Зарубежное корпоративное право
За рубежом опцион включается в соглашения акционеров достаточно давно и является широко распространенным. Традиционно различают два вида (формы) опциона:
- опцион на продажу (путопцион, англ. put option), который предоставляет владельцу право потребовать выкупа принадлежащих ему акций второй стороной при наступлении (не наступлении) определенных условий по заранее установленной цене;
- опцион на покупку (коллопцион, англ. call option), который позволяет требовать продажи акций второй стороной также при наступлении (отсутствии) тех или иных действий либо событий. Такие события могут происходить как помимо воли сторон, так и зависеть от их действий.
Соглашения акционеров очень схожи во всех странах и правовых системах. В англо-саксонской системе такие соглашения образуют институт законодательства, регулируемый многочисленными актами и судебной практикой. Источником правового регулирования опциона в англо-саксонской системе выступает общее право (common law), а в романо-германской системе — гражданское законодательство.
В Германии опционный договор (optionsvertrag) регулируется Гражданским уложением и рассматривается в качестве безотзывной оферты. Аналогичным образом опцион расценивается в итальянском гражданском праве (ст. 1331 ГК Италии), а также в США.
Во Франции опцион трактуется как двустороннее обещание продажи, равносильное самой продаже, если стороны договорились о предмете и цене (ст. 1589 ГК Франции).
Повсеместно опцион включается в соглашение акционеров (участников) не только как самостоятельное положение, но и в качестве формы реализации предусмотренных таким соглашением имущественных прав, а именно:
- Drag-along rights – право «потянуть за собой», catch-up clause – право на часть прибыли от последующей продажи акций их приобретателем (могут быть предусмотрены в форме коллопциона).
- Tag-along rights – право «последовать», demand rights – право требовать публичного предложения акций компании при определенных условиях, piggy-back rights (co-sale agreements), т.е. право остальных акционеров требовать у покупателя акций другого акционера покупки всех акций (могут быть предусмотрены в форме пут-опциона). Кроме того, так называемый штрафной опцион может выступать как способ принуждения (стимулирования) к исполнению любых положений акционерного соглашения.
В случае drag-along rights целесообразность использования опциона заключается в том, что потенциальные покупатели могут отказаться от покупки компании в случае, если они не уверены в том, что смогут приобрести 100% ее акций. Для того чтобы миноритарии не смогли «блокировать» покупку всего пакета акций компании, предусматривается, что крупные акционеры могут понуждать их принять предложение покупателя и продать свои акции (мажоритарному акционеру либо сразу третьему лицу). Таким образом, drag-along clause защищает интересы мажоритариев.
Включение tag-along rights в соглашение акционеров создает право присоединения в пользу миноритариев. Реализация этого условия происходит следующим образом: мажоритарный акционер обязан известить миноритарного о том, что собирается продавать свои акции; миноритарий имеет право продать свои акции на тех же условиях, но не обязан этого делать. Очевидно, что в этом случае опцион направлен на защиту интересов миноритарных акционеров.
Опцион в акционерном соглашении используется для установления порядка (ограничений) на распоряжение акциями (долями), а также справедливо рассматривается как механизм защиты прав акционеров, причем как мажоритарных, так и миноритарных.
Немаловажен вопрос об исполнении (реализации) опциона. Например, во Франции в случае, если миноритарий при реализации drag-along rights отказывается продавать свои акции до совершения сделки с третьим лицом, то мажоритарий вправе требовать от него возмещения убытков. Если же миноритарный акционер отказывается продавать свои акции после совершения такой сделки, то мажоритарный акционер вправе требовать от него возмещения убытков, а также принудить его продать свои акции в судебном порядке. Что касается tag-along rights, то в случае несоблюдения покупателем права присоединения миноритарных акционеров его попытки приобрести другие акции компании будут признаны недействительными и не будут зарегистрированы. В США одним из способов стимулирования к исполнению условий опциона может быть угроза ликвидации общества.
Российское корпоративное право
В зарубежном корпоративном праве опцион чаще всего трактуется как безотзывная оферта. Вместе с тем рецепция подобного подхода в России приведет к недоразумению, поскольку до заключения договора оферта связывает оферента (п. 2 ст. 435 ГК РФ) и является по общему правилу безотзывной (ст. 436 ГК РФ). Таким образом, по российскому праву контрагентам не требуется заключения дополнительных соглашений и уплаты премий, чтобы сделать оферту безотзывной.
Опцион, в полном соответствии со значением термина (от англ. option — выбор), является инструментом, предоставляющим своему владельцу альтернативу: безусловное и не зависящее от воли контрагента по сделке право вступить в договор или отказаться от его заключения (секундарное правомочие). Именно за это право выбора покупатель опциона платит опционную премию, и именно оно является встречным предоставлением по отношению к уплате премии. Соответственно, приобретатель такого права платит не за саму его реализацию (за исполнение корреспондирующей обязанности), а за возможность заключить договор, равно как и отказаться от его заключения. В связи с этим такой отказ вряд ли можно рассматривать как прощение долга, а уплаченную премию — как неустойку за не заключение договора или отступное.
Природа опциона в российской юридической литературе
Ем В., Козлова Н., Сургучева О. считают, что опцион близок к предварительному договору. По другому мнению опцион рассматривается в качестве договора купли-продажи, содержащего условие о праве на отказ от исполнения договора в обмен на премию. При этом премия расценивается либо как отступное, либо как неустойка. Некоторые считают опцион соглашением особого рода (sui generis). Высказывается также мнение, что опционный договор — это договор купли-продажи под отлагательным условием. При этом в качестве отлагательного условия рассматривается волеизъявление держателя опциона. Наиболее верным является подход Д.А. Жукова, считающего, что опцион представляет собой «соглашение, по которому одна сторона приобретает право заключить договор купли-продажи определенного предмета в будущем по твердо установленной в момент достижения соглашения цене, за что уплачивает другой стороне премию» 2 , размер которой также определяется сторонами.
