Законы писаны для бодрствующих как понять

Законотворческий процесс: сравнительно-правовой анализ Текст научной статьи по специальности «Право»

Текст научной работы на тему «Законотворческий процесс: сравнительно-правовой анализ»

Оксамытный Виталий Васильевич — доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, руководитель Научного центра сравнительного правоведения Института международного права и экономики им. АС. Грибоедова, заведующий кафедрой теории и истории государства и права ИМПЭ

Законотворческий процесс: сравнительно-правовой анализ

Законотворческий процесс, являясь составной частью правотворческой техники, имеет свои специфику и сложности. Прежде всего, его параметры и особенности определяются собственным уникальным положением законодательного акта в процессе правотворческой деятельности. Закон возглавляет правовые системы подавляющего большинства современных государств, в процедурах его принятия постепенно складывались правовые обыкновения и традиции и даже этикет, которые сопровождали закон в прохождении по предпарламентским, парламентским и постпарламентским инстанциям, в промульгационном порядке и введении в юридическую силу и действие.

Отечественный опыт техники законотворчества не столь давний, а десятилетняя практика работы первых четырех государственных дум в начале XX века была отрывочной и непоследовательной, хотя и стала первым примером становления демократических правотворческих процессов в нашей стране. Напомним, что вначале Госдума определялась как «законосовещательное установление, коему предоставляется предварительная разработка и обсуждение законодательных предположений». И лишь впоследствии она закрепляется законодательным органом государства, принимающим законы (в соответствии со ст. 86 Основных государственных законов Российской империи).

Последовавший более чем 70-летний перерыв в следовании цивилизационным правилам формирования законодательства, вызванный пренебрежением принципом разделения властей, особым статусом так называемого санкционированного правотворчества (прежде всего фактического закона в лице партийных решений и совместных постановлений партийных и государственных органов), и иных отступлений от традиций классических институтов правообразования, вновь актуализирует необходимость исследования зарубежного опыта законодательного регулирования, в том числе и техники законотворчества.

Законотворческий процесс является официальной деятельностью по подготовке, рассмотрению, утверждению и обнародованию высших нормативных актов государственной власти. Его суть и направленность определяют следующие характерные черты:

— подобное творчество присуще любому государству в истории цивилизации;

— законотворчество оформляется в виде особых процедур, предусматриваемых законодательством (в том числе конституционными положениями, специальными законами, правилами и/или регламентами);

— для осуществления законотворческой деятельности создается специальный орган (или органы), чье предназначение и есть оформление процесса создания законодательных актов;

— субъектами законотворческой деятельности являются народ и высшие органы государственной власти, составляющие в своем единстве так называемый полный парламент;

— сужение рамок законотворческого процесса, выпадение из общепринятой схемы определенных звеньев свидетельствуют об ущемлении демократических основ общества.

Теория законотворческого процесса формируется в Риме, что вполне объяснимо, поскольку именно там была создана самая совершенная правовая система Древнего мира, до сих пор представляющая образец профессионализма в создании законодательства. Детей римских граждан учили латыни по текстам законов — настолько правильным и совершенным было их содержание. В римской легиспруденции закрепляются принципы законотворчества, общие правила принятия законов и внесения в них изменений, законотворческие стадии.

Особое место в законотворчестве как науке занимает Англия уже самим фактом создания в ней парламента и современных законодательных процедур. Именно в Великобритании родилась и воплотилась в реальность идея верховенства законодательной власти, появились первые акты, которыми вводились детализированные процедуры разработки, обсуждения и принятия закона, понятие официального издания закона, порядок его вступления в силу и многое из того, чем пользуются и сегодня законодатели различных стран.

В последующем на развитие законодательных процедур оказали влияние различные страны, внесшие в копилку техники законотворчества заметные новшества и изменения.

В связи со сказанным, не повредит вновь обратиться к процедурным истокам законотворческого процесса, каковыми, в частности, была римская законодательная наука. Рим признается родиной самостоятельной светской науки юриспруденции. Его юристы тщательно разработали понятийный аппарат этой науки в целом, отразили ту новую, отличную от древнегреческой реальность, в обстановке которой ценности юстиции тесно связывались с практическими задачами правового общения, отразившегося и в принципиально новом уровне законодательной теории и техники. Они уточняли многие эллинские правовые умозаключения, исходя из иных представлений о природе права и закона.

Цицерон указывал, например, на различия между греческим «номос» и римским «lex»: «Если греки вкладывают в понятие закона понятие справедливости, то мы вкладываем понятие выбора. Наше название “lex”, по моему мнению, происходит от слова “leqere” (выбирать). Если эти рассуждения правильны (а лично я склонен думать, что в общем это верно), то возникновение права следует выводить из понятия закона. Ибо закон есть сила природы, он — ум и сознание мудрого человека, он — мерило права и бесправия».

Мы узнаем о теоретическом оформлении законодательства Рима как из многочисленных институций известных юристов, так, собственно, из текстов законов, дошедших до нас благодаря проводимым кодификациям более позднего времени. В римской юриспруденции были впервые сформулированы принципы правотворчества, постепенно оформились стадии правотворческого процесса. Правотворческие процедуры предусматривали общие правила принятия законов и внесения изменений в действующие правовые акты. Были разработаны структура самого закона и его классификации.

Римляне внесли важнейший (до сих пор должным образом не оцененный) вклад в общую теорию закона, назвав новую науку легиспруденцией. Юристы Рима во многом были первыми коснувшимися той или иной проблемы, связанной с законодательством. Мы до сих пор ссылаемся на древнеримские юридические формулы, ставшие вслед за библейскими заповедями началами права цивилизованных народов. Приведем лишь некоторые из богатейшего римского правового наследия выражения, вошедшие в основу:

— принципа законности — «Хотя и строг закон, но так он написан» (Dura lex scripta tamen); «Хоть строг закон, но соблюдать его надо» (Dura lex, sed lex);

— принципа верховенства закона — «Мы должны судить на основании законов, а не примеров» (Judicandum est legibus, non exemplis);

— принципа правового государства — «Царь должен быть под законом, поскольку закон создает царя» (Rex debet esse sub lebe, quia lex facit regum);

— принципа ответственности по закону — «Нет преступления и наказания, если они не предусмотрены законом» (Nullum crimen, nulla poena sine lege);

— презумпции знания действующих правовых правил — «Законы написаны для бодрствующих» (Leges vigilantibus).

В древнем Риме народ, обладающий верховной властью, устанавливал законы для самого себя. Это превращало закон в высшую и самую совершенную форму римского права — народный закон (lex populi), то есть постановление народного собрания (комиции). Уже текст и порядок действия Законов XII Таблиц выделяют отличительные черты, которые в современной теории закона становятся важнейшими принципами законотворчества:

— профессионализм, предполагавший участие профессионалов — «знатоков права» (juris pru-dentes) в работе комиций, чьи знания аккумулировали нормативный опыт всего общества. Римляне говорили, что закон — это решение «опытных мужей»;

— демократизм, который определялся прямой законодательной деятельностью граждан («Закон есть то, что предписано и установлено народом»);

— законность, выражаемая в понимании закона как результата взаимного обещания всех и для всех;

— гласность, поскольку тексты законов представлялись на Форуме для всеобщего ознакомления, что преследовало цель исключать неосведомленность и необдуманность поведения как причину возможного отклонения от принятых правил поведения и пренебрежения интересами других.

Постепенно были оформлены стадии законотворческого процесса, включавшие:

— разработку законопроекта — документа в письменной форме, право на составление которого имел только магистрат (в разные периоды римской истории ими являлись консул, претор, диктатор);

— законодательную инициативу, которая принадлежала тоже магистрату. Последний имел право обращения к народу с обязательным выставлением проекта закона на Форум для ознакомления за 24 дня до предполагаемого голосования;

— принятие закона, процедура которого включала: а) обращение магистрата к народу с обычной формулой «постановите и одобрите. »; б) голосование без каких-либо дебатов путем опускания табличек. Законопроекты могли быть приняты или отвергнуты без всяких поправок и только целиком;

— ратификацию закона сенатом, то есть утверждение закона, вотированного народным собранием (данная функция сената в течение первой половины республики потеряла свое значение и была отменена);

— вступление закона в действие, которое наступало незамедлительно как «приказ народа» (jussus populi), но сложилась практика его записи на деревянной или медной доске с последующим выставлением на главной римской площади, а также передачей копии закона в архив.

В самом законе структурно закреплялись три существенные части:

— вступление (praescriptio — надпись) — содержало имена инициаторов предполагаемого закона и председателя комиции, дающих свое имя самому закону, а также день и место заседания и голосования;

— неизменяемое предложение (rogatio — голосуй за) — текст инициативы магистрата, по которому шло голосование (то есть сам текст закона);

— санкция (sanctio — взыскание) — указание последствий, под действие которых подпадали нарушители закона.

Законотворческие процедуры также предусматривали общие правила принятия законов и внесения изменений в действующие законы. Домиций Ульпиан указывал на следующие действия, в результате которых может возникнуть закон:

— рогация (rogatur) как общая процедура принятия и издания закона;

— аброгация (abrogatur) как противоположная процедура, ведущая к отмене прежнего закона;

— дерогация (derogatur) как процесс, ведущий к частичной отмене положений закона;

— суброгация (subrogatur) как принятие дополнений к основным положениям закона;

— оброгация (obrogatur) как процедура внесения каких-либо изменений в первоначальный закон.

Римскому правотворчеству также была свойственна следующая особенность: наличие в системе

законов leges datae — актов, содержащих специальные права и привилегии отдельным общинам, которые не имели законодательной власти. Речь идет о том, что значительно позже стало определяться понятие «делегированное правотворчество», столь характерное для правовой деятельности значительного числа современных государств, которому тоже дала жизнь римская теория правотворчества и практика применения законов. В настоящее время делегированное правотворчество представляет собой деятельность органов публичной власти, связанную с принятием правовых актов на основе передачи им соответствующего права прямо уполномоченных на такую деятельность органов и лиц. Чаще всего наблюдается практика делегированного законотворчества, когда иным государственным органам передается право на принятие закона или акта, его заменяющего.

В силу последующей рецепции римского права в Средневековье его правотворческие установления оказываются частью зарождающейся европейской правовой традиции. В ней проявляются и собственные тенденции правотворчества, основанные как на римской правовой терминологии, так и на греческой методологии и обобщающей их практике университетского преподавания права.

Уже Болонская юридическая школа, положившая начало широкому изучению римского закона в университетах и новому направлению в европейской юриспруденции, требовала, чтобы судья, отбросив свои субъективные представления о справедливости, держался положительных норм закона. Основоположник школы Ирнерий провозглашал, что в случае конфликта между общей и юридической справедливостью разрешение его принадлежит только законодательной власти. В дальнейшем комментаторы (постглоссаторы) постепенно приспосабливают римское кодифицированное право к потребностям и условиям жизни новых народов, превращая его в европейский lex generalis («общий закон»).

