Что относится к международным обычаям

Международный обычай в качестве источника международного права

Ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный обычай в качестве доказательства всеобщей практики, которая признается правовой нормой.

Данное определение нельзя считать исчерпывающим, но его можно взять за основу понимания этого вида источника международного права.

Существует множество мнений в отношении вопроса создания обычных норм международного права в международно-правовой науке. Главным вопросом в данных разногласиях является проблема, формируются ли эти нормы с помощью взаимодействия воли государств или же их появление не обусловлено участием воли.

Сегодня базовой считается теория зарубежной международно-правовой литературы, которая рассматривает обычные нормы международного права, которые проявляются без участия воль стран, то есть спонтанно. Сущность данной теории была сформулирована профессором М. Виралли из Франции: «Обычное право может являться выражением давлений, вытекающих из факта существования множества государств и осознанной ими необходимости вести их взаимные отношения упорядоченным образом».

В своем историческом развитии обычай как источник международного права на протяжении долгого времени был самой важной процедурой формирования международно-правовых норм. Это было обусловлено тем, что в рамках межгосударственной системы никогда не было законодательного органа, который бы принимал такие правовые нормы. По этой причине многие международно-правовые нормы были созданы на основе обыкновений и практики стран, по причине чего обладали характер обычно-правовых норм.

Особенности определения обычая

Понятие обычая, которое было сформулировано в Статуте, включает два совершенно четких элемента, которые в совокупности и дают представление важных и четко определенных элемента:

Материальный элемент (государственная практика);
духовный элемент (убеждение, касающееся юридической роли этой межгосударственной практики.

Единство рассмотренных частей дает возможность говорить, что здесь рассматривается юридически обязательная практика государств.

Считается, что международный обычай есть в тех случаях, когда практика соответствует нескольким характеристикам:

имеет всеобщее признание;
обладает единообразием;
достаточно длительна;
присутствует юридическая убежденность (opinio juris).

Характеристики международного обычая

Признание общее для всех в двойном понимании. Во-первых, поведение стран не может вызвать ни у кого сомнения в правильности, поскольку правило должно быть принято в явной форме (открыто) и достаточно известно или молчаливо. Во-вторых, оно выражает consensus tacitus generalis в качестве всеобщего убеждения о существовании данного правила. Для существования обычая, не достаточно принятия нормы несколькими странами. Это связано с тем, что если другие страны придерживаются других норм, то первоначальную норму государства не будут считать обязательной. Это касается тех стран, которые постоянно и безошибочно будут возражают против ее использования.

Содержание формулировки должно характеризоваться тем, что практика государств, в том числе специально заинтересованных в вопросах, которые регулируются с помощью обычая, должна была быть часто повторяющейся и единообразной.

Практика должна быть значительно длительной, поскольку только время представляет собой то, что дает возможность ей пройти созревание, превращаясь в обычай. В наше динамическое время, которое отличается высокой степенью коммуникации, предполагается отношение к пониманию данного требования. Например, Г. Гроций говорил о периоде, составляющем не менее сто лет. Гибкость данного критерия признается и Международным судом ООН в решении по делу о континентальном шельфе Северного моря (ФРГ против Нидерландов, ФРГ против Дании). Оно гласит, что то что, что не истек более чем короткий период времени, еще не должно быть препятствием для создания новой нормы обычного международного права.

Удачный пример здесь представлен процессом формирования нормы, которая определяет понятие и статус исключительной экономической зоны (Конференция ООН по морскому праву 1973–1982 гг.). Судебная организация ООН в своих двух более поздних решениях (октябрь 1984 – дело о делимитации морской границы в районе залива Мэн, Канада против США; и июнь 1985 – дело о континентальном шельфе, Арабская Джамахирия Ливия против Мальты) приняла нормы, в соответствии с которыми после сессии конференции в Каракасе почти все прибрежные страны стали признавать и провозгласили ее в законодательстве нации.