Очевидно, что отождествление опциона с предварительным договором является в корне неверным.
Для того чтобы признать договор предварительным, недостаточно только того факта, что он предваряет заключение другого договора. Предварительным договором регулируются организационные правоотношения, которые являются неимущественными и именуются так потому, что упорядочивают содержание правоотношений по будущему (основному) имущественному договору. Из опционного договора, напротив, возникают отношения имущественного характера, и его по аналогии можно было бы назвать основным.
Наконец, налицо различия между опционом и предварительным договором, если исходить из механизмов принудительной реализации. Если одна из сторон уклоняется от исполнения предварительного договора, то другая вправе заявить требование о понуждении заключить основной договор. В случае с опционом предусмотрен более эффективный способ защиты прав его держателя: «основной» договор заключается на основании одностороннего волеизъявления управомоченной стороны.
Ситуация с определением сущности опциона могла бы значительно проясниться, если бы его дефиниция была закреплена на законодательном уровне, однако в действующем ГК РФ такой нормы нет. В российских правовых актах указанных актах понятия опциона употреблены в узком (специальном) смысле и применимы исключительно к отношениям в сфере фондового рынка и биржевой торговли. Внебиржевые опционы до сих пор не получили законодательного закрепления, что в значительной степени сужает возможности их использования для целей эффективной защиты корпоративных прав акционеров (участников). С этим обстоятельством, а также с отсутствием единства в трактовке гражданско-правовой природы опциона не только среди ученых-юристов, но и в правоприменительной практике, связано довольно слабое распространение опциона в России. Отставание в законодательном регулировании снижает конкурентоспособность отечественных корпоративных инструментов защиты прав акционеров по сравнению с западными аналогами и вынуждает бизнесменов и инвесторов все чаще прибегать к использованию иностранных юрисдикций.
Немаловажную роль в укреплении этой негативной тенденции сыграли случаи, когда арбитражные суды отказывали опционным сделкам в судебной защите. Ввиду отсутствия должного правового регулирования опционных сделок при рассмотрении вытекающих из них споров суды неоднозначно и зачастую формально подходят к оценке опционов, исходя из собственных представлений и конкретных обстоятельств дела. С точки зрения действующего законодательства нет ничего, что ограничивало бы возможность заключения опционных договоров. Однако существуют положения, которые при желании можно истолковать как препятствующие такой возможности.
Прежде всего, к ним можно отнести норму п. 3 ст. 157 ГК РФ. Проблема в данном случае состоит в том, что российские суды, определяя опционы как условные сделки, применяют формалистический подход при рассмотрении условий. Согласно ему действительность договора не должна зависеть от обстоятельств, которые стороны могут контролировать (потестативное условие). Возникновение прав и обязанностей может быть поставлено в зависимость только от таких обстоятельств, относительно которых неизвестно, наступят они или нет.
Напротив, определяющим признаком опционных договоров является то, что исполнение обязательства одной из сторон поставлено в зависимость от усмотрения другой. У держателя опциона есть право выбора — заключить «основной» договор или отказаться от его заключения. По действующему гражданскому законодательству потестативное условие не является условием в смысле ст. 157 ГК РФ. Из этого, однако, с очевидностью не следует, что такие условия следует признавать недействительными. Вместе с тем при подобной трактовке для держателя опциона существует большой риск отказа в судебной защите его прав. Также есть опасность признания опционного договора не подлежащим исковой защите договором пари (ст. 1062 ГК РФ). Существует точка зрения, согласно которой опционный договор носит алеаторный (рисковый) характер, поскольку опционная сделка направлена на распределение экономического риска между ее сторонами.
Безусловно, опционная сделка направлена на распределение между ее сторонами экономического риска, возникающего вследствие недостатка информации относительно того, как в будущем сложится рыночная конъюнктура и другие обстоятельства. Однако при этом плата производится за само право заключения «основного» договора, а не за фактическое исполнение обязанности заключить договор, находящееся в зависимости от усмотрения покупателя опциона и иных факторов. Таким образом, по нашему мнению, опцион не является алеаторным договором.
К настоящему моменту единообразной судебной практики в части судебной защиты прав, вытекающих из опционного договора, не сложилось.
По мнению авторов, отсутствие единообразия в судебной практике обусловлено двумя причинами. Во- первых, ВАС РФ так до сих пор и не взял на себя смелости четко высказать позицию по поводу гражданско-правовой природы опциона и возможности его применения в российском праве. А, во-вторых, единству правоприменительной практики не способствует и отсутствие закрепления опциона на законодательном уровне.
Есть основания полагать, что ситуация с опционами в ближайшее время начнет меняться в лучшую сторону. В частности, в законопроекте «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», находящемся сейчас на рассмотрении в Госдуме РФ, предпринимается попытка урегулирования вопросов опционных соглашений (в новой ст. 429.2 ГК РФ). Концепция опциона, содержащаяся в законопроекте, позаимствована из общего права и предполагает его реализацию через механизм безотзывной оферты, которая выдается в момент заключения опционного договора. При этом держатель опциона приобретает за плату право акцепта, которым он может воспользоваться или нет по своему усмотрению.
Варианты судебной оценки опционов
- Отказ от квалифицирования спорной сделки как опционной (постановления Президиума ВАС РФ от 06.03.2001 № 7601/00 по делу № А40-26687/99-60-317, от 13.09.2011 № 1795/11 по делу №А56-6656/2010).