В Новое время особый вклад в развитие теории закона вносит Англия. И тому были весомые причины: именно здесь формируются современные законотворческие процедуры на основе учреждения парламентаризма с принципами, основанными на господстве права, верховенстве закона и законодательной власти. Великая хартия вольностей 1215 года, ограничив власть короля над свободными подданными, выделила в этой связи особую роль закона и процедур, на нем сформулированных: «Ни один свободный человек не будет задержан или посажен в тюрьму, или лишен имущества, или объявлен стоящим вне закона, или изгнан, или каким-либо иным способом обездолен, и мы не пойдем на него и не пошлем на него иначе, как по законному приговору равных его и по закону страны».

Подводя политико-правовые итоги английской революции, Джон Локк в «Двух трактатах о государственном правлении» (1690) выводит Закон о законе: парламент, путем особой процедуры, легитимирует закон в глазах общества. Он также обосновывает несколько принципиальных позиций в отношении закона, который обладает верховенством («Supremacy of Statute»):

— жизнь, свобода человека и его собственность охраняется государством при помощи законов, ибо «он уполномочивает общество или, что все равно, его законодательную власть создавать для него законы, каких будет требовать общественное благо»;

— власть должна править только по закону: «Кто бы ни обладал законодательной или верховной властью в любом государстве, он обязан править согласно установленным постоянным законам, провозглашенным народом и известным народу, а не путем импровизированных указов»;

— законодательная власть является верховной властью в системе государственной власти («Supremacy of Parliament»): «Форма правления зависит от того, у кого находится верховная власть, кото-

рая является законодательной (невозможно предположить, чтобы низшая власть предписывала высшей или чтобы кто бы то ни было, кроме верховной власти, издавал законы)»;

— законодательная власть никому не может делегировать право принятия закона: «Законодательный орган не должен и не может передавать законодательную власть кому-либо другому или передоверять ее кому-либо. ».

Английские юристы обращаются к разработкам концептуальных основ собственно законодательного процесса как такового и законодательной техники как совокупности правил и способов оформления законодательных актов, не потерявших своей актуальности и сегодня. Так, Уильям Блекстон, будучи доктором права и долгие годы королевским судьей и членом палаты общин, оставил нам «Истолкование английских законов», которое, по сути, являлось практическим пособием по законодательной технике и интерпретации. Он выводил следующие стадии законотворческого процесса: замысел, составление текста законопроекта, парламентские слушания и исполнение закона. Блекстон также обосновал понятие «полный парламент», в который входят палата общин, принимающая законы, палата лордов, их утверждающая, и король, промульгирующий законы.

Иеремия Бентам, один из основоположников утилитаристской юриспруденции, выводил свое понимание закона из принципа пользы: повиновение закону необходимо обществу в силу того, что оно меньшее зло, чем неповиновение. В своих трудах «Принципы законодательства», «Техника законодательных собраний», «Введение в основания нравственности и законодательства» он развил важные положения, касающиеся как общетеоретических аспектов закона, так и теоретических проблем законодательной деятельности. Бентам воспринимал законодательство не только как важный источник права, но и как мощное средство воздействия на общество. И потому закон должен отличаться ясностью и простотой изложения, быть общедоступен. Важнейшее средство придания ясности и стройности системе норм — кодификация.

Особое внимание уделялось законодательной эффективности. Бентам предлагал, чтобы каждая легислатура перед истечением срока своих полномочий создавала «комитет преемственности», члены которого призваны убеждать следующий созыв парламента в необходимости завершить программу своих коллег. Чтобы облегчить обновление законодательства, а также сделать его научно обоснованным, в Конституционном кодексе предлагалось предоставить больше полномочий комитетам и комиссиям палаты, а также создать пост министра законодательства, выполняющего функции эксперта. Этому функционеру должны были поступать от частных лиц предложения по улучшению законов, которые он обязан публиковать и предлагать на рассмотрение парламента.

Бентам дополнял стадии законотворческого процесса упоминанием о допарламентской доработке законопроекта, ратификационном порядке прохождения закона и порядке вступления закона в юридическую силу. До 1793 года любой закон английского парламента вступал в силу в первый день сессии, на который был принят, то есть все законодательство фактически считалось имеющим обратную силу. Во многом, благодаря его настояниям, было введено правило, требующее считать начало действия закона только после процедуры промульгации и доведения до адресата (опубликования). Тогда же появляется старейший в мире источник официального опубликования законов — издание специального государственного органа, от имени монарха получавшее такое эксклюзивное право (HMSO — «His (Her) Majesty Statutory Office»).

Получив широкое распространение, идея верховенства закона и особой роли парламента в формировании действующего законодательства находит реальное воплощение в конституционных положениях стран Старого и Нового Света. Так, в американской юридической теории прослеживается установка рассматривать тот факт, что именно Соединенные Штаты стали первым в мире государством, основанным на законе. Старейшая в мире конституция законодательно устанавливает понятия «Основной закон государства», «конституционная законность», «верховенство закона», «равенство всех перед законом». В ней фиксируются три уровня законотворческой компетенции: народа, субъектов Федерации и самой Федерации. Там же закрепляются основные рычаги системы «сдержек и противовесов», среди которых: бикамерализм, определяющий законодательные полномочия палат парламента; импичмент как инициируемый парламентом процесс привлечения высших должностных лиц государства за нарушения законов страны; вето главы государства; конституционный контроль, возлагающий на высший суд полномочия контроля над соответствием всех иных актов основному закону.

Постепенно в юридической науке на основе восприятия опыта отдельных государств выделяются суверенные и институциональные уровни правотворческой компетенции, определяются предметы ведения законодательных органов («предметы законодательства»).

Заметным толчком к теоретическим исследованиям закона и процедур его принятия следует рассматривать основанные на новых, конституционных закреплениях процессы оформления основных отраслей права посредством кодификации законодательства в странах континентальной Европы, начало которым было положено принятием в XIX веке классических кодексов во Франции в 1804— 1810 годах и Австрии в 1803—1811 годах, а завершением стало Германское гражданское уложение 1896 года.

Требования формирования и развития национального законодательства также обусловили интерес к сравнительно-правовым исследованиям. Примером тому можно выделить начало издания с 1829 года в Германии «Критического журнала юридической науки и зарубежного законодательства», а в 1875 году во Франции «Ежегодника зарубежного законодательства». Несколько ранее в Парижском университете открывается первая в мире кафедра сравнительного законодательства (1831) и там же, во Франции, создается Общество сравнительного законодательства (1869). Установившееся понятие «сравнительное законодательство» вбирает в себя не просто изучение отвлеченных положений, связанных с сущностью закона, а сбор и анализ необходимого фактажа для развития собственного законодательства и его теории.

В последующем теоретические исследования феномена закона в различных странах продолжались в значительной части в рамках формирования и развития национального законодательства, но с учетом складывающихся факторов в теории и практике законотворчества и законоприменения, таких как:

— юридический закон появляется как феномен государственно-правового развития, создаваемый на основе права и для реализации его возможностей;

— закон занимает особое место в иерархии источников права;

— законодательная власть осуществляется совместно парламентом и главой государства;

— законодательные компетенции эксклюзивны и могут быть лишь в исключительных случаях и в специальном порядке делегированы определенным органам власти;

— закон проявляет себя двояко как в материальном смысле (акт государственной власти, содержащий правовые нормы общего характера), так и в формальном качестве (акт, изданный законодательным органом безотносительно содержащихся в нем юридических норм);

— закон утверждается как руководящее начало правового государства в качестве идей законности и верховенства закона;

— основные отрасли права закрепляются посредством принятия законодательным органом кодифицированных актов;

— в рамках национальной юриспруденции оформляется совокупность знаний, обобщаемая проблемами законотворчества, законодательной техники, законодательства и его толкования;

— со временем актуализируется и обращение к проблемам применения законов и их эффективности.

В то же время наметилась тенденция к объединению усилий юристов различных стран в разработках теоретических основ законотворчества и законодательства, чему способствуют:

— осознание необходимости учета накопившегося опыта государств в правотворческом процессе;

— развитие систем универсальных, региональных и локальных международных организаций с собственным законодательством;

— процессы сближения правовых систем различных стран в рамках современных интеграционных процессов в мире;

— необходимость в этой связи гармонизации и унификации национальных законодательств;

— появление проблем «модельных законодательных актов» и «самоисполняющихся» законов международных организаций;

— создание специальных национальных и международных объединений юристов в этой сфере (примером может послужить образование в 1991 году Европейской ассоциации содействия законодательству, в которую ныне входят законодатели и ученые более чем 50 стран, а также десятки национальных ассоциаций содействия законодательству).

Сложившийся порядок стадий законотворческого процесса нельзя рассматривать как табу без внесения возможных изменений. И в этом отношении следует также обратиться к зарубежному опыту.

Так, в ряде стран особое внимание уделяется особому процедурному порядку, который способствует удалению из содержания новых законов положений, противоречащих основному закону страны. Таковым является конституционный контроль, который осуществляется в двух направлениях. Первый из них традиционный, не оказывающий влияния на ход принятия новых законодательных актов: последующий конституционный контроль, характерный практике большинства государств и не вводимый в число стадий законотворческого процесса, поскольку применяется к законам, уже вступившим в силу. Он осуществляется в основном судами, в том числе:

— судами общей юрисдикции (США, Австралия, Дания, Норвегия), которые могут отказать в применении закона на том основании, что он противоречит основному закону страну (в основном при нарушении конституционных прав и свобод человека);

— высшими судами (ФРГ, Греция, Швеция, в которой такие функции возложены на Правовой совет, формируемый из судей Верховного суда и Верховного административного суда), куда обращаются суды общей юрисдикции, не решая самостоятельно вопрос по существу, но приостанавливая рассмотрение дела;

— конституционными судами, которые, рассматривая конкретные обращения, вправе приостановить действие закона или его части. Таким образом, признание закона неконституционным не влечет,

без соответствующего решения парламента, его формальной отмены (за исключением практики отдельных стран, например, Канада или Индия, где конституция признает в таком случае закон утратившим силу).

Второй порядок контроля становится весомым фактором повышения эффективности законотворческого процесса, поскольку входит в число его непосредственных стадий: предварительный конституционный контроль, который осуществляется как в ходе прохождения законопроекта через парламент, так и после его принятия, но до вступления закона в силу. Именно такая форма контроля может рассматриваться одной из стадий законотворческого процесса, проведение которой возлагается:

— на палаты парламента непосредственно (Бельгия, Нидерланды);

— профильные комитеты парламента по конституционному законодательству (Финляндия, Бразилия);

— специальный орган, который может объявить законопроект, одобренный парламентом в качестве закона, неконституционным (Конституционный совет Франции и соответствующие конституционные органы франкоязычных стран). Так, во Франции это завершающий этап законотворческой процедуры, имеющий место между принятием закона парламентом и промульгацией закона президентом. Конституционный совет, состоящий из 9 судей, избираемых на 9 лет, осуществляет контроль над конституционностью законодательного акта по обращению премьер-министра, председателей Национального собрания или Сената, а также групп депутатов и сенаторов (60 парламентариев). Подобное обращение приостанавливает течение срока, отведенного для промульгации закона.