Характеристикой юридической убежденности является то, что практика представлена юридическим обязательством. Это необходимое требование для признания существования правового обычая. Международным судом ООН в решении, принятом в феврале 1969 года, было указано, что рассмотренные акты должны представлять постоянную практику, а также свидетельствовать в соответствии со своей природой или способом осуществления об убежденности в том, что практика переходит в обязательство, которое нужно для существования нормы. Потребность в существовании такого убеждения (наличие субъективного элемента) заложена в само понятие opinio juris sive necessitatis. Заинтересованные страны должны понимать, что они создают что-то, равносильное юридическому обязательству. Не достаточными здесь являются частота и обычный характер актов. Так, предусмотрено большое количество международных актов в области дипломатического протокола. Есть такие, которые осуществляются практически неизменно, но мотивируются с помощью простых соображений вежливости, необходимости или традиции, а не посредством чувства юридического обязательства.

Таким образом, практика и opinio juris — это существенные элементы международного обычая. Данный факт подтверждает Международный суд ООН в двух своих решениях в июне 1985 года (дело о континентальном шельфе, Ливия против Мальты) и в июне 1986 года (Никарагуа против США).

Постоянная палата международного правосудия в своем решении, касающемся дела судна Лотос (сентябрь 1927 года) оказала поддержку волюнтаристской концепции юридической природы международного обычая. Она охарактеризовала его в качестве молчаливого соглашения стран. Было отмечено, что правовые нормы, обязывающие страны, происходят из их воли, которая продемонстрирована в конвенциях или во всеобще принятых обыкновениях. Аналогично осуществляется процесс в ходе подтверждения принципов права.

Благодаря стилю ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия сформировалась волюнтаристская концепция в рамках международного права. Она проявилась в концепциях решения Постоянной палаты международного правосудия, использующих понятия «признанной» и «принятой» в адрес обычаев и договоров. Свою роль данная концепция играет и до сих пор. Международным судом ООН была поддержана пусть и менее последовательная, но все же волюнтаристская концепция обычая. Им было установлено трансцендентальное значение характеристики обычая: Нормы и обязательства в общем или обычном международном праве, которые в соответствии со своей природой должны использоваться в равнозначных условиях ко всем участникам мирового сообщества, не могут быть подчинены воле одного члена сообщества.

Из этого вытекает понимание категории «всеобщий», то есть не все, а большинство стран. При этом обычай считается не молчаливым согласием, а формированием общего консенсуса стран по отношению к соответствующему правилу поведения, установленному в качестве объективного права.

Доказательства наличия международного обычая представлены различными дипломатическими документами, включая ноты, меморандумы, заявления делегаций и официальных государственных лиц на международных конференциях, в органах международных межправительственных организаций и др.

Международный обычай, представляющий обычные нормы международного права, играет и играл существенную роль в международном праве современности. Это происходит по причине того, что различия в подходах страны к способам международного регулирования международных отношений ведут в некоторых случаях к отказу от участия в универсальных международных договорах.

Так, Венские конвенции (1969 и 1986 гг.) рассматривали возможность действия их норм, основанных на международных обычаях, вне зависимости от положений Конвенций.

Область действия международного обычая нельзя считать безграничной, так как развитие науки и технологии способно привести к тому, что в сферу международных отношений вовлекаются все более новые сферы деятельности человека (например, освоение космического пространства, развитие коммуникационных технологий, биотехнологии и др.). Все это часто требует договорного регулирования, которое отличается большей степени ясности и определенности и формы и содержания. В таких условиях очевидна недостаточность возможностей обычая осуществлять регулирование определенных проблем международных отношений, включая отношения в области экономических, социальных, культурных, научных, информационно-коммуникационных и технологических вопросов. По этой причине обычай часто называют «бедным родственником» международного права современности.

В сегодняшнем международном праве многие отрасли регулируются с помощью норм обычного международного права (например, вопросы признания стран и правительств, степень ответственности стран и прочих субъектов международного права и др.). Международный суд ООН все чаще дает ссылки в собственной практике на международные обычаи. Особенно это характерно для периода, наступившего после 1969 года. Следовательно в межгосударственной системе современное мировое развитие значительным образом накладывает ограничения на область действия международного обычая.