- Получение держателем опциона судебной защиты (Определение ВАС РФ от 10.06.2010 № ВАС-7102/10 по делу № А40-53877/09-59-434, постановления ФАС Московского округа от 28.02.2002 № КГ-А40/796-02, от 27.02.2010 № КГ-А40/594-10 по делу № А40-53877/09-59-434, от 30.11.2010 № КГ-А40/14297-10 по делу № А40-23534/10-150-150).
Теория и практика
С практической точки зрения подобная концепция представляется довольно эффективной, поскольку заложенный в ней механизм реализации удобен и основан на более простых юридических процедурах: вместо права требовать заключения договора держателя опциона получает право акцепта, реализацией которого будет заключение основного договора.
С теоретической же стороны данная конструкция оставляет много вопросов: простое перенесение содержащихся в общем праве категорий (таких как безотзывная оферта) в российскую правовую действительность и их буквальное отражение в отечественном законодательстве бессмысленно по своей сути и может привести к путанице уже на этапе их толкования.
Включение понятия опционного договора в ГК РФ положительно скажется на практике использования опциона в соглашениях акционеров, что повысит юридическую защищенность корпоративных прав в целом.
Tag along юридическое понятие что это
Услуги юридическим лицам > Корпоративная практика > Акционерные соглашения (SHA) и корпоративные договоры
Что такое SPV- компания и SHA
Инвестиционные проекты, а также простое партнерство в бизнесе требует наличия четких договоренностей «на берегу». Какими бы хорошими не были отношения с партнерами сейчас, никто не знает, что ждет эти отношения в будущем. Мы рекомендуем ВСЕГДА закреплять Ваши договоренности на бумаге в виде договора перед тем как начинать любой совместный проект. Наиболее часто встречающимися терминами, используемыми в ведении совместного бизнеса, являются SPV-компании и SHA. SPV-компания — это так называемая — special purpose vehicle — «целевая» компания — юридическое лицо, создаваемое партнерами для целей их совместного участия в проекте. «Целевой» она называется потому, что создается именно для целей участия в совместном, общем проекте и не пересекается с иными компаниями и активами партнеров. Партнеры заводят — инвестируют — в нее денежные средства, и делят формирующуюся на компании прибыль между собой.
SHA — shareholders’ agreement — «Соглашение акционеров» — договор, регулирующий порядок взаимоотношений между акционерами в SPV-компании. В большинстве случаев Акционерные соглашения регулируют следующие вопросы:
- финансирование компании
- распределение прибыли между акционерами
- порядок голосования по определенным вопросам повестки дня (кворум, минимальное количество голосов)
- порядок формирования совета директоров
- полномочия и исключительная компетенция ОСА и СД
- разрешение dead-lock (конфликтных ситуаций)
- порядок отчуждения акций
- запрет на отчуждение в течение периода времени
- порядок реализация преимущественного права выкупа
- обязательность продажи в определенных случаях (tag along, drag along)
- call option, put option
Российское правовое поле не настолько развито в части правового регулирования акционерных соглашений, как Английское право, поэтому мы часто рекомендуем в качестве применимого права рассматривать право Англии, заключив соглашение акционеров, например, на уровне материнских нерезидентных компаний. Однако, бывают ситуации, когда деятельность акционеров жестко привязана к России, в частности такое возникает, если объектом инвестиций акционеров выступает российская недвижимость, а все акционеры, при этом — российские юридические лица. В данном случае наиболее перспективным и правильным представляется разработка соглашения акционеров на основе норм российского законодательства с использованием современных правовых инструментов.
Новеллы российского гражданского законодательства, устанавливающие нормы, заимствованные из английского права
Вступившие в силу нововведения в Гражданский кодекс открывают перед юристами и их Клиентами новые возможности. Наши юристы стараются описать Клиенту все преимущества новелл и возможность и целесообразность их использования в конкретном кейсе Клиента. Warranties, Indemnities, Disclosures, Call/Put options, Преддоговорная ответственность (ст. 434.1 ГК РФ) — юристы нашей компании всегда разъяснят Вам суть и преимущества правовых инструментов и проанализируют возможность их имплементации в Ваш бизнес для защиты Ваших интересов.
Ознакомиться с комментариями и ответами наших юристов на наиболее часто встречающиеся вопросы, связанные с корпоративным правом, Вы можете в разделе FAQ Корпоративная практика
Задать любой интересующий Вас вопрос, а также оправить он-лайн заявку на услугу Корпоративной практики Вы можете по телефону +7 (495) 783-19-91 или воспользовавшись формой обратной связи ниже.
- CROSS-BORDER M&A, CORPORATE, INVESTMENT PROJECTS
- Сделки по покупке/продаже бизнеса. M&A
- Создание совместных предприятий (SPV)
- Акционерные соглашения (SHA) и корпоративные договоры
- Инвестиционные проекты
- Корпоративная реструктуризация бизнеса. Холдинги
- Legal, tax, financial due diligence
- ПРАКТИКА РЕГИСТРАЦИОННЫХ ДЕЙСТВИЙ
- Регистрация ООО и АО
- Внесение изменений в ЕГРЮЛ
- Аккредитация филиала, представительства иностранной компании
- Ликвидация юридических лиц
- Готовые ООО с оборотами
- УСЛУГИ ИНОСТРАННЫМ БИЗНЕСМЕНАМ
- Doing business in Russia
- ПРАКТИКА РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ
- АРБИТРАЖНЫЕ СПОРЫ
- «АВТОЮРИСТ»
- Возмещение ущерба при ДТП. Споры со страховыми компаниями: выплаты по ОСАГО
- Административные правонарушения: нарушение ПДД, лишение прав, штрафы ГИБДД
- «СЕМЕЙНЫЙ» ЮРИСТ
- Раздел имущества супругов
- Взыскание алиментов
- Брачный договор: составление, признание недействительным
- Расторжение брака в судебном порядке
- Споры членов семьи на жилые помещения
- Установление отцовства. Оспаривание отцовства
- Определение порядка общения с ребенком. Определение места жительства ребенка
- Лишение родительских прав. Восстановление в родительских правах
- Материнский капитал
- Усыновление/удочерение ребенка
МЕТКИ:
(СТАТЬЯ) Возврат товара надлежащего качества — когда потребитель вправе вернуть товар без объяснения причин?