К проблемам, которые остаются актуальными для отечественного законотворчества, отнесем также лоббизм (лоббирование) и его законодательное регулирование. Лоббизм оказывает существенное влияние на процесс законотворчества, представляя собой институт, подразумевающий активную деятельность определенных групп или их представителей, имеющую целью воздействовать на данный процесс с использованием незапрещенных форм и методов.

Лоббирование было и остается неотъемлемой частью законотворческого процесса, оно вошло в современный юридический язык нередко с негативным подтекстом, связываясь с некорректными по-литтехнологиями, с подкупом и откровенным проталкиванием своих интересов. Однако в большинстве стран лоббирование законопроектов давно уже превратилось в нормальную парламентскую практику, подтвержденную специальными законами на эту тему.

Так, в Соединенных Штатах с 1995 года действует Закон о гласности лоббистской деятельности, согласно которому подтверждено право соответствующим юридическим и физическим лицам регистрации при палате представителей и сенате Конгресса. В Германии при отсутствии федерального закона о лоббизме депутатам на основе Кодекса поведения члена Бундестага 1972 года предоставляется право специально заниматься за особое вознаграждение проблемами, выносимыми на обсуждение комитетов палаты. Однако перед началом слушаний они обязаны «. объявить о своей заинтересованности». Во Франции при отсутствии специального правового регулирования лоббизма роль своеобразного «лоббистского парламента» играет Социально-экономический совет, сформированный из представителей профессиональных групп и призванный давать правительству заключения по всем законопроектам экономического и социального характера. Подобные органы существуют также в Австрии и Нидерландах и во многих других странах.

Общий вывод исследователей, обращающихся к проблеме лоббирования, можно свести к следующему: лоббизм может и должен стать позитивным для законотворчества фактором, обеспечивающим связь между социальными группами и участниками законотворческого процесса.

Остается нерешенной в российском праве и проблема специальных процедур, предусматриваемых законодательством для оформления законотворчества. Существование конституционных положений, внутрипалатных правил и регламентов не снимает с повестки дня принятие специальных законов о законе и/или законов о нормативном правовом акте, действующих на практике во многих странах.

Сказанное еще раз подтверждает необходимость сбора накопленного столетиями опыта законо-строительства в едином научном направлении. И таковым становится сравнительная теория закона (сравнительное законоведение), вбирающая в себя совокупность знаний о становлении, оформлении и действии законов на основе мировых традиций и опыта отдельных стран1.

Непосредственно сравнительная теория закона вбирает в себя как историко-правовую часть, исследующую зарождение закона и оформление его теории, так и обращение к его современному состоянию. Логическим продолжением изложения основ легиспруденции служит рассмотрение взаимосвязи закона и права, анализ отражения споров об их приоритетах в учениях и концепциях современного правопонимания, раскрытие сути учения о правовом государстве в контексте его соотношения с законом. Столь же оправданным видится раскрытие общих принципов права и их связи с зако-

1 См. подробнее: Оксамытный В.В. Сравнительная теория закона: Учебное пособие. — М., 2009; Оксамытный В.В. Сравнительная теория закона и ее место в юридической компаративистике: Открытая лекция. — К., 2009; Оксамытный В.В. Сравнительное правоведение и законоведение: Учебное пособие. — Брянск, 2011.

ном как формой права, понимание верховенства закона как руководящей идеи, определяющей право и его действие, а также места и роли закона в теории и практике разделения властей в государстве.

Правомерно исследование законодательного пути закрепления источников права современного государства, характеристика закона как основного источника права во всех основных правовых системах, соотношения внутригосударственного закона с договорными нормами международного права, с подзаконными нормативными актами.

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Существенным представляется сопоставление видов законов в современных правовых системах, их классификация по способу принятия, в зависимости от типа государства и формы государственного устройства, по межотраслевой и отраслевой принадлежности, по действию во времени, в пространстве и по кругу лиц, по юридической силе и иным основаниям, а также обращение к законам межгосударственных союзов, международным самоисполняющимся и модельным законодательным актам.

Составными частями сравнительной теории закона предстают законодательная техника как совокупность приемов и правил оформления законодательных актов, в том числе ее лингвистические средства, правила законодательных конструкций, законотворческого процесса и систематизации законодательства, сложившихся в различных правовых системах и правовых семьях.

В компаративистской легиспруденции находят место проблемы понимания законодательства в юридической теории и практике различных государств и основные трактовки современного законодательства, дискуссионные аспекты соотношения системы законодательства, системы права и правовой системы, временных, пространственных и социально-личностных пределов действия закона, законодательной герменевтики, законодательного эксперимента, критериев и показателей результативности законов, а также сравнительные исследования проблемы их качества.

Текст №21. По материалам статьи С. С. Алексеева 1 страница

Одна из древнеримских юридических формул гласит «Законы писаны для бодрствующих». В этой формуле заложен глубокий смысл. Законы издаются для людей. От них требуется сознательное следование этим законам, законопослушание. Но этого недостаточно. Люди не должны сидеть, сложа руки, в надежде на то, что в области законности все сложится само собой, они должны быть настроены на активную борьбу за законность.

И это относится не только к юристам — работникам полиции, судьям, прокурорам и т.д., но и ко всем людям. Ко всем нам! В противном случае, если все мы будем проходить мимо и тем более сами оставаться «юридически равнодушными», безразличными к праву и закону, никакая правозаконность не состоится, и общество будет скатываться к анархии и хаосу. Что здесь самое важное?

Есть тут два «ключика», которые делают человека юридически «бодрствующим». Первый из них: утвердиться в том, что каждый из нас обладает неотъемлемыми прирождёнными правами, с которыми обязаны считаться все окружающие, государство, любая власть. А в центре, в самой основе прав и свобод человека — его высокое человеческое достоинство. И второй «ключик»: это такое изменение нашего отношения к суду, в соответствии с которым именно правосудие должно рассматриваться в качестве оплота и надежной защиты каждого человека, его прирождённых прав и свобод.

Для того чтобы в государстве состоялась правозаконность, необходимо также изменение роли суда, который из казённого учреждения, где «судят» и «дают» срок, должен превратиться в помощника и спасителя, который и рассудит, и поддержит, и каждому воздаст должное.

(По материалам статьи С. С. Алексеева)

1. Автор, утверждает, что суд станет надёжным защитником прав и свобод человека, если будет не только судить, но и «превратится в помощника и спасителя, который и рассудит, и поддержит, и каждому воздаст должное». С опорой на текст и обществоведческие знания приведите два аргумента (объяснения) подтверждающие это мнение.

1) Судебная власть восстанавливает нарушенное право, обеспечивает возмещение причиненного вреда, ограждает права и свободы от их необоснованного ограничения или нарушения

2) Суд становится надежным гарантом прав и свобод личности в конфликтных отношениях, возникающих между гражданином и государством.

3) Отсутствие реального права на судебную защиту ограничивает степень свободы личности, низводит ее конституционные права

4) В ряде случаев судебная защита является единственным средством правовой защиты человека, например, реабилитация незаконно осужденного или привлеченного к уголовной ответственности лица, установление отцовства, признание без вести пропавшим или объявление умершим.

2. Составьте план текста. Для этого выделите основные смысловые фрагменты текста и озаглавьте каждый из них.

1) Требования предъявляемые к «юридически бодрствующему» человеку.

2) Характеристика сознания «юридически бодрствующего» гражданина

3) Условия правозаконности.

3. Назовите два условия, без которых, по мнению автора, не может состояться правозаконность? Проиллюстрируйте конкретным примером одно любое из них.

1) изменение роли суда (своевременно принимать меры к устранению всяких нарушений законов, соблюдения процессуальных форм, способствующих осуществлению охраны прав граждан и в максимальной степени обеспечивающих соответствие судебного решения объективной истине)

2) активная борьба за законность

4. Чем, по мнению автора, характеризуется сознание «юридически бодрствующего» гражданина? (Опираясь на содержание текста, приведите две характеристики).

1. Утвердиться в том, что каждый обладает неотъемлемыми прирождёнными правами, с которыми обязаны считаться все окружающие, государство, любая власть.

2. Изменение отношения к суду, в соответствии с которым именно правосудие должно рассматриваться в качестве оплота и надежной защиты каждого человека, его прирождённых прав и свобод.

5. Представьте, что Ваш друг рассказал Вам, что, выглянув в окно рано утром, он увидел, как два незнакомца собирались угнать машину его соседа. Какие действия должен был предпринять ваш друг, чтобы его можно было назвать «юридически бодрствующим» человеком? (Назовите любые два возможных действия.)

1. Сообщить в органы правопорядка.

2. Сообщить соседу.

6. Автор приводит формулу древнеримских юристов: «Законы писаны для бодрствующих». Какие требования предъявляются, по мнению автора, к «юридически бодрствующему» человеку?

1) Сознательное следование законам, законопослушание

2) Должны быть настроены на активную борьбу за законность.

1. Гражданин А. не явился на работу без уважительной причины. Это повлечёт привлечение его к ответственности

Комментарий: Виды ответственности и меры наказания зависят от характера правонарушения. Различают ответственность:

уголовную — наступает исключительно за преступления. Только суд может привлечь к уголовной ответственности и определить ее меру. Меры уголовного наказания — лишение свободы, смертная казнь и т.д.;
административную — наступает за проступки, нарушающие общественный порядок или совершенные в сфере государственного управления. Мерой ответственности служат административные взыскания, среди которых — предупреждение, штраф, исправительные работы, административный арест до 15 суток;
гражданскую — наступает за нарушение имущественных прав — неисполнение договорных обязательств, причинение имущественного вреда. Главная мера ответственности — возмещение убытков;
дисциплинарную — наступает за нарушение трудовой, учебной, воинской, служебной дисциплины. Меры воздействия на правонарушителя — замечание, выговор, увольнение, исключение из учебного заведения.

2. Бизнесмен решил подарить школе, в которой учился, микроавтобус. Этот пример, прежде всего, иллюстрирует право собственника в отношении принадлежащего ему имущества

Комментарий: Собственник имеет в отношении своего имущества следующие три права (правомочия):

владения;
пользования;
распоряжения.

Право владения

Право владения означает возможность физического обладания вещью, хозяйственного воздействия на вещь. При этом следует иметь ввиду, что кроме собственников законными владельцами вещей могут быть лица владеющие недвижимым имуществом по договору, например, в силу соглашения об аренде.

Право пользования

Право пользования есть право извлекать полезные свойства вещи путем ее эксплуатации, применения. В процессе использования имущество либо полностью потребляется, либо изнашивается (амортизируется). Право пользования тесно связано с правомочиями владения, поскольку по общему правилу, пользоваться имуществом, можно только владея им.

Права владения и пользования могут принадлежать не только собственнику, но и другим лицам, получившим эти правомочия от собственника.

Право распоряжения

Право распоряжения понимается как право определять юридическую судьбу вещи (продать, подарить, передать в аренду).

Право распоряжения реализуется только собственником или другими лицами, но только по его прямому указанию.