К вопросу о понятии международного обычая

ВВЕДЕНИЕ. Международный обычай попрежнему остается одним из основных источников международного права. Он является внешней формой закрепления обычных норм международного права. Вместе с тем, несмотря на довольно широкое использование термина «международный обычай», в науке и практике еще не выработано его общее научное определение. В данном определении, на наш взгляд, должны найти отражение наиболее важные признаки, характеризующие это правовое явление.

МАТЕРИАЛЫ И МЕТОДЫ. Эмпирическую базу исследования составили международные договоры и международные обычаи, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, материалы Международного Суда ООН и Суда Евразийского экономического союза, Комиссии международного права, Ассоциации международного права. Теоретической основой статьи являются труды отечественных и зарубежных ученых в области права международных обычаев. Методологическую основу исследования составили общенаучные и частнонаучные методы познания (анализа и синтеза, дедукции и индукции, диалектический и сравнительно-правовой метод).

РЕЗУЛЬТАТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ. Результаты проведенного исследования позволили прийти к новому научному определению международного обычая и обосновать подход к классификации международных обычаев. Под международным обычаем как источником международного права предлагается понимать неписаное соглашение, являющееся формой закрепления и существования обычных норм международного права, отражающих всеобщую практику государств, иных субъектов международного права (для локального международного обычая – практику ограниченного числа государств), признанную в качестве правовой нормы, регулируемое международным правом и обеспечиваемое принудительной силой субъектов международного права, для которых международный обычай является юридически обязательным. Международные обычаи имеют несколько разновидностей и их можно квалифицировать по различным основаниям. При этом надо учитывать, что в основе международного обычая лежат обычные нормы международного права. Их характер, как правило, предопределяет разновидности международных обычаев.

ОБСУЖДЕНИЕ И ВЫВОДЫ. В основу рассуждений положены: принадлежность международного обычая к неписаному источнику международного права; необходимость раздельного использования термина «международный обычай» и термина «обычная норма международного права»; наличие согласительной природы международного обычая; учет юридической силы международного обычая в отношении различного состава субъектов правоотношений, обязательности международного обычая для связанных с его помощью государств; невозможность рассмотрения процесса формирования международных обычаев как источника международного права, его дальнейшего функционирования без учета особенностей содержащихся в нем норм; наличие двухэлементной структуры нормы, содержащейся в международном обычае; учет возможности регулирования международным правом порядка заключения, действия и прекращения действия международного обычая.

Ключевые слова

Об авторе

Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»
Россия

Юрий Сергеевич Ромашев, доктор юридических наук, профессор департамента международного права, факультет права

Мясницкая ул., д. 20, Москва, 101000

Список литературы

1. Александров Н.Г. 1946. Понятие источника права. – Ученые труды ВИЮН. Вып. VII. С.47–54.

2. Вылегжанин А.Н., Каламкарян Р.А. 2012. Международный обычай как основной источник международного права. – Государство и право. № 6. С. 78–89.

3. Вылегжанин А.Н., Каламкарян Р.А. 2013. Роль международного обычая в правовом обеспечении политики государства. – Международное право и современные теории международных отношений: аспекты сочетаемости (Материалы VII Конвента РАМИ, сентябрь 2012 г.). Под ред. А. Н. Вылегжанина. М.: ЗАО Издательство «Аспект Пресс»; Издательство «МГИМО-Университет». С. 38–56.

4. Даниленко Г.М. 1988. Обычай в современном международном праве. М.: Наука. 192 c.

5. Лукашук И.И. 1997. Нормы международного права в международной нормативной системе. М.: Издательство «Спарк». 322 с.

6. Общая теория права: Курс лекций. Под общ. ред. В.К. Бабаева. 1993. Нижний Новгород: Издательство Нижегор. ВШ МВД РФ. 544 с.

7. Оппенгейм Л. 1948. Международное право. Том I. Мир. Полутом 1. М.: Гос. изд-во иностранной литературы. 408 c.

8. Очкасова И.В. 2019. Международный обычай как источник права. – Актуальные проблемы права. № 6. С. 90-95.