Федеральный закон «О защите прав потребителей» является основным нормативным актом, регулирующий взаимоотношения покупателя с продавцом. Как показывает практика, отношения между участниками рынка усложняются чаще всего из-за произвола со стороны продавцов
(СТАТЬЯ) Наследование по завещанию — процедура получения наследства, обязательная доля в наследстве
Законодательное регулирование наследования по завещанию Наследование по завещанию регулируется главой 62 Гражданского кодекса РФ (далее — -ГК РФ). Эта форма является второй наряду с наследованием по закону. Составление завещания является правом
Приглашаем посетить наши семинары и обучающие мероприятия, посвященные вопросам российского корпоративного и договорного права, а также практическим аспектам судебного представительства по разным категориям споров Программы проводимых мероприятий.
Подписка на новости
Подборка свежих статей и новостей компании
© 2017-2024 I GidPrava Consulting Group (GPCG) Юридический департамент
Корпоративное право. Арбитраж. Судебное представительство
мы в социальных сетях:
- + 7 (495) 783-19-91 многоканальный
- info@gidprava.ru 125009, г. Москва, ул. Тверская, д.6, стр.6
GidPrava™ Consulting Group (GPCG) — компания, имеющая зарегистрированный в России товарный знак и оказывающая юридические и налоговые консультационные услуги I Все права защищены
(GidPrava™ Consulting Group (GPCG) is a company and a trademark registered under the laws of the Russian Federation providing legal and tax consulting services | All Rights Reserved)
Авторские права
Настоящий раздел и установленные в нем правила распространяются на посетителей сайта www.gidprava.ru. Являясь посетителем данного сайта, Вы автоматически принимаете и соглашаетесь с правилами, установленными настоящим разделом, и обязуетесь их соблюдать.
Настоящим заявляем, что Консалтинговая группа «ГидПрава» и входящие в нее департаменты и структурные подразделения, такие как: Юридическая компания «ГидПрава», «ГидПрава — Международное налоговое планирование, «ГидПрава» — Бухгалтерское обслуживание, «ГидПрава» — Недвижимость, Бюро юридического перевода «ГидПрава», Учебный центр «ГидПрава», Школа бизнес-английского «ГидПрава» осуществляют свою предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации от имени юридического лица ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ГИДПРАВА», ОГРН 1177746232773 (далее – Компания). В свою очередь, Компании принадлежат исключительные права на вид и информационное содержание (контент) сайта www.gidprava.ru. Все материалы, опубликованные или размещенные иным образом на сайте, в том числе, но не ограничиваясь: элементы дизайна, фотографии, схемы, любые иные графические изображения; статьи, описания, публикации, иные текстовые элементы являются результатом интеллектуальной деятельности и интеллектуальной собственностью Компании и защищаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере интеллектуальной собственности.
Полное или частичное копирование, а также использование и распространение любым иным образом, в том числе, но не ограничиваясь: переработка, публичная трансляция и/или воспроизведение в эфир любых материалов настоящего сайта возможны исключительно в некоммерческих целях и с указанием прямой ссылки на сайт www.gidprava.ru.
Любые иные действия являются незаконными и будут расценены Компанией как нарушение ее авторских прав.
В случае нарушения настоящих правил, Компания оставляет за собой право защиты своих интересов всеми способами, предусмотренными законом, в том числе в рамках статей: 1229, 1259, 1263, 1301 Гражданского кодекса РФ, а также ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ.
По любым вопросам использования материалов настоящего сайта Вы можете связаться с нами по адресу электронной почты info@gidprava.ru. Просьба направлять письма с пометкой COPYRIGHT. Если Вы считаете, что материалы данного сайта нарушают ВАШИ авторские права, то просим Вас уведомить нас об этом также по указанному выше адресу. Просим также приложить соответствующие доказательства факта нарушения.
С надеждой на понимание и…
С уважением,
Консалтинговая группа «ГидПрава»Конфиденциальность
Настоящий раздел и установленные в нем правила действуют в отношении любой информации, которая может быть получена Консалтинговой группой «ГидПрава» (в том числе входящими в нее департаментами и подразделениями: Юридической компанией «ГидПрава», «ГидПрава — Международное налоговое планирование, «ГидПрава» — Бухгалтерское обслуживание, «ГидПрава» — Недвижимость, Бюро юридического перевода «ГидПрава», Учебный центр «ГидПрава») (далее – «Компания») о лицах (далее – «Пользователь») в процессе использования ими сайта Компании (нахождения на сайте Компании) www.gidprava.ru. Указанная информация считается персональными данными Пользователей и может включать в себя:
— ФИО (например, при заполнении формы обратной связи);
— адрес электронной почты (также при заполнении формы обратной связи или при составлении письма в произвольной форме в адрес Компании);
— контактный телефон (при заполнении формы обратной связи);
— IP адрес (информация получается автоматически при посещении пользователями настоящего сайта);
— файлы cookie (автоматически, см. выше);
— адрес запрашиваемых Пользователем страниц на настоящем сайте;
— любая иная информация или сведения, полученные Компанией о Пользователе в автоматическом режиме либо предоставленные Пользователем добровольно.Предоставляя свои персональные данные, Пользователь соглашается на их обработку Компанией в целях надлежащего оказания Компанией своих услуг. Компания, в свою очередь, настоящим заверяет, что придерживается политики строгой конфиденциальности в отношении полученных персональных данных Пользователей и использует и обрабатывает персональные данные в строгом соответствии с положениями Федерального Закона Российской Федерации «О персональных данных» от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ и иных нормативно-правовых актов действующего законодательства РФ в области защиты и обработки персональных данных. Компания также заверяет, что применяет необходимые технологии при обработке Ваших персональных данных для целей их защиты от несанкционированного доступа со стороны третьих лиц.