3. Силой государства охраняются

3) правовые нормы

4) религиозные нормы

Комментарий: Существуют разные основания классификации социальных норм. Наиболее распространенное основание — по способам установления (создания) и обеспечения. В соответствии с ним социальные нормы разделяются на следующие виды:

нормы права (правовые нормы);
нормы морали (нравственности);
религиозные нормы;
корпоративные нормы;
нормы, сложившиеся исторически и вошедшие в привычки людей (обычаи, традиции, ритуалы, обряды, деловые обыкновения).

1. Нормы права — правила поведения, которые устанавливаются и охраняются государством.

2. Нормы морали (нравственности) — правила поведения, которые устанавливаются в обществе в соответствии с моральными представлениями людей о добре и зле, справедливости и несправедливости, долге, чести, достоинстве и охраняются силой общественного мнения или внутренним убеждением.

3. Нормы общественных организаций представляют собой правила поведения, которые устанавливаются самими общественными организациями и охраняются с помощью мер общественного воздействия, предусмотренных уставами этих организаций.

4. Нормы обычаев — это правила поведения, сложившиеся в определенной общественной среде и в результате их многократного повторения вошедшие в привычку людей. Особенность этих норм поведения состоит в том, что они исполняются в силу привычки, ставшей естественной жизненной потребностью человека.

5. Нормы традиций выступают в виде наиболее обобщенных и стабильных правил поведения, которые возникают в связи с поддержанием выверенных временем прогрессивных устоев определенной сферы жизнедеятельности человека (например, семейные, профессиональные, военные, национальные и другие традиции).

6. Нормы ритуалов представляют собой такую разновидность социальных норм, которая определяет правила поведения людей при совершении обрядов и охраняется мерами морального воздействия. Ритуальные нормы широко используются при проведении национальных праздников, бракосочетании, официальных встречах государственных и общественных деятелей. Особенность реализации норм ритуалов — их красочность и театрализованность.

4. Совершеннолетние юноша и девушка подали в органы ЗАГС заявление о регистрации брака. Однако им было отказано. Что могло послужить причиной отказа?

1) отсутствие постоянного источника доходов

2) недолгий срок знакомства

3) отсутствие родительского согласия на брак

4) недееспособность жениха

СК РФ. Статья 14. Обстоятельства, препятствующие заключению брака

Не допускается заключение брака между:

– лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке;

– близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами);

– усыновителями и усыновленными;

– лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства.

5. Уголовное право регулирует отношения, связанные с

1) приобретением и прекращением прав собственности

2) совершением преступления и применением мер наказания

3) определением правового статуса личности

4) вопросами приобретения гражданства РФ

Ответ: 2, остальное – гражданское право

Уголовное право — это отрасль права, регулирующая общественные отношения, связанные с совершением преступных деяний, назначением наказания и применением иных мер уголовно-правового характера, устанавливающая основания привлечения к уголовной ответственности, либо освобождения от уголовной ответственности и наказания.

Гражданское право — отрасль права, объединяющая правовые ресурсы, регулирующие имущественные, а также связанные и несвязанные с ними личные неимущественные отношения, которые основаны на независимости оценки, имущественной самостоятельности и юридическом равенстве сторон, в целях создания наиболее благоприятных условий для удовлетворения частных потребностей, а также нормального развития экономических отношений.

ГК РФ. Статья 2. Отношения, регулируемые гражданским законодательством

1. Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования (статья 124).

Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

2. Неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ.

3. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

6. Президент Российской Федерации

1) разрабатывает и принимает законы

2) осуществляет управление федеральной собственностью

3) разрабатывает федеральный бюджет

4) определяет основные направления внутренней и внешней политики РФ

На основании четвёртой главы Конституции президент России осуществляет следующие полномочия:

– назначает, с одобрения Государственной думы, председателя Правительства Российской Федерации;

– имеет право председательствовать на заседаниях Правительства Российской Федерации;

– принимает решение об отставке Правительства Российской Федерации;

– представляет Государственной думе кандидатуру для назначения на должность председателя Центрального банка, а также ставит перед Государственной думой вопрос об освобождении председателя Центрального банка от занимаемой должности;

– по предложению председателя Правительства Российской Федерации назначает на должность и освобождает от должности заместителей Председателя Правительства Российской Федерации и федеральных министров;

– представляет Совету Федерации кандидатуры для назначения на должности судей Конституционного суда, Верховного суда, Высшего арбитражного суда, а также кандидатуру генерального прокурора; вносит в Совет федерации предложение об освобождении генерального прокурора от должности; назначает судей других федеральных судов;

– формирует и возглавляет Совет безопасности Российской Федерации, статус которого определяется федеральным законом;

– утверждает военную доктрину Российской Федерации;

– формирует администрацию президента Российской Федерации;

– назначает и освобождает полномочных представителей президента Российской Федерации;

– назначает и освобождает высшее командование Вооруженных Сил Российской Федерации;

– назначает и отзывает дипломатических представителей Российской Федерации в иностранных государствах и международных организациях. В соответствии с требованием Конституции эти назначения могут быть произведены президентом после консультаций с соответствующими комитетами или комиссиями палат Федерального собрания;

– назначает выборы Государственной думы в соответствии с Конституцией и федеральным законом;

– распускает Государственную думу в случаях и порядке, предусмотренных Конституцией;

– назначает референдум в порядке, установленном федеральным конституционным законом;

– вносит законопроекты в Государственную думу;

– подписывает и обнародует федеральные законы в течение четырнадцати дней с момента получения. Если президент в течение четырнадцати дней с момента поступления федерального закона отклонит его, то Государственная дума и Совет федерации в установленном Конституцией порядке вновь рассматривают данный закон. Если при повторном рассмотрении федеральный закон будет одобрен в ранее принятой редакции большинством не менее двух третей голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной думы, он подлежит подписанию президентом РФ в течение семи дней и обнародованию;

– обращается к Федеральному собранию с ежегодными посланиями о положении в стране, об основных направлениях внутренней и внешней политики государства[18][19];

– Президент Российской Федерации может использовать согласительные процедуры для разрешения разногласий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а также между органами государственной власти субъектов Российской Федерации. В случае недостижения согласованного решения он может передать разрешение спора на рассмотрение соответствующего суда;

– Президент Российской Федерации вправе приостанавливать действие актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации;

– Президент Российской Федерации может отменять постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации;

– осуществляет руководство внешней политикой Российской Федерации;

– ведёт переговоры и подписывает международные договоры Российской Федерации;

– подписывает ратификационные грамоты;

– принимает верительные и отзывные грамоты аккредитуемых при нём дипломатических представителей;

– в случае агрессии против Российской Федерации или непосредственной угрозы агрессии Президент Российской Федерации вводит на территории Российской Федерации или в отдельных её местностях военное положение с незамедлительным сообщением об этом Совету Федерации и Государственной думе;

– решает вопросы гражданства Российской Федерации и предоставления политического убежища;

– награждает государственными наградами Российской Федерации, присваивает почётные звания Российской Федерации, высшие воинские и высшие специальные звания;

Осуществляет управление федеральной собственностью и разрабатывает федеральный бюджет – правительство

На основании статьи 114 Конституции Российской Федерации Правительство осуществляет следующие полномочия:

– разрабатывает и представляет Государственной думе федеральный бюджет и обеспечивает его исполнение; представляет Государственной думе отчёт об исполнении федерального бюджета; представляет Государственной думе ежегодные отчеты о результатах своей деятельности, в том числе по вопросам, поставленным Государственной думой;

– обеспечивает проведение в государстве единой финансовой, кредитной и денежной политики;

– обеспечивает проведение единой государственной политики в области культуры, науки, образования, здравоохранения, социального обеспечения, экологии;

– осуществляет управление федеральной собственностью;

– осуществляет меры по обеспечению обороны страны, государственной безопасности, реализации внешней политики государства;

– осуществляет меры по обеспечению законности, прав и свобод граждан, охране собственности и общественного порядка, борьбе с преступностью;

– осуществляет иные полномочия, возложенные на него Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, указами президента Российской Федерации.

Разрабатывает и принимает законы Государственная дума.

Конституция Российской Федерации (статья 103) определяет следующие полномочия Госдумы и даёт право выносить постановления по ним:

– дача согласия президенту Российской Федерации на назначение председателя Правительства Российской Федерации;

– заслушивание ежегодных отчётов Правительства Российской Федерации о результатах его деятельности, в том числе по вопросам, поставленным Государственной думой;

– решение вопроса о доверии Правительству Российской Федерации;

– назначение на должность и освобождение от должности председателя Центрального банка Российской Федерации;

– назначение на должность и освобождение от должности председателя Счётной палаты Российской Федерации и половины состава её аудиторов;

– назначение на должность и освобождение от должности уполномоченного по правам человека, действующего в соответствии с федеральным конституционным законом;

– выдвижение обвинения против президента Российской Федерации для отрешения его от должности;

– принимает федеральные законы.

7. Гражданин К. подарил сыну на день рождения свой автомобиль. Этот пример, прежде всего, иллюстрирует право гражданина К. как собственника в отношении принадлежащего ему имущества

Комментарий: в зад. №2

8. Верны ли следующие суждения о правах и обязанностях родителей?

А. Родители, проживающие отдельно от ребёнка, имеют право с ним общаться.

Б. Обязанность родителей – воспитывать своих детей.

1) верно только А

2) верно только Б

3) верны оба суждения

4) оба суждения неверны

Глава 12. Права и обязанности родителей (СК РФ)

Статья 61. Равенство прав и обязанностей родителей

1. Родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права).

2. Родительские права, предусмотренные настоящей главой, прекращаются по достижении детьми возраста восемнадцати лет (совершеннолетия), а также при вступлении несовершеннолетних детей в брак и в других установленных законом случаях приобретения детьми полной дееспособности до достижения ими совершеннолетия.

Статья 62. Права несовершеннолетних родителей

1. Несовершеннолетние родители имеют права на совместное проживание с ребенком и участие в его воспитании.

2. Несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, в случае рождения у них ребенка и при установлении их материнства и(или) отцовства вправе самостоятельно осуществлять родительские права по достижении ими возраста шестнадцати лет. До достижения несовершеннолетними родителями возраста шестнадцати лет ребенку может быть назначен опекун, который будет осуществлять его воспитание совместно с несовершеннолетними родителями ребенка. Разногласия, возникающие между опекуном ребенка и несовершеннолетними родителями, разрешаются органом опеки и попечительства.

3. Несовершеннолетние родители имеют права признавать и оспаривать свое отцовство и материнство на общих основаниях, а также имеют право требовать по достижении ими возраста четырнадцати лет установления отцовства в отношении своих детей в судебном порядке.

Статья 63. Права и обязанности родителей по воспитанию и образованию детей

1. Родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей.

Родители несут ответственность за воспитание и развитие своих детей. Они обязаны заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей.

Родители имеют преимущественное право на обучение и воспитание своих детей перед всеми другими лицами.

2. Родители обязаны обеспечить получение детьми общего образования.

Родители имеют право выбора образовательной организации, формы получения детьми образования и формы их обучения с учетом мнения детей до получения ими основного общего образования.