9. Теория государства и права: Курс лекций. Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд. 2002. М.: Юристъ. 776 с.

10. Толстых В. Л. 2017. К вопросу о природе международного обычая. – Евразийский юридический журнал. № 7. С. 17–20.

11. Черниченко С.В. 2014. Контуры международного права. Общие вопросы. М.: Научная книга. 592 c.

12. Шматова Е.С., Золотарёва Л.И. 2019. Юридическое значение международного обычая как источника международного права. – Современные парадигмы образования: достижения, инновации, технический прогресс. Материалы XVII Всероссийской научно-практической конференции: в 3-х частях. Ч. 1. Ростов-на-Дону: Южный университет. С. 18–24.

13. Arajärvi N. 2017. The Requisite Rigour in the Identifcation of Customary International Law. – International Community Law Review. Vol. 19. Issue 1. P. 9–46. DOI: https://doi.org/10.1163/18719732-12341346

14. Baker R.B. 2016. Customary International Law: a Reconceptualization. – Brooklyn Journal of International Law. Vol. 41. Issue 2. P. 439–489.

15. Campbell B. 2018. The Dynamic Evolution of International Law – the Case for the More Purposeful Development of Customary International Law. – Victoria University of Wellington Law Review. Vol. 49. Issue 4. P. 561–571. DOI: htps://doi.org/10.26686/vuwlr.v49i4.5340

16. Cheng В. 1983. Custom: The Future of General State Practice in a Divided World – The Structure and Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory. Ed. by R. St. J. Macdonald and Douglas M. Johnston. The Hague: Martinus Nijhoff. P. 513–554.

17. Chimni B.S. 2018. Customary International Law: A Third World Perspective. – American Journal of International Law. Vol. 112. Issue 1. P. 1–46. DOI::10.1017/ajil.2018.12

18. Daugirdas K. 2020. International Organizations and the Creation of Customary International Law. – The European Journal of International Law. Vol. 31. Issue 1. P. 201–233. DOI:10.1093/ejil/chaa012.

19. Guliyev K. 2017. Local Custom in International Law. – International Community Law Review. Vol. 19. Issue 1. P. 47–67. DOI: 10.1163/18719732-12341347.

20. Hakimi M. 2020. Making Sense of Customary International Law. – Michigan Law Review. Vol. 118. Issue 8. P. 1487–1537. DOI: 10.36644/mlr.118.8.making.

21. Kammerhofer J. 2004. Uncertainty in the Formal Sources of International Law: Customary International Law and Some of Its Problems. – The European Journal of International Law. Vol. 15. Issue 3. P. 523–553.

22. Kunz J.1958. Roberto Ago’s Theory of a “Spontaneous” International Law. – American Journal of International Law. Vol. 52. Issue 1. P. 85–91. DOI: https://doi.org/10.2307/2195671

23. Murphy S.D. 2014. Identifying the Rules for Identifying Customary International Law. – AJIL Unbound. Vol. 108. P. 169-173. DOI: https://doi.org/10.1017/S2398772300002105

24. Petersen N. 2017. The International Court of Justice and the Judicial Politics of Identifying Customary International Law. – The European Journal of International Law. Vol. 28. Issue 2. P. 357–385. DOI:10.1093/ejil/chx024.

25. Roberts A.E. 2001. Traditional and Modern Approaches to Customary International Law: a Reconciliation. – American Journal of International Law. Vol. 95. Issue 4. P. 757–791. DOI: https://doi.org/10.2307/2674625

26. Tomka P. 2013. Custom and the International Court of Justice. – The Law and Practice of International Courts and Tribunals. Vol. 12. P. 195–216. DOI: 10.1163/15718034-12341253.

ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Д.Г. САМХАРАДЗЕ
Самхарадзе Давид Георгиевич — соискатель ученой степени кандидата юридических наук Института государства и права Российской академии наук.
В современных условиях проблема источников международного права приобретает огромное значение, вместе с тем в международно-правовой литературе этому вопросу посвящено мало работ. «Необходимость возрождения доктрины источниковедения международного права диктуется также и тем, что бурное развитие многих отраслей международного права привело к ситуации, когда качество источников международного права присваивается формам, таковыми не являющимся» .
———————————
Луткова О.В. К вопросу о необходимости возрождения доктрины источниковедения международного права // Международное публичное и частное право. 2004. N 5 (20). С. 3.
Проблема обычных норм международного права является одной из самых сложных теоретических проблем международного права. Именно поэтому вопрос об обычных нормах международного права был предметом постоянного внимания специалистов в течение столетий.
Юридическую основу отношений всех государств международного сообщества составляют нормы общего международного права. Среди них значительное место занимают обычные нормы международного права. Как нам известно, далеко не все отрасли международного права имеют своим основным источником международный договор, а также далеко не все государства международного сообщества являются сторонами тех международных договоров, которые кодифицируют нормы международного права в соответствующих отраслях.
Международный обычай занимает важное место как в самом международном праве, так и в его доктрине. Обычаю в международно-правовой литературе уделено много страниц .
———————————
Kopelmanas L. Custom as a Means of the Greation of International Law // BYIL, 1937; Kunz J.L. The Nature of Customary International Law // AJIL, Vol. 47, 1953; Wolfke K. Custom in Present International Law. Wroclow, 1964.
Международно-правовую систему невозможно представить без международного обычая не только из-за того, что в современном международном праве многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм, но и потому, что продолжают возникать новые нормы обычного права в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное регулирование.
Некоторые особые черты международного обычая, такие, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права.
Как в отечественной, так и в зарубежной международно-правовой литературе неоднократно указывалось, что не всякое повторение может привести к созданию обычной нормы международного права. Повторение одних и тех же действий может и не привести к созданию нормы поведения, а если такая норма поведения появляется, она не обязательно должна быть юридической нормой. Это может быть обыкновение .
———————————
См., например: Бирюков П.Н. Международное право: Учебное пособие. М., 2000. С. 44; Коровин Е.А. К пересмотру основных понятий международного права // Советское право. 1925. N 6. С. 33 — 34; Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948. С. 3; Левин Д.Б. Дипломатический иммунитет. М., 1949. С. 210; Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2000. С. 100; Ушаков Н.А. Международное право: Учебник. М., 2000. С. 24; Fauchille P. Traite de droit international public. Paris, 1922. Vol. 1. Part 1. Р. 24.
От международного обычая следует отличать международное обыкновение, это правило поведения государств, которому они следуют в своих взаимоотношениях, за которыми они не признают юридически обязательной силы. Нарушение международного обычая рассматривается субъектами международного права как правонарушение, а нарушение международного обыкновения — лишь как недружественный акт. К международным обыкновениям относятся, например, правила международной вежливости (comitas gentium), в частности правила дипломатического этикета и так называемого дипломатического протокола.
Встречались и такие юристы, которые не проводили различия между международным обычаем и международным обыкновением. Такого мнения придерживался, например, П. Гуггенхейм . Однако П. Гуггенхейм упускает из виду, что в отличие от международного обычая международные обыкновения не способны порождать правоотношения. По мнению профессора О. Лисицина, который также отвергает второй элемент обычной нормы международного права, такая конструкция «искусственная» <**>.
———————————
Guggenheim P. Les deux elements de la coutume en droit international. Paris, 1950. Р. 275.
<**>Lisitzyn O. International Law Today and Tomorrow. N.Y., 1965. P. 34.