Компания не разглашает и не предоставляет полученные ею персональные данные Пользователей третьим лицам, за исключением случаев:
— получения соответствующего предварительного согласия Пользователя;
— истребования информации по запросу правоохранительных органов с соблюдением соответствующих процедур.Компания оставляет за собой право вносить изменения в правила настоящего раздела, о чем информирует Пользователей путем публикации измененного текста в настоящем разделе.
С уважением,
Консалтинговая группа «ГидПрава»Ограничение ответственности
Являясь пользователем настоящего сайта, Вы осознаете, что все материалы, опубликованные на настоящем сайте, носят информационный характер и не являются правовым заключением. Никакая информация, опубликованная на настоящем сайте, не является консультацией или рекомендацией к совершению конкретных действий на ее основе. Вы также осознаете, что любая ситуация, дело, кейс и т.д. любого клиента являются строго индивидуальными и требующими индивидуального подхода при их разрешении. При этом, решения похожих, на первый взгляд, вопросов разных клиентов могут быть совершенно разными. Именно по указанной причине Консалтинговая группа «ГидПрава» (включая входящие в нее департаменты и подразделения: Юридическая компания «ГидПрава», «ГидПрава — Международное налоговое планирование, «ГидПрава» — Бухгалтерское обслуживание, «ГидПрава» — Недвижимость, Бюро юридического перевода «ГидПрава», Учебный центр «ГидПрава», Школа бизнес-английского «ГидПрава») (далее — «КГ «ГидПрава») рекомендует обращаться за оказанием услуг к специалистам с заключением соответствующего договора, влекущего возникновение прав, обязанностей и ответственности.
КГ «ГидПрава» постоянно предпринимает все возможные меры для обеспечения актуальности, полноты, достоверности и соответствия действующему законодательству РФ всех публикуемых на ее сайте материалов, однако, КГ «ГидПрава» не несет ответственности за точность публикуемой на сайте информации, в том числе, но не ограничиваясь, по причине того, что опубликованная информация может являться субъективным мнением специалиста-правоприменителя и может быть основана на его субъективном толковании норм действующего законодательства РФ и/или иностранных государств. КГ «ГидПрава» также не несет ответственности за последствия, которые наступили или могут наступить в результате любого использования пользователем настоящего сайта информации, расположенной на настоящем сайте, в том числе для решения стоящих перед ним вопросов правового или финансового характеров.
Сайт КГ «ГидПрава» может содержать ссылки на сайты третьих лиц. При этом, КГ «ГидПрава» не несет ответственности за содержание и информацию, представленную на данных сайтах. Переход по указанным ссылкам является для пользователей настоящего сайта строго добровольным.
КГ «ГидПрава» несет ответственность в пределах, согласованных со своими клиентами при заключении договора об оказании услуг (или иного договора в рамках оказания КГ «ГидПрава» своих профессиональных услуг), а также за последствия, наступившие в результате совершения клиентом действий, но только в том случае, если совершение данных действий было предварительно согласовано с КГ «ГидПрава». Профессиональная ответственность КГ «ГидПрава» может быть в добровольном порядке застрахована, о чем КГ «ГидПрава» вправе проинформировать своих клиентов.
С уважением,
Консалтинговая группа «ГидПрава»Tag along юридическое понятие что это
Корпоративный договор: предмет, содержание, проблемы регулирования и применения в российском праве | «Экономика и жизнь» цитирует выступление Дмитрия Степанова на Всероссийском юридическом форуме
«Мы стоим в начале сложного пути развития корпоративного законодательства», но ряд важных шагов все же сделали.
В чем состоит «родовая травма» российского корпоративного права? Почему закрепленная в ГК РФ дефиниция понятия «корпорация» не вполне корректна? Что мешает эффективному применению корпоративных договоров в российском праве? Каким образом можно ограничить ответственность генерального директора? Эти и многие другие вопросы обсуждали эксперты в рамках блока «Корпоративное право» на Всероссийском юридическом форуме, организованном компанией «Гарант» в конце сентября. Модератором круглого стола выступил заместитель председателя Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, доктор юридических наук, профессор Евгений Алексеевич Суханов. На мероприятии побывал и корреспондент «ЭЖ».
Корпоративный договор: предмет, содержание, проблемы регулирования и применения в российском праве
По мнению Дмитрия Степанова, к.ю.н., партнера Адвокатского бюро ЕПАМ, одним из наиболее болезненных вопросов корпоративного права является вопрос регулирования корпоративных договоров. Особые опасения он вызывал у представителей академического сообщества. Высказывались соображения, что использование данного института приведет к различным злоупотреблениям со стороны участников, непропорциональному распределению прибыли.