Статья 64. Права и обязанности родителей по защите прав и интересов детей

1. Защита прав и интересов детей возлагается на их родителей.

Родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий.

2. Родители не вправе представлять интересы своих детей, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. В случае разногласий между родителями и детьми орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей.

Статья 65. Осуществление родительских прав

1. Родительские права не могут осуществляться в противоречии с интересами детей. Обеспечение интересов детей должно быть предметом основной заботы их родителей.

При осуществлении родительских прав родители не вправе причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию. Способы воспитания детей должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей.

Родители, осуществляющие родительские права в ущерб правам и интересам детей, несут ответственность в установленном законом порядке.

2. Все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. Родители (один из них) при наличии разногласий между ними вправе обратиться за разрешением этих разногласий в орган опеки и попечительства или в суд.

3. Место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей.

При отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. При этом суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение родителей и другое).

По требованию родителей (одного из них) в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, и с учетом требований абзаца второго настоящего пункта суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе определить место жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства.

4. При осуществлении родительских прав родители (лица, их заменяющие) имеют право на оказание им содействия в предоставлении семье медицинской, психологической, педагогической, юридической, социальной помощи.

Условия и порядок оказания содействия в предоставлении указанной помощи определяются законодательством Российской Федерации о социальном обслуживании.

Статья 66. Осуществление родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка

1. Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет права на общение с ребенком, участие в его воспитании и решение вопросов получения ребенком образования.

Родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию.

2. Родители вправе заключить в письменной форме соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка.

Если родители не могут прийти к соглашению, спор разрешается судом с участием органа опеки и попечительства по требованию родителей (одного из них). По требованию родителей (одного из них) в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе определить порядок осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения.

3. При невыполнении решения суда к виновному родителю применяются меры, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством. При злостном невыполнении решения суда суд по требованию родителя, проживающего отдельно от ребенка, может вынести решение о передаче ему ребенка исходя из интересов ребенка и с учетом мнения ребенка.

4. Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет право на получение информации о своем ребенке из воспитательных учреждений, медицинских организаций, учреждений социальной защиты населения и аналогичных организаций. В предоставлении информации может быть отказано только в случае наличия угрозы для жизни и здоровья ребенка со стороны родителя. Отказ в предоставлении информации может быть оспорен в судебном порядке.

studopedia.org — Студопедия.Орг — 2014-2024 год. Студопедия не является автором материалов, которые размещены. Но предоставляет возможность бесплатного использования (0.032 с) .

Нейромаркетинг и свобода воли в гражданском праве Текст научной статьи по специальности «Право»

НЕЙРОМАРКЕТИНГ / СВОБОДА ВОЛИ / СВОБОДА ДОГОВОРА / ОТКАЗ ОТ ДОГОВОРА / ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ / ПРИНЦИП РАЗУМНОСТИ / NEUROMARKETING / FREE WILL / FREEDOM OF CONTRACT / CANCELLATION OF THE CONTRACT / PRINCIPLE OF GOOD FAITH / PRINCIPLE OF REASONABLENESS

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Лихтер Павел Леонидович

Исследование посвящено актуальным проблемам права в сфере применения нейромаркетинга . Переход от товарной экономики к экономике впечатлений во многом связан с тем, что все чаще крупные компании используют новые методы мониторинга работы мозга для повышения эффективности производственной и торговой стратегий. Из-за потенциальной возможности влиять на процесс принятия решений клиентов нейромаркетинг вызывает неоднозначные оценки со стороны юристов и психологов. Действующее законодательство не обеспечивает надлежащий уровень регулирования нейроисследований и порядка использования их результатов на рынке. В то же время преддоговорное воздействие на потребителя может содержать признаки искажения принципов свободы договора, добросовестности и разумности. В статье предлагается рассмотреть рациональное поведение индивида — одну из основных презумпций гражданского права — с новой позиции, учитывая актуальные результаты нейропсихологических исследований и этико-правовые аспекты общественных отношений. По результатам работы делаются выводы о принципиальной возможности ограничения динамической формы свободы воли в договорном обязательстве (вплоть до отказа от сделки) при наличии условий, связанных как непосредственно с психофизиологическими характеристиками контрагента, так и с особенностями нейромаркетингового воздействия по конкретному договору. Отмечается актуальность иерархических концепций автономии воли, в которых индивидуальный выбор подлежит правовой защите, если он отражает подлинную волю, соответствующую эссенциальным целям и ценностям субъекта. Отсутствие пороков осведомленности и добровольности в таких случаях является ключевым аспектом реализации принципов свободы договора и разумности, связанных с принятием осознанного решения при вступлении в обязательство.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

NEUROMARKETING AND FREE WILL IN CIVIL LAW

The research is devoted to topical issues of law in the field of neuromarketing . The transition from commodity economy to economy of impressions is largely due to application of modern methods of monitoring brain functioning in order to increase efficiency of production and trading strategies. Due to the potential ability to influence the decision-making process of clients, neuromarketing attracts mixed opinions from lawyers and psychologists. The current legislation does not provide an appropriate level of regulation of neuroscience and their results in the market. At the same time, the precontractual impact on the consumer may contain signs of distorting the principles of freedom of contract, good faith, and reasonableness. The article proposes to consider the rational behavior of an individual — one of the main presumptions of civil law — from a new perspective, given the current results of neuropsychological research and ethical and legal aspects of social relations. The results of the work allow to speak about fundamental possibility of limiting the dynamic form of free will in a contractual obligation (up to the refusal of a transaction) if there are conditions related both directly to the psychophysiological characteristics of the counterparty and the pe-culiarities of neuromarketing effects under a specific contract. The relevance of hierarchical concepts of autonomy of will is noted; these are the situations when an individual choice is subject to legal protection, if it reflects a genuine will, consistent with the essential goals and values of the person. The absence of defects in awareness and voluntariness in such cases is a key aspect of principles of freedom of contract and reasonableness associated with a conscious decision when entering an obligation.

Текст научной работы на тему «Нейромаркетинг и свобода воли в гражданском праве»

RUDN JOURNAL OF LAW

НЕЙРОМАРКЕТИНГ И СВОБОДА ВОЛИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Исследование посвящено актуальным проблемам права в сфере применения нейромар-кетинга. Переход от товарной экономики к экономике впечатлений во многом связан с тем, что все чаще крупные компании используют новые методы мониторинга работы мозга для повышения эффективности производственной и торговой стратегий. Из-за потенциальной возможности влиять на процесс принятия решений клиентов нейромаркетинг вызывает неоднозначные оценки со стороны юристов и психологов. Действующее законодательство не обеспечивает надлежащий уровень регулирования нейроисследований и порядка использования их результатов на рынке. В то же время преддоговорное воздействие на потребителя может содержать признаки искажения принципов свободы договора, добросовестности и разумности. В статье предлагается рассмотреть рациональное поведение индивида — одну из основных презумпций гражданского права — с новой позиции, учитывая актуальные результаты нейропсихологических исследований и этико-правовые аспекты общественных отношений. По результатам работы делаются выводы о принципиальной возможности ограничения динамической формы свободы воли в договорном обязательстве (вплоть до отказа от сделки) при наличии условий, связанных как непосредственно с психофизиологическими характеристиками контрагента, так и с особенностями нейромаркетингового воздействия по конкретному договору. Отмечается актуальность иерархических концепций автономии воли, в которых индивидуальный выбор подлежит правовой защите, если он отражает подлинную волю, соответствующую эссенциальным целям и ценностям субъекта. Отсутствие пороков осведомленности и добровольности в таких случаях является ключевым аспектом реализации принципов свободы договора и разумности, связанных с принятием осознанного решения при вступлении в обязательство.

Ключевые слова: нейромаркетинг, свобода воли, свобода договора, отказ от договора, принцип добросовестности, принцип разумности

Конфликт интересов. Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов.

Дата поступления в редакцию: 24 апреля 2020 г.

Дата принятия к печати: 30 июня 2020 г.

0 This work is licensed under a Creative Commons Attribution 4.0 International License liii^ei^e https://creativecommons.org/licenses/by/4.0

Пензенский государственный университет

440026, г. Пенза, Российская Федерация, ул. Красная, д. 40

Лихтер П.Л. Нейромаркетинг и свобода воли в гражданском праве // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2020. Т. 24. № 3. С. 658672. DOI: 10.22363/2313-2337-2020-24-3-658-672.

NEUROMARKETING AND FREE WILL IN CIVIL LAW

Pavel L. Likhter

Penza State University

40 Krasnaya str., 440026, Penza, Russian Federation

Abstract. The research is devoted to topical issues of law in the field of neuromarketing. The transition from commodity economy to economy of impressions is largely due to application of modern methods of monitoring brain functioning in order to increase efficiency of production and trading strategies. Due to the potential ability to influence the decision-making process of clients, neuromarketing attracts mixed opinions from lawyers and psychologists. The current legislation does not provide an appropriate level of regulation of neuroscience and their results in the market. At the same time, the pre-contractual impact on the consumer may contain signs of distorting the principles of freedom of contract, good faith, and reasonableness. The article proposes to consider the rational behavior of an individual — one of the main presumptions of civil law — from a new perspective, given the current results of neuropsychological research and ethical and legal aspects of social relations. The results of the work allow to speak about fundamental possibility of limiting the dynamic form of free will in a contractual obligation (up to the refusal of a transaction) if there are conditions related both directly to the psycho-physiological characteristics of the counterparty and the pe-culiarities of neuromarketing effects under a specific contract. The relevance of hierarchical concepts of autonomy of will is noted; these are the situations when an individual choice is subject to legal protection, if it reflects a genuine will, consistent with the essential goals and values of the person. The absence of defects in awareness and volun-tariness in such cases is a key aspect of principles of freedom of contract and reasonableness associated with a conscious decision when entering an obligation.

Key words: neuromarketing, free will, freedom of contract, cancellation of the contract, principle of good faith, principle of reasonableness

Conflicts of interest. The authors declared no conflicts of interest.

Article received April 24, 2020

Article accepted June 30, 2020

Likhter, P.L. (2020) Neuromarketing and free will in civil law. RUDN Journal of Law. 24 (3), pp. 658-672. DOI: 10.22363/2313-2337-2020-24-3-658-672.

Начало нового тысячелетия ознаменовалось интенсивным применением достижений когнитивных наук в торговой, финансовой и иных сферах. Покупатель как участник гражданско-правовой сделки на определенных этапах может даже не догадываться о том, что стал объектом методического воздействия технологий нейромаркетинга.

Это направление науки сформировалось в начале XX века для изучения рациональных, эмоциональных и сенсомоторных реакций человека на стимулы, которые могут побудить совершить покупку. Один из его создателей — профессор Э. Смидтс — отмечает, что с помощью нейротехнологий можно лучше понять клиента и его реакцию на маркетинговые раздражители путем прямого измерения процессов в мозге (Morin, 2011:131-135). Помимо прочего, нейро-маркетинг способствует разработке методов побуждения потребителя к заключению гражданско-правовой сделки еще до того, как он выработает осознанную позицию.