Все эти авторы не учитывают того, что всеобщая практика создает не только юридические нормы, но и моральные международные нормы и нормы международной вежливости. Из общей массы этих международных норм только те становятся нормами международного права, которые приобретают второй элемент — признание их государствами в качестве международно-правовых норм. Именно в этом смысле следует понимать пункт «b» статьи 38 Статута Международного Суда ООН, согласно которому одним из основных источников международного права является «международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Обычная норма общего международного права представляет, прежде всего, всеобщую практику. Однако всеобщая практика недостаточна для того, чтобы констатировать наличие обычной нормы международного права. Правило поведения, которое является результатом всеобщей практики, становится нормой международного права только в том случае, если оно принято или признано государствами как юридически обязательное, как норма права.
Такого мнения придерживалась и Комиссия международного права ООН, когда возникал вопрос о существовании той или иной обычной нормы международного права. Например, по вопросу об освобождении дипломатов от таможенных пошлин на предметы, ввозимые для их личного пользования, Комиссия констатировала, что «как правило, таможенные пошлины не взимаются точно также и с предметов, предназначенных для личного пользования дипломатического агента или членов его семьи, входящих в круг лиц, живущих вместе с ним». Таким образом Комиссия пришла к заключению, что в этом случае практика освобождения от таможенных пошлин является, по существу, всеобщей. Но вместе с тем было отмечено, что указанное освобождение от таможенных пошлин «считается основанным на международной вежливости, и, следовательно, хотя в данном случае и существует всеобщая практика, но она еще не признана в качестве правовой нормы». Со своей стороны Комиссия предложила, «поскольку такая практика широко распространена, признать ее нормой международного права». Соответствующее положение было включено в проект Конвенции о дипломатических сношениях и иммунитетах .
———————————
Доклад Комиссии международного права о работе ее 10-й сессии. 1958. С. 26 — 28.
Международный обычай представляет собой именно международную норму, которая призвана регулировать взаимоотношения субъектов международного права. Иное понимание международного обычая, пишет И.И. Лукашук, неизбежно ведет к утрате им юридического характера, так как правовое регулирование отношений может осуществляться только юридической нормой . Если государства придерживаются определенного правила и не признают за ним юридически обязательного характера, то мы имеем дело не с международным обычаем, а с обыкновением (usage), или с правилом международной вежливости.
———————————
Лукашук И.И. Источники международного права. Киев, 1966. С. 58.
В условиях существования суверенных государств единственно возможным способом создания норм международного права, обязательных для этих государств, является соглашение.
Нормы международного права как обычные, так и договорные, создаются лишь в результате соглашения государств, и иного способа создания норм в современном международном праве нет . Соглашение является единственным способом создания норм международного права.
———————————
См., например: Левин Д.Б. Актуальные проблемы теории международного права. М., 1974. С. 25 — 29; Лукашук И.И. Источники международного права. С. 14; Тункин Г.И. Теория международного права. М., 1970. С. 275.
Соглашение субъектов международного права имеет две формы выражения. Это международный договор, являющийся ясно выраженным соглашением субъектов, в большинстве случаев обладающий письменной формой. Другая — это неписаная форма обычая, которая в большинстве случаев создается не ясно выраженным, а молчаливым соглашением (tacitum pactum). Исходя из этого, международный договор и международный обычай не отличаются друг от друга по сути. Отличие между ними только в способе достижения соглашения и в форме его выражения.
Ряд юристов-международников отмечают, что договорные нормы международного права создаются путем соглашения, но вместе с тем считают вполне необоснованными утверждения, что и обычные нормы международного права также создаются путем соглашения между субъектами международного права . Такого мнения придерживался, например, Г. Кельзен. По мнению Г. Кельзена, концепцию, в соответствии с которой обычные нормы международного права создаются путем согласия государств, можно было бы принять только в том случае, если бы было возможно доказать, что такая обычная норма международного права создается действиями всех государств, которые ею связаны, или что обычная норма международного права является обязательной для государства только в том случае, если оно своими действиями участвовало в создании этой нормы. Поскольку, писал он, обычные нормы международного права обязательны для всех государств, было бы необходимо доказать, что все государства согласились со всеми обычными нормами международного права путем их фактического поведения, путем участия в создании этих норм. Обычные нормы международного права, согласно Г. Кельзену, создаются не «общим согласием членов международного сообщества, а длительной практикой большого числа государств, включая государства, которые в отношении их силы, культуры и т.д. имеют определенное значение» <**>.
———————————
См., например: D»Amato A. The Concept of Custom in International Law. London, 1971. P. 197.
<**>Kelsen H. Principles of International Law. N.Y., 