Между тем на практике закрепление конструкции корпоративного договора, по мнению спикера, положительным образом сказалось на российском корпоративном праве. Практикующие юристы в один голос говорят о том, что стали активно применять российское право для структурирования корпоративных сделок (в том числе при продаже бизнеса, заключения корпоративных соглашений). Оно стало конкурентоспособным. Для правоприменителей новые нормы о корпоративных договорах не представляют существенных сложностей. Они готовы работать с данным институтом, рассматривать соответствующие споры.
Спикер выделил две основные проблемы, связанные с регулированием и применением данного института. Во-первых, разную «интенсивность» в регулировании корпоративных договоров применительно к различным видам юридических лиц. Для акционерных соглашений все (в том числе порядок заключения, содержание) прописано достаточно детально. В то же время регулирование договоров об осуществлении прав участников ООО весьма лапидарно. Для других корпоративных юридических лиц корпоративное соглашение остается неизвестным и неведомым. По мнению Д. Степанова, было бы оправданно ограничить регулирование корпоративных соглашений нормами ст. 67.2 ГК РФ. Необходима смысловая кодификация. Нет никаких объективных причин для того, чтобы растаскивать положения о корпоративных соглашениях по законам об отдельных юридических лицах.
В качестве второй проблемы спикер обозначил консерватизм судей — их неготовность окончательно отказаться от прежних (сформулированных в делах «Мегафон» — дело № А75-3725-Г/04-860/2005 и «Русский стандарт» — дело № А40-62048/06-81-343) подходов к оценке условий корпоративного соглашения. Правоприменители по-прежнему достаточно негативно относятся к договорным отступлениям от принципа пропорциональности, изменениям системы управления. По мнению Д. Степанова, необходимо обеспечить широкое применение принципа свободы договора к подобным соглашениям.
Здесь, однако, стоит заметить, что на невозможность определять структуру органов управления хозяйственных обществ посредством корпоративного договора прямо указывает закон — п. 2 ст. 67.2 ГК РФ. При этом, как особо подчеркнул законодатель, предметом регулирования корпоративных соглашений являются вопросы осуществления корпоративных прав. Иными словами, данные договоры определяют лишь порядок реализации уже возникших корпоративных прав. Они не могут устанавливать новые права, определять структуру органов управления. И принцип свободы договора не может преодолеть данные императивные установки. В англо-американском порядке участникам корпоративных соглашений предоставлена большая свобода при установлении условий. Во многом это связано с принципиально иным подходом к определению сущности корпорации — как объединению лиц и имущества, имеющему договорную природу.
В своей реплике к выступлению Д. Степанова профессор Е.А. Суханов отметил, что работа над конструкцией корпоративного договора продолжается. Минэкономразвития России занимается разработкой новой редакции Закона об АО. При этом по представленным проектам (в том числе рассмотренным на заседании Совета по кодификации) можно заключить, что представители министерства не чувствуют себя связанными положениями ГК РФ. В части регулирования акционерных соглашений они ходят пойти намного дальше, чем позволяет ст. 67.2 ГК РФ, расширив спектр вопросов, регулируемых на уровне таких договоров.
При этом ученый напомнил, что на корпоративный договор распространяются нормы договорного права, а не корпоративного. И нельзя решать посредством него корпоративные вопросы. В ином случае корпоративное право будет заменено договорным. Но нельзя забывать, что данные конструкции рассчитаны не только на крупный бизнес. Они могут реализоваться и в небольших обществах, где участники не являются профессиональными бизнесменами.
Кроме обозначенных выше ключевых проблем, Д. Степанов назвал ряд частных вопросов, связанных с корпоративными соглашениями, которые до сих пор не получили однозначного решения в российском праве.
Во-первых, вопрос, связанный с использованием конструкций tag along rights и drag along rights при структурировании корпоративного договора. О чем идет речь?
С реформой ГК РФ российским правом был признан институт опциона. Он позволяет одной стороне на условиях, предусмотренных договором, потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в частности, продажи акций, долей). В том числе он может быть предусмотрен в рамках корпоративного соглашения.
Данная конструкция удобна и применима не для всех случаев. Опцион возможен только тогда, когда продавец знает будущего покупателя. На практике между тем при закреплении обязанности участников корпоративного соглашения продать в будущем свои доли (акции) такой покупатель, как правило, неизвестен. Речь идет, как правило, о потенциальном инвесторе, который появится у компании в будущем. В таком случае в корпоративном соглашении могут быть закреплены конструкции tag along rights и drag along rights.
«Drag along right» означает право мажоритарного акционера при передаче всех своих акций на закрепленных в соглашении условиях третьему лицу потребовать от других акционеров (участников акционерного соглашения) также передать свои акции этому же третьему лицу на аналогичных условиях.
Условие «Tag along right» предоставляет акционерам возможность «присоединиться» к продаже акций иным акционером — участником соглашения. Акционер-продавец должен уведомить иных участников соглашения о том, сколько акций он намерен продать. В случае если покупатель хочет приобрести количество акций ровно столько, сколько есть у первоначального продавца, акционеры, имеющие право на tag along, могут вступить в сделку по продаже, заменив часть акций первоначального продающего акционера пропорционально частью своих акций или в соответствии с формулой, установленной в соглашении акционеров.
Во-вторых, неоднозначным остается вопрос о судьбе договора при смене участника (акционера).
Возможны различные ситуации, при которых из корпоративного соглашения выбывает один из участников: реорганизация юридического лица или смерть физического. Права на акции (доли) таких субъектов переходят правопреемникам. Судьба корпоративного соглашения в таком случае специально не определена на законодательном уровне. Данный пробел очень важно устранить. При этом должно действовать правило о том, что смена собственника акций (долей) не влечет автоматического перехода прав по корпоративному соглашению. Между тем подобная замена на правопреемника возможна при согласии всех иных участников соглашения.