Прикладные задачи нейромаркетинга состоят в следующем:

1) установление способов наиболее эффективного воздействия на мозг и нервную систему клиента путем создания определенной рекламы;

2) выбор стратегии ценообразования, брендирования, общего позиционирования компании и товара;

3) применение результатов исследования психофизиологических реакций для влияния не только на покупателя, но и на поставщиков, партнеров, общественность;

4) увеличение потребления за счет изучения процессов покупательского поведения в целом.

Указанные задачи разрешаются, основываясь на гипотезе о том, что подсознательные процессы человеческой психики имеют определяющее значение при принятии решений о покупках. Соответственно, понимание психофизиологических аспектов формирования намерения о приобретении товара открывает возможности для выработки у человека некоторых поведенческих паттернов.

На первом этапе нейромаркетинговые эксперименты проводятся в лабораторных условиях с помощью специального оборудования для фиксации реакции человека на визуальные, обонятельные, смысловые и иные раздражители; анализируются изменения активности разных участков головного мозга и связанные с ними внешние проявления. Методы исследований включают в себя регистрацию параметров работы сердечно-сосудистой системы, сокращений лицевых мышц, движения глаз, кожно-гальванической реакции, психолингвистический анализ. Для экспериментов используются электроэнцефалография, маг-нитоэнцефалография, транскраниальная магнитная стимуляция и др. Собственными исследовательскими лабораториями обладают корпорации Coca-Cola, General Motors, Procter&Gamble и др.

После лабораторной апробации сбор эмпирических данных продолжается с участием реальных покупателей. Крупные организации составляют психографический профиль клиента: особенности его восприятия лингвистической, визуальной и другой рекламной информации (Pominov, 2019:44-47). Делается это в целях выстраивания маркетинговых стратегий на основе сведений о психологическом своеобразии различных групп покупателей, прогнозирования логики поведения при вступлении в гражданско-правовые отношения.

Помимо психографики непосредственно в торговых залах или офисах анализу подвергаются биометрические данные посетителей, в том числе: частота дыхания, частота сердечных сокращений, изменение электрического сопротивления кожи и т.п. В России нейромаркетинговые технологии применяют операторы сотовой связи, сетевой ритейл, банковские структуры. Компании широко используют автоматические системы распознавания эмоций в своих офисах через специальные камеры наблюдения: считывают мимику посетителей; после чего алгоритм оценивает и систематизирует данные.

Безусловно, клиент не посвящается во все нюансы, цели и задачи нейро-маркетинговых технологий. Таким образом, в современных условиях начало двухсторонних договорных отношений зачастую не осознается покупателем. Однако практика преддоговорного воздействия в отдельных случаях содержит признаки искажения принципов свободы договора и добросовестности.

Уже сегодня нейромаркетинг является неотъемлемой частью производственного цикла, маркетинговых и экономических процессов. Его результативность может обеспечивать существенное конкурентное преимущество, которое должно достигаться без нарушений потребительских и иных прав человека. Для этого нужна не только корректировка действующего законодательства, но и поиск баланса базовых принципов гражданского права. Это обусловлено вызовами в областях этики нейромаркетинга и нейромаркетинга этики. Первое направление связано с необходимостью разработки общеобязательных стандартов нейроис-следований, внесения изменений в законодательство о рекламе, защите прав потребителей. Второе направление предполагает неизбежный учет определенных ценностных ориентиров для противодействия рискам общества потребления.

С теоретической точки зрения регулирование правоотношений по поводу нейромаркетинга базируется на разрешении «вечных» вопросов о взаимосвязи рационального и иррационального, логического и интуитивного, случайного и причинного поведения.

Психофизиология человека и этико-правовые проблемы нейромаркетинга

Известный нейробиолог Б. Либет в 1980-х годах доказал, что между реакцией мозга и принятием решения всегда есть временной промежуток (ЬЛе^ 1985:566). Этот «потенциал готовности» можно установить путем замера времени с момента регистрации активности определенного участка мозга (по дан-

ным электроэнцефалограммы) до момента совершения какого-либо действия (например, нажатия на клавишу). В экспериментах Б. Либета и его коллег время реакции могло достигать от 0,5 до 7 секунд, что является огромным интервалом по меркам нейрофизиологии. Затем опыты с активностью отдельных участков головного мозга продолжились с целью не просто замерить «потенциал готовности», но определить решение человека по данным аппаратуры до непосредственного действия (Soon, Brass, Heinze, John-Dylan, 2008:543). Точность такого рода «предсказаний» существенно превышала 50%.

Если выводы Б. Либета достаточно радикальны и ставят под сомнение саму автономию воли человека как рационального агента, то эксперименты нейробиолога И. Фрейда (Smith, 2011:23) по крайней мере аргументируют гипотезу о том, что осознание приходит на более поздней стадии принятия решения, чем считалось ранее. Подобные опыты могут интерпретироваться различным образом и не являются однозначным доказательством детерминированности намерения индивида, но они ставят вопрос о пределах автономии воли человека с точки зрения повседневной деятельности, в том числе при вступлении в гражданско-правовые отношения.

Результаты рассмотренных исследований и построенные на них концепции нейронаук входят в определенное противоречие с теорией свободы воли, сложившейся в юридической науке. Гражданское право не допускает разделение субъекта договора на мозг и тело (личность и ткань), а субъективное отношение к сделке — на этапы рационального решения и бессознательного намерения. С другой стороны, для психологии, биологии, когнитивных наук несвойственен подход, в котором приравниваются понятия «человек» и «индивид», «индивид» и «мозг», «мозг» и «тело».

Более того, достижения нейрофизиологии необходимо предполагают дальнейшее дедуктивное движение: определение участков мозга, «ответственных» за различные звенья процесса при осуществлении выбора человеком. Часть головного мозга — гиппокамп — отвечает за распознавание товара, который клиент ранее видел в рекламе, миндалевидное тело дополняет этот факт эмоциональным отношением к нему, а в лобной доле неокортекса формируются рациональные доводы о целесообразности конкретной гражданско-правовой сделки.

Знание указанных процессов и других особенностей передачи информации между отделами мозга, отвечающими за эмоции или рациональное принятие решений, становится основой для разработки нейромаркетинговых технологий; позволяет производителям увеличить количество спонтанных покупок.

Выводы нейробиологов не подтверждают неизбежную эмоциональную предопределенность договорного правоотношения, но доказывают, что волевое решение при осуществлении выбора частично может формироваться в сфере бессознательного. Человек способен рациональным усилием остановить процесс, запущенный в определенных участках мозга, но без этических, правовых и иных ограничителей сделать это значительно сложнее.

Помимо прочего, применение методик нейромаркетинга затрагивает ряд этико-правовых проблем: обеспечение конфиденциальности нейроисследова-ний; потенциальное навязывание широкому кругу покупателей решений, выработанных на основе анализа реакций малой группы; возможность дискриминации по ряду признаков (так, люди с психическими или физиологическими особенностями, как правило, не попадают в выборку); использование результатов нейроисследований с целью распространения товара, наносящего ущерб здоровью, экологической безопасности; уязвимость при принятии решений о покупке людьми с ослабленной способностью рационального выбора в силу разных причин (возраста, болезни, настроения) и другие нарушения прав покупателя.

В зарубежных странах уже сложилось понимание необходимости внешнего регулирования правоотношений непосредственно в сфере проведения и использования результатов нейроисследований. Ассоциацией нейромар-кетинговых наук и бизнеса был разработан Кодекс этики нейромаркетинговых исследований1. Документ разработан в целях восстановления доверия общественности к деятельности нейромаркетологов; обеспечения защиты конфиденциальности участников исследования; защиты компаний, заказывающих нейромаркетинговые исследования. Его положения обязывают исследователей не вводить участников экспериментов в заблуждение, пользуясь их недостаточными знаниями в нейробиологии; запрещают вовлекать участников в рекламные акции или навязывать им определенные товары после проведения обследования; задачи исследования должны быть ясно доведены до всех участников опытов; участники обладают правом на любой стадии исследования отказаться от дальнейшего участия и потребовать удаления данных об их персональном участии в проекте.

Присоединение к Кодексу этики является обязательным условием для всех организаций (в их числе есть несколько российских), которые вступают в Ассоциацию нейромаркетинговых наук и бизнеса. Однако единственной санкцией за нарушение рассматриваемого Кодекса является прекращение членства в ассоциации.

Представляется, что сегодня сложились предпосылки для принятия специализированного нормативного акта либо включение совокупности норм в действующие кодифицированные акты для регулирования рассматриваемых отношений. К наиболее актуальным направлениям охраны прав и свобод человека на современном уровне развития когнитивных наук следует отнести защиту конфиденциальности клиентов, недопустимости недобросовестных практик в рекламе, возможности признания недействительными сделок, совершенных под воздействием нейромаркетинга.

1 Code of Ethics of The Neuromarketing Science & Business Association, available at: http://www.nmsba. com/ethics (Accessed 28 April 2020).

Попытки разрешения перечисленных проблем неизбежно приводят к выводу о том, что сегодня неоправданно выстраивать глухие стены между психофизиологическими, социальными и этико-правовыми аспектами противодействия сущностным рискам развития общества. Формирование и функционирование правовых институтов неизбежно предполагает экстерналистский путь, основанный на достижениях различных отраслей знаний. Результаты исследований когнитивных особенностей индивида предоставляют возможность по-новому взглянуть на ряд юридических коллизий, стоящих перед человеком.

Особенность такой методологии заключается в том, что она является не только междисциплинарной, но и межуровневой. Поставленные вопросы предполагают учет закономерностей взаимодействия между процессами следующих уровней:

1) нейробиологического (специфика механизмов работы мозга и нервной системы при принятии решений о покупке);

2) психологического (когнитивные паттерны при осуществлении выбора);

3) социального (различные аспекты влияния общественной среды на гражданско-правовые отношения);

4) этико-правового (совокупность контекстуальных факторов поведения индивида при установлении внутренних и внешних границ возможного поведения).

Один из главных вопросов юридической науки в свете приведенной ме-журовневой методологии будет связан с пониманием того, на основе каких принципов и алгоритмов должно формироваться гражданское право в условиях социальных коммуникаций, чтобы быть принятым человеком как биологическим видом.

Сторонники развития нейромаркетинга подчеркивают его пользу для потребителей: он способствует пониманию того, какие вещи действительно нужны людям; какие факторы наиболее эффективны при убеждении клиента в покупке полезного и качественного товара. Однако психофизиологическое воздействие также может быть использовано для навязывания ненужных товаров и обеспечения прочной привязанности к бренду. Интенсивное воздействие на эмоции, а не разум клиента влечет дальнейшее расширение потребления, что создает риски для социальной и экологической безопасности.

Согласно положениям Конституции (пункт 3 статьи 55) и Гражданского кодекса России (пункт 2 статьи 1) гражданские права могут быть ограничены в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц. Значимость перечисленных угроз позволяет говорить о возможности ограничения нейропрактик. Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на то, что свобода договора сама по себе не должна приводить к ума-

лению других общепризнанных прав и свобод человека; не является абсолютной и может быть ограничена2. Однако характер подобных ограничений в каждом конкретном случае должен определяться на основе конституционного положения о значимости интересов, ради которых сужается свобода договора.

