионном договоре может содержаться ограничение на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на определенной территории (п. 3 ст. 1235 ГК РФ).

То же самое касается договора коммерческой концессии. Так, подписывая такой контракт, можно предусмотреть территорию использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг) (п. 2 ст. 1027 ГК РФ). Кроме того, на практике оговорку о неконкуренции включают в корпоративный договор. Нормы, регулирующие деятельность хозяйственных обществ, не содержат запрета на такие условия договоров. Участники компании также могут предусмотреть в корпоративном соглашении запрет на создание аналогичного бизнеса либо на участие в иной организации со схожей деятельностью.

Соглашение может предусматривать условие, согласно которому при выходе одного участника из общества остальные могут запретить ему создавать похожие бизнесы или сотрудничать с конкурентами.

Зачастую нон-компит-оговорка прописывается в договорах о совместной деятельности. Например, об отказе от конкуренции на определенном товарном рынке либо обязанности не переманивать контрагентов и работников. Однако ввиду неурегулированности данного инструмента партнеры по бизнесу, заключая такие соглашения, рискуют получить немаленький штраф от ФАС, который может достигать 15% от годового оборота компании. Подобные соглашения будут признаны незаконными в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» как создание картеля.

Нон-компит-соглашение с сотрудниками

Когда в соглашениях о неконкуренции регулируют трудовые отношения, всегда возникает риск нарушения прав и свобод человека. Нормы, которая бы регулировала напрямую данную конструкцию, в Трудовом кодексе не существует.

Если говорить о принципах трудового права, то и Конституция РФ, и ТК РФ запрещают включение в трудовой договор условий, ухудшающих права работника по сравнению с установленными в Трудовом кодексе.

В частности, Конституция РФ провозглашает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституция РФ), на свободу труда (ст. 37 Конституция РФ). Статья 55 Конституции России гласит, что каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с нормами трудового права рабочие контракты не могут содержать условий, ограничивающих права работников или снижающих уровень их гарантий по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения. Если такие условия включены в договор, то они не подлежат применению. Минтруд уже неоднократно высказывался против включения нон-компит-оговорки в трудовой договор. Так, по мнению специалистов ведомства, все условия рабочих контрактов действуют только до момента их расторжения. После того как гражданин перестает быть работником конкретной компании, стороны не несут никаких взаимных обязанностей, вытекающих из трудового договора, за исключением случаев, прямо предусмотренных трудовым законодательством. Здесь можно отметить, что российский закон в целом признает возможность ограничения конкуренции в трудовых отношениях, например, когда это выгодно публично-правовому образованию, то есть государству или муниципалитету.

В этом случае ограничение на занятие определенной деятельностью устанавливается не соглашением сторон, а законом.

Например, согласно статье 64.1 ТК РФ работники государственной или муниципальной службы в течение двух лет после увольнения могут трудоустроиться в организацию, над которой они осуществляли те или иные функции государственного управления, только с согласия соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных или муниципальных служащих и урегулированию конфликта интересов. В отношении всех остальных, как считает Минтруд России, нон-компиты недопустимы, такую точку зрения ведомство выразило, например, в письме от 19 октября 2017 года № 14-2/В-942. Но подобные письма являются лишь «рекомендательными». При этом суды также негативно смотрят на нон-компиты, когда дело касается прав человека. Более того, в ТК РФ нет норм, запрещающих контрагенту принимать на работу работников, ушедших от другой стороны договора, независимо от причин ухода. В связи с этим включение условия о запрете на заключение трудовых договоров с работниками контрагента может быть признано незаконным; смотрите, например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2019 года № 09АП-62187/2019-ГК по делу № А40-230924/2018. Смотрите на странице 80 историю известного «дела об утечке кадров», в котором компания, сотрудники которой перешли в другую организацию, не смогла использовать в качестве аргумента в суде пункт договора о запрете на переманивание сотрудников.

Однако существует и иная позиция, в которой суды признают законность выплат работникам в обмен на то, что сотрудник не трудоустраивается к конкурентам работодателя.

Смотрите, например, Апелляционное определение Московского городского суда от 14 октября 2014 года по делу № 33-34658. В этом споре суд сделал вывод, что заключенный сторонами договор о неразглашении информации и запрете конкуренции является юридической формой договоренности сторон об обеспечении режима ограниченного доступа к конфиденциальной информации. В соответствии с пунктом 2 статьи 421 ГК РФ (свобода договора) стороны вправе заключить договор, не предусмотренный законом и иными правовыми актами (непоименованный договор). Резюмируя, можно отметить, что сегодня российское законодательство пока еще полностью не урегулировало сферу заключения соглашений о неконкуренции. Так, неудачно сформулированное условие может навлечь на партнеров по бизнесу кару со стороны антимонопольного регулятора. Что касается нон-компитов в отношении работников, то, на мой взгляд, тоже назрел вопрос законодательного регулирования. Ведь если работодатель готов платить в течение определенного периода достойную компенсацию сотруднику за отказ от работы на конкурентов и это не нарушает прав и охраняемых законом интересов сторон, то почему бы не признать это законным.