И наконец, третья проблема заключается в том, признается ли акционерное общество в качестве стороны корпоративного договора.
Дело в том, что участники корпоративных соглашений не могут что-либо требовать от генерального директора общества. Если бы непубличное общество могло быть стороной корпоративного соглашения, проблемы бы не было.
Публичные и непубличные хозяйственные общества
Вторая часть выступления Д. Степанова была посвящена вопросам классификации юридических лиц на публичные и непубличные. Как отметил спикер, «родовой травмой» российского права являются излишняя императивность и болезненная привязанность к тем конструкциям, которые изначально были заложены юристам в голову. Так, до сих пор многие продвигают идею о необходимости установления двух различных режимов для непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Притом что каких-либо объективных причин для этого нет. Деление всех обществ на публичные и непубличные предполагает единый правовой стандарт для НПАО и ООО.
С введением новой классификации хозяйственных обществ в российском корпоративном праве остался ряд нерешенных проблем.
Так, например, применительно к ООО и НПАО установлен различный порядок удостоверения решений общих собраний участников. Согласно действующей редакции ст. 67.1 ГК РФ, в НПАО принятие общим собрания решения подтверждается путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии. В ООО возможен выбор между нотариальным удостоверением или иным способом (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону), предусмотренным уставом общества или единогласным решением общего собрания.
Серьезная проблема связана с привлечением к ответственности членов органов управления и иных имеющих возможность определять действия хозяйственного общества лиц. Пункт 5 ст. 53.1 ГК РФ позволяет в непубличных обществах ограничить на уровне специального соглашения ответственность за неразумные действия. Между тем закон не определяет порядок заключения таких соглашений, их участников. Нужны детальные процедурные нормы. Если законодатель не решит этот вопрос, суды начнут проявлять активность и будут толковать п. 5 ст. 53.1 ГК РФ различным образом.
По мнению спикера, законодатель мог бы пойти и дальше — предусмотреть для непубличных обществ возможность освобождения контролирующих лиц от ответственности и при наличии в их действиях недобросовестности. Если участники (акционеры) таких обществ на это согласны, то почему бы и не возложить на них риски выбора нерадивого генерального директора.
Александр Кузнецов, к.ю.н., доцент Российской школы частного права, в своем выступлении также коснулся проблемы диспозитивного регулирования ответственности директоров в непубличных обществах. Он отметил, что до сих пор судами не было рассмотрено ни одного спора, связанного с применением п. 5 ст. 53.1 ГК РФ. Предоставленная директорам возможность ограничения ответственности до сих пор не реализуются на практике. Вероятнее всего, это связано с тем, что в российском корпоративном праве до сих пор сильны традиции императивности. Участники хозяйственных отношений не верят, что суд откажет во взыскании убытков с директора при явно неразумном его поведении. Тем более что достаточно сложно провести грань между недобросовестностью и неразумностью. Представим, что имущество было продано за бесценок. При наличии соглашения об ограничении ответственности, очевидно, что любой директор начнет говорить: «Ну да, дал промах. неразумен».
По мнению спикера, в существующем виде норма п. 5 ст. 53.1 ГК РФ не заработает. Необходимо либо на законодательном уровне допустить ограничения ответственности и для недобросовестных действий, либо на уровне судебной практике определить критерии разграничения недобросовестности и неразумности применительно к данной норме. Стоит при этом учитывать, что европейские правопорядки не устанавливают возможности ограничения ответственности за недобросовестные действия. Так ли нам необходимо быть здесь пионерами? В любом случае для положительного ответа на данный вопрос должны быть существенные аргументы.
Статья приведена с сокращениям. С полным текстом статьи можно ознакомиться на сайте издания.
Экономика и жизнь, 28 октября 2016, А. Ворожевич
Неустойка и опционы по-новому: Минэк предложил новые правила для акционеров
Минэкономразвития считает, что акционеры слишком часто нарушают свои обязательства друг перед другом, а принудительная исполнимость акционерных соглашений тоже под вопросом. Поэтому корпоративный договор «носит зачастую лишь номинальный характер». Чтобы это исправить, Минэк предлагает ряд поправок, в том числе усложнение механизма снижения неустойки по корпоративным договорам. Уменьшить ее станет очень сложно. Эту и другие инициативы законопроекта обсудили эксперты.
2 ноября Минэкономразвития опубликовало для общественного обсуждения поправки в законы об АО, ООО и рынке ценных бумаг. Изменения затронут правила о корпоративных договорах. Сейчас эти соглашения исполняются плохо, считает министерство и хочет это изменить.
Неустойка посерьезнее
Обычно в акционерных соглашениях на случай нарушения есть условие о неустойке. В суде ее можно снизить по ст. 333 ГК. Нужно только доказать, что такая неустойка станет необоснованной выгодой для кредитора. Это слишком мягкий подход, который подрывает уверенность в акционерном соглашении, считает Минэкономразвития. С его точки зрения, акционер-нарушитель должен подтвердить еще два обстоятельства:
- при согласовании размера штрафа другая сторона действовала недобросовестно;
- взыскание такой большой неустойки «поставит такую сторону в более выгодное положение по сравнению с тем, в котором сторона оказалась бы в случае осуществления другой стороной прав в соответствии с условиями акционерного соглашения».
Предложенные критерии, скорее всего, не получится доказать на практике. То есть на того, кто захочет снизить неустойку, возлагается непосильное бремя доказывания.
Татьяна Бойко, старший юрист практики слияний и поглощений и корпоративного права Адвокатское Бюро ЕПАМ Адвокатское Бюро ЕПАМ Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Комплаенс группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Морское право группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Страховое право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право группа Финансовое/Банковское право группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа Экологическое право 1 место По выручке 1 место По количеству юристов 2 место По выручке на юриста Профайл компании ×
А Вершинин считает, что более суровое регулирование для снижения неустойки поможет обеспечить исполнение обязательств. К примеру, сложно доказать убытки от нарушения обязанности голосовать определенным образом. Когда неустойку снизить непросто, это мотивирует акционера соблюдать договоренности.
Безотзывная доверенность
В акционерном соглашении часто согласовывают порядок действий на общих собраниях. Акционеры могут договориться голосовать определенным образом, не голосовать вообще или заранее согласовывать выбор. Согласно проекту, акционерное соглашение может предусматривать обязанность стороны выдавать безотзывную доверенность тому, кому акционеры доверили определять порядок голосования. Предполагается, что такое лицо будет голосовать в соответствии с договором. Акционеры же смогут посетить собрание без права голоса и убедиться, что все прошло по плану. Если поверенный проголосует иначе, через суд его можно будет признать проголосовавшим в соответствии с условиями.
Безотзывная доверенность уже урегулирована в ст. 188.1 ГК, напоминает Ольга Сницерова, руководитель корпоративной практики Intana Intana Федеральный рейтинг. группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Банкротство (споры mid market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) × . Выдавать такую доверенность можно, только если обязательство доверителя связано с предпринимательской деятельностью. Нотариусы толкуют ст. 188.1 узко и удостоверяют безотзывные доверенности только от коммерческих организаций и ИП, рассказывает Сницерова.
КС также исходит из того, что деятельность акционеров и участников ООО не является предпринимательской. С его точки зрения, это иная не запрещенная законом экономическая деятельность. В законопроекте Минэкономразвития прямо не сказано, что безотзывную доверенность смогут выдавать физлица. Поэтому остается риск, что нотариусы откажутся удостоверять такие доверенности.
Еще одно популярное условие акционерного соглашения — указать, когда его участники могут или должны покупать и продавать акции. Такая договоренность будет лучше исполняться, если согласовать опцион, уверено Минэкономразвития: акционер предоставит остальным безотзывную оферту на покупку чужих или продажу своих бумаг в соответствии с условиями акционерного соглашения. Если оферент откажется, акцептант сможет обратиться в суд.
Минэкономразвития предлагает зафиксировать в законе tag-along и drag-along, которые активно применяются на практике, замечает Игорь Вершинин из BFL | Арбитраж.ру BFL | Арбитраж.ру Федеральный рейтинг. группа Банкротство (споры high market) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Природные ресурсы/Энергетика Профайл компании × . Tag-along — это право одного акционера, обычно миноритарного, присоединиться к сделке другого. В результате контрагент второго должен купить акции обоих на одинаковых условиях. Drag-along позволяет мажоритарию требовать от миноритария продать акции одновременно с ним. Это важно для нового инвестора, если он хочет получить максимум контроля над компанией. Два этих механизма — не отдельные обязательства, а усложненная разновидность опциона на заключение договора, который предусматривает уступку прав по опциону третьему лицу — покупателю акций, объясняет Роман Суслов, старший юрист практики корпоративного права КИАП КИАП Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Антимонопольное право группа Банкротство (споры mid market) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Комплаенс группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Страховое право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Уголовное право Профайл компании × .
Иногда суды отказываются признавать механизмы, прямо не закрепленные в законе. Возможно, поправки об опционах направлены на то, чтобы побороть эту тенденцию.
Игорь Вершинин, юрист BFL | Арбитраж.ру BFL | Арбитраж.ру Федеральный рейтинг. группа Банкротство (споры high market) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Природные ресурсы/Энергетика Профайл компании ×
Регулирование в ООО и изменения на рынке ценных бумаг
В законе об ООО министерство предлагает указать, что по общему правилу к договору участников применяются правила об акционерном соглашении. Не ясно, как все элементы tag-along и drag-along будут технически реализовываться в ООО, замечает Суслов. Ведь все сделки с долями удостоверяет нотариус.
Закон о рынке ценных бумаг хотят скорректировать, чтобы акционеры смогли в упрощенном порядке акцептовать опцион. Если согласовать это в договоре, то регистратор и депозитарий будут переписывать акции на нового владельца без поручения от старого. Правда, потребуется подтвердить наступление условия для реализации опциона. Делать это будет человек или компания, указанные в акционерном договоре в такой роли.
Фактически регистратор и депозитарий выступают как эскроу-агенты, говорит Бойко. Сейчас такое возможно только в опционах на доли. Но в них акцепт удостоверяет нотариус, отмечает юрист. Не так давно регистраторы на практике начали выполнять функции эскроу-агента, добавляет Сницерова. Закрепление такого права в законе позволит оказывать эту услугу без опасений, считает она. Деятельность регистраторов лицензируется, не все из них готовы рисковать.
Внесудебная передача акций потребует повышенной добросовестности от регистраторов и лиц, подтверждающих наступление определенных опционом фактов. Из-за этого риск корпоративного конфликта остается.
Роман Суслов, старший юрист практики корпоративного права КИАП КИАП Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Антимонопольное право группа Банкротство (споры mid market) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Комплаенс группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Страховое право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Уголовное право Профайл компании ×
Если поправки Минэкономразвития станут законом, согласно их тексту, все они будут применяться ретроспективно — к тем соглашениям, которые акционеры и участники ООО заключали раньше.