Обычаи отношений в рамках купли-продажи не предполагают поиск уязвимости когнитивных и эмоциональных реакций покупателя в целях заключения договора на основе чувственного, а не рационального выбора. Это особенно важно, если в результате спонтанной сделки человек оказывается в тяжелом финансовом положении.

Значительный рост потребительского кредитования, иные социальные и экологические риски заставляют рассматривать отношения между крупными торговыми корпорациями и населением с точки зрения отраслевого принципа о запрете заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав.

В таком случае возможность ограничения свободы договора будет зависеть как от критериев, непосредственно связанных с психофизиологическими характеристиками стороны сделки, так и от внешних условий, к которым следует отнести общие негативные последствия ее совершения, в том числе угрозы социальной стабильности и другие проблемы полноценного развития общества и государства.

Нейромаркетинг и свобода договора

Нейромаркетинг обладает большим потенциалом для ограничения свободы воли индивида по сравнению с традиционными рыночными инструментами. Однако важность сферы гражданских правоотношений не допускает широкое использование методов манипулирования бессознательными импульсами человека. В целях исключения такого рода рисков необходимо, прежде всего, найти общие подходы различных отраслей знаний: сравнить понимание свободы воли в когнитивных науках и в праве.

Психофизиология толкует свободу воли как субъективную способность к действию, предполагающую его инициирование, управление и контроль над ним. При этом отмечается, что ошибки интроспекции и другие когнитивные искажения не позволяют провозглашать ее абсолютность (Wilson, Dunn, 2004:493). У человека нет полного доступа ко всем внутренним процессам, в результате чего происходит неизбежная деформация восприятия собственных чувств и эмо-

2 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23.01.2007 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева» // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. № 1. 2007.

ций. Условность свободы воли, помимо прочего, подтверждается невозможностью четкого разделения интуитивной идеи и осознанного намерения.

В свою очередь, доктринальное понимание свободы воли в цивилистике формируется на основе категории гражданской правосубъектности, как индивидуальная свобода добровольно и независимо принимать решение об участии в конкретном гражданском правоотношении и определять его условия (Man-dzhiev, 2017:12). Ключевой принцип частного права сформулирован в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации: физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; не допускается понуждение к договору, за исключением ограниченного числа случаев. Эти основополагающие начала обеспечивают гибкое и инициативное осуществление предпринимательской деятельности, а также развитие экономической сферы общественных отношений.

Выдающийся русский цивилист И.А. Покровский, рассуждая о различиях концепции воли и концепции волеизъявления при вступлении в обязательственные отношения, убедительно обосновывал приоритет первой для гражданского права: «все новейшие законодательства в виде основного принципа в области договоров признают принцип не изъявления, а воли: только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей. В нормальной гражданско-правовой жизни не слепая случайность, а только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий» (Pokrovskii, 2013:236).

С точки зрения юридической доктрины интерес представляет соотношение воли и волеизъявления на различных уровнях единого когнитивного процесса совершения сделки при: а) желании приобрести товар; б) различных чувствах, связанных с этим желанием; в) намерении осуществления сделки; г) принятии рационального решения о вступлении в договорные отношения; д) непосредственных действиях по заключению и исполнению сделки. Сюда также следует отнести проблемы интерпретации, торможения и контроля за перечисленными стадиями многоступенчатого процесса.

В гражданском праве свобода воли всегда имеет две формы реализации: статическую (свобода заключения договора) и динамическую (свобода выхода из договора). Таким образом, сама возможность одностороннего отказа от договора является одной из граней свободы воли, и также обеспечивает необходимое развитие экономических отношений.

Согласно статье 178 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная под влиянием заблуждения, может быть признана судом недействительной, если заблуждение было настолько существенным, что одна из

сторон, разумно и объективно оценивая ситуацию, не совершила бы сделку. Рассматриваемое положение кодекса содержит оценочное суждение — отсутствие разумной оценки реальной ситуации какой-либо из сторон. Подобные общие формулировки предполагают судебное усмотрение в каждом отдельном случае (Savost’yanova, 2017). На практике суды признают существенным лишь такое заблуждение, которое повлияло на сам факт совершения сделки или связано со значительным искажением условий договора (невозможность использования товара по назначению, неверная сторона сделки и т.п.). При этом суды вправе оценивать психофизиологические особенности заблуждавшейся стороны (например, возраст или болезнь участника соглашения). В соответствии с пунктом 2 статьи 179 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная под влиянием обмана, может быть признана недействительной по инициативе одной из сторон договора. Обманом считается предоставление недостоверной информации либо намеренное умолчание об обстоятельствах, о которых лицо должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота.

Являются ли отдельные составляющие алгоритма нейромаркетинга (сбор информации о психофизиологических реакциях, использование визуальных, обонятельных, смысловых раздражителей; скрытое воздействие на эмоции) теми обстоятельствами, о которых сторона договора не может умалчивать? Совокупность принципов гражданского права предполагает обязанность продавца доводить до сведения клиента полную информацию о применении нейромаркетинговых методик. Отсутствие надлежащего регулирования в части установления четких критериев допустимых границ воздействия на потенциального покупателя при реализации маркетинговых стратегий представляет собой пробел законодательства. Безусловно, при его заполнении необходим поиск баланса интересов потребителя и продавца.

В теории права многократно отмечалась недопустимость упрощенного понимания свободы воли человека как субъекта правоотношения. Так, Дж. Двор-кин на основании концепции И. Канта предложил выделение нескольких уровней автономии воли (Dworkin, 1988:15-32). По мнению ученого, воля предполагает вторичную способность осознавать и критически относится к своим первичным желаниям и эмоциям3. В подобной иерархической системе индивидуальный выбор подлежит правовой защите только в том случае, если он отражает реальную волю, то есть соответствует подлинным (рационально осознанным) целям и ценностям субъекта.

Идея разделения инструментальной свободы выбора и эссенциальной автономии воли может иметь значение для признания недействительным дого-

3 Для описания нескольких уровней воли Дж. Дворкин приводит пример из мифологии Древней Греции, когда Одиссей приказывает матросам привязать его к мачте корабля, чтобы услышать пение сирен, но не поддаться первичной воле и не остаться на их острове.

вора, заключенного под влиянием нейротехнологий. Конкретное обязательство должно соответствовать целеполаганию на начальных стадиях волевого решения, которое в любом случае будет предусматривать получение определенного блага. Российский правовед В.И. Голевинский в середине XIX века следующим образом констатировал сущность договора: «. для верителя окончательную цель обязательства составляет не действие должника, а та ценность, которую должник переводит на него своим действием, та польза, которую он получает от действия должника» (Golevinskii, 1872:5).

Подобный подход дает возможность расторжения гражданско-правовой сделки, если она совершена с применением психофизиологического воздействия, а полученные блага не соответствуют целям приобретения. В этом случае отдельному изучению подлежит вопрос о компенсации потерь продавца из-за отказа другой стороны от обязательства. Однако следует учитывать, что компании, использующие технологии нейромаркетинга, являются профессиональными участниками рынка, на которых в полной мере распространяется важная формула взыскания убытков: «чья прибыль — того и риск» (Krasavchikov, 1966:143).

В условиях коллизии принципа свободы экономической деятельности и принципа запрета на злоупотребление правом решение об отказе от подобного договора может быть обосновано с помощью метода взвешивания ряда конституционных и гражданско-правовых ценностей. При этом необходимо учитывать значение такого принципа римского права, как «Jura scripta vigilantibus sunt» (лат. «Законы написаны для бодрствующих»). Представляется, что в каждом отдельном случае вопрос о недействительности договора должен решаться судом с учетом всех сопутствующих обстоятельств по инициативе стороны сделки. В то же время на рынке недопустимы практики введения в заблуждение или агрессивного маркетингового воздействия, которые подлежат ограничению с помощью установления границ должного поведения в законодательстве о рекламе, защите права потребителей и т.д.

Их соблюдение может обеспечиваться не только антимонопольными, налоговыми и иными средствами публично-правового регулирования. По аналогии с разработанным в Германии институтом договора с охранительным эффектом (Markensis, Unberath, Johnston, 2006:186), возможно формирование концепции, предусматривающей отход от классической теории относительности ответственности только к сторонам сделки. Тогда иск уполномочены подать третьи лица, чьи интересы пострадали или могут пострадать от деятельности контрагента. Учитывая значимость рассматриваемых правоотношений, необходимо рассмотреть особенности предоставления права вступления в процесс по рассматриваемой категории дел, например, общественным организациям в сфере защиты экологических и потребительских прав человека.

В любом случае для ограничения свободы договора нужны убедительные основания, которые бы соответствовали макроэкономическому состоянию общества, политическим предпосылкам и воле населения. Сегодня широко

применяется теория мягкого патернализма, которая нашла отражение, например, в таких институтах гражданского права, как возможность признания недействительной сделки, совершенной ребенком либо недееспособным гражданином (TuzЫlova-Ordanskaya, Luk’yanenko, 2019). Посредством подобных запретов реализуется функция по защите свободы договора, связанная с необходимыми предпосылками рационального решения — отсутствием пороков осведомленности и добровольности. Концепция иерархической воли дает теоретические основания для ограничения свободы договора в случае проявлений порока воли, которые могут быть связаны с объективно сложившимися характеристиками (например, тяжелым финансовым положением) или конкретными методами воздействия на покупателя. Ограничение принципа диспозитивности имеет целью восполнение недостающей воли сторон договора, защиту слабой стороны обязательства.

Согласно Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О свободе договора и ее пределах»4 в тех случаях, когда будет установлено, что договор содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон, а контрагент оказался слабой стороной, суд может его расторгнуть. Поскольку никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора обладает правомочием заявить о недопустимости применения несправедливых условий или об их ничтожности.

Обычно требование добросовестного поведения в правовых актах соседствует с презумпцией разумности сторон договора, как, например, в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации: «добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются». Несмотря на то, что законодатель часто обращается к данному термину: «разумность ожиданий» (статья 434.1 Гражданского кодекса), «разумность предвидения» (статья 451), «разумно понимаемые интересы» (статья 428), «разумная цена» (статья 524), — в целом по поводу принципа разумного поведения участников гражданского оборота у правоведов нет единого мнения. Различные исследователи на первый план выносят такие важные аспекты разумности, как осмысленность, логичность, целесообразность поведения субъекта (Ет, 2004:531); чувство меры, рационального понимания объективной реальности (Уаураи, 2018), правомерность, заинтересованность (Уашп, тшопоу, 2019:26-28).

Сегодня необходимы конкретизация и разграничение принципов разумности, добросовестности, справедливости, в том числе с учетом достижений в области когнитивных, биологических и психологических наук. В противном случае получается, что с точки зрения права допускается построение «разумных» интересов и осуществление действий на нерациональных психических процессах.

4 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда России от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2014. № 5.

Неотъемлемыми составляющими реализации принципа разумности являются действия, основанные на здравом смысле, осознанном и рациональном выборе, соразмерном обмене благ между сторонами, экономической предусмотрительности, недопустимости нанесения вреда третьим лицам и значимым общественным интересам.

Разумность в ее гражданско-правовом измерении нельзя понимать в сугубо утилитаристском смысле: лишь как возможность получения стабильного и максимального дохода. Следует учитывать совокупность социальных последствий для слабой стороны обязательства и общества в результате широкого распространения сделок, основанных на эмоциях, а не рациональном выборе.

Научные достижения в области нейробиологии и психологии позволили не только наблюдать за процессами принятия решений человеком в различных ситуациях, но и во многом корректировать их направление. Прикладные разработки нейромаркетинга ориентированы на формирование у индивида определенных поведенческих паттернов. С одной стороны, к их плюсам относится возможность рассматривать мышление потребителя системно и объективно; совершенствовать государственную политику в целях создания условий для осознанного выбора. С другой стороны, интенсивное воздействие на покупателя в условиях асимметричности информации по сделке содержит риски искажения основных гражданско-правовых принципов.

Установление научно обоснованных этико-правовых границ позволит продвинуться в понимании логики поведения потребителя, обеспечить его права, а также создать предпосылки для полноценного развития современного общества.

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Подводя итог исследованию нейромаркетинга с точки зрения свободы договора, можно сделать несколько выводов.

1) Сегодня концепции ряда нейрофизиологов о процессе формирования рационального решения входят в определенное противоречие с теорией автономии воли, сложившейся в юриспруденции. В связи с этим необходима разработка новой междисциплинарной методологии, которая позволит учитывать закономерности взаимодействия нейробиологических и психологических процессов, требующих на некоторых уровнях разрешения социальных и этико-правовых вопросов.

2) Значительный рост потребительского кредитования, социальное расслоение и иные проблемы предполагают рассмотрение применения нейротех-нологий с точки зрения отраслевых принципов о запрете недобросовестного осуществления гражданских прав и возможности одностороннего отказа от сделки при нарушении автономии воли.

3) Прекращение договора возможно для защиты его слабой стороны при проявлениях порока воли, которые могут быть сопряжены с конкретными мето-

дами воздействия на эмоции и чувства покупателя. Отсутствие пороков осведомленности и добровольности в таких случаях является ключевым аспектом реализации принципа свободы договора, связанного с необходимостью обеспечения рационального решения при вступлении в обязательство.

4) В целях полноценного обоснования подобных ограничений важна формальная конкретизация принципов разумности, добросовестности, справедливости. Важнейшие аспекты реализации принципа разумности будут связаны с осознанным выбором, соразмерным обменом благ между сторонами, экономической предусмотрительностью, здравым смыслом, недопустимостью нанесения вреда третьим лицам.

5) Представляется целесообразным дополнить действующее законодательство совокупностью положений по предоставлению полной информации не только о приобретаемом товаре, но и психофизиологических методах, используемых продавцом на стадии производства и продвижения товара. Недобросовестная нейромаркетинговая практика подлежит ограничению путем установления пределов допустимого поведения в нормативно-правовых актах о рекламе, о персональных данных, об этике научных исследований, о защите прав потребителей.

Библиографический список / References

Dworkin, G. (1988) The Theory and Practice of Autonomy. Cambridge: Cambridge University Press. Em, V.S. (2004) Osushchestvlenie i zashchita grazhdanskih prav [The exercise and protection of civil rights] // Grazhdanskoe pravo: Uchebnik / Pod red. Suhanova E.A. Moscow: Volters Kluver Publ., Vol. 1. (in Russian).

Ем В.С. Осуществление и защита гражданских прав // Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1. 720 с. Golevinskii, V.I. (1872) O proiskhozhdenii i delenii obyazatel’stv [On the origin and division of obligations]. Varshava: Tip. O. Bergera. (in Russian).

Голевинский В.И. О происхождении и делении обязательств. Варшава: Тип. О. Бергера, 1872. 310 с.

Krasavchikov, O.A. (1966) Vozmeshchenie vreda, prichinennogo istochnikom povyshennoj opas-nosti [Compensation for damage caused by a source of increased danger]. Moscow: Yuridicheskaya literature Publ. (in Russian).

Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М.: Юридическая литература, 1966. 560 с. Libet, B. (1985) Unconscious cerebral initiative and the role of conscious will in voluntary action.

The Behavioral and Brain Sciences. 8 (4). 529-566. Lindstrom, M. (2012) Brandwashed: Tricks Companies Use to Manipulate Our Minds and Persuade Us to Buy. L.: Kogan Page. Mandzhiev, A.D. (2017) Svoboda voli v dogovornyh pravootnosheniyah [Free will in contractual relations]. Moscow: Statut Publ. (in Russian).

МанджиевА.Д. Свобода воли в договорных правоотношениях. М.: Статут, 2017. 192 с. Markensis, S.B., Unberath, H., Johnston, A. (2006) The German Law of Contract. A Comparative

Treatise. Oxford; Portland; Oregon. Morin, C. (2011) Neuromarketing: the new science of consumer behavior. Society. 2011. 48 (2). 131-135.

Pokrovskii, I.A. (2013) Osnovnye problemy grazhdanskogo prava [The main problems of civil law]. Moscow: Statut Publ. (in Russian).

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2013. 351 с. Pominov, D. (2019) Chuvstvennyj banking [Sensual Banking]. Bankovskoe obozrenie. 2019. 3 (242). 44-47. (in Russian).

Поминов Д. Чувственный банкинг // Банковское обозрение. 2019. № 3 (242). С. 44-47. Savost’yanova, O.N. (2017) Sdelki pod vliyaniem sushchestvennogo zabluzhdeniya (stat’ya 178 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federacii): analiz sudebnoi praktiki posle vneseniya popravok v ukazannuyu stat’yu Federal’nym zakonom ot 7 maya 2013 g. № 100-FZ [Transactions influenced by material misconception (Article 178 of the Civil Code of the Russian Federation): analysis of judicial practice after amendments to this article by Federal Law of May 7, 2013 No. 100-ФЗ]. Yurist. 14. 31-35. (in Russian). Савостьянова О.Н. Сделки под влиянием существенного заблуждения (статья 178 Гражданского кодекса Российской Федерации): анализ судебной практики после внесения поправок в указанную статью Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ // Юрист. 2017. № 14. С. 31-35. Smith, K. (2011) Neuroscience vs philosophy: Taking aim at free will. Nature. 477 (7362). 23-50. Soon, C., Brass, M., Heinze, H., John-Dylan (2008) Unconscious determinants of free decisions in

the human brain. Nature Neuroscience. 11 (5). 543-545. Tuzhilova-Ordanskaya, E.M., Luk’yanenko, V.E. (2019) Konvalidaciya nedejstvitel’nyh sdelok v rossiiskom prave [Validation of invalid transactions in Russian law]. Vestnik Permskogo universiteta. Yuridicheskie nauki [Bulletin of Perm University. Jurisprudence.] 3. 519539. (in Russian).

Тужилова-Орданская Е.М., Лукьяненко В.Е. Конвалидация недействительных сделок в российском праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2019. № 3. С. 519-539.

Vanin, V.V., Tihonov, V.V. (2019) To the question of the concept of «reasonable actions» in the civil law of Russia. Civil law. 2. 26-28. (in Russian).

Ванин В.В., Тихонов В.В. К вопросу о понятии «разумные действия» в гражданском праве России // Гражданское право. 2019. № 2. С. 26-28. Vaypan, V.A. (2018) The principle of justice in civil law and judicial discretion. Civil law. 1. 2228. (in Russian).

Вайпан В.А. Принцип справедливости в гражданском праве и судебное усмотрение // Гражданское право. 2018. № 1. С. 22-28. Wilson, T.D., Dunn, E.W. (2004) Self-Knowledge: Its Limits, Value, and Potential for Improvement. Annual Review of Psychology. № 55 (1). 493-518.

Лихтер Павел Леонидович — кандидат юридических наук, доцент кафедры Частное и публичное право юридического института, Пензенский государственный университет ORCID ID: 0000-0001-8950-4325; SPIN-код: 3124-1207 e-mail: lixter@mail.ru

About the author:

Pavel L. Likhter — Candidate of Legal Sciences, associate professor the Department of Public and Private Law, Penza State University, Law Institute

ORCID ID: 0000-0001-8950-4325; SPIN-code: 3124-1207 e-mail: lixter@mail.ru

По материалам статьи С. С. Алексеева

(По материалам статьи С. С. Алексеева)

3) Отсутствие реального права на судебную защиту ограничивает степень свободы личности, низводит ее конституционные права.

2. Составьте план текста. Для этого выделите основные смысловые фрагменты текста и озаглавьте каждый из них.

1) Требования предъявляемые к «юридически бодрствующему» человеку.

2) Характеристика сознания «юридически бодрствующего» гражданина.

3) Условия правозаконности.

2) активная борьба за законность.

1. Сообщить в органы правопорядка.

2. Сообщить соседу.

1) Сознательное следование законам, законопослушание

2) Должны быть настроены на активную борьбу за законность.

1. Гражданин А. не явился на работу без уважительной причины.

Это повлечёт привлечение его к ответственности:

Ответ: 2

Комментарий : Виды ответственности и меры наказания зависят от характера правонарушения.

Различают ответственность:

уголовную — наступает исключительно за преступления. Только суд может привлечь к уголовной ответственности и определить ее меру. Меры уголовного наказания — лишение свободы, смертная казнь и т.д.;
административную — наступает за проступки, нарушающие общественный порядок или совершенные в сфере государственного управления. Мерой ответственности служат административные взыскания, среди которых — предупреждение, штраф, исправительные работы, административный арест до 15 суток;
гражданскую — наступает за нарушение имущественных прав — неисполнение договорных обязательств, причинение имущественного вреда. Главная мера ответственности — возмещение убытков;
дисциплинарную — наступает за нарушение трудовой, учебной, воинской, служебной дисциплины. Меры воздействия на правонарушителя — замечание, выговор, увольнение, исключение из учебного заведения.

2. Бизнесмен решил подарить школе, в которой учился, микроавтобус.

Этот пример, прежде всего, иллюстрирует право собственника в отношении принадлежащего ему имущества:

Ответ: 3

Собственник имеет в отношении своего имущества следующие три права (правомочия):

владения;
пользования;
распоряжения.

Понравилась статья? Добавь ее в закладку (CTRL+D) и не забудь поделиться с друзьями:

Законы писаны для бодрствующих как понять

Законотворческий процесс: сравнительно-правовой анализ Текст научной статьи по специальности «Право»

Текст научной работы на тему «Законотворческий процесс: сравнительно-правовой анализ»

Текст №21. По материалам статьи С. С. Алексеева 1 страница

Нейромаркетинг и свобода воли в гражданском праве Текст научной статьи по специальности «Право»

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Лихтер Павел Леонидович

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Лихтер Павел Леонидович

NEUROMARKETING AND FREE WILL IN CIVIL LAW

Текст научной работы на тему «Нейромаркетинг и свобода воли в гражданском праве»

По материалам статьи С. С. Алексеева

Добавить комментарий Отменить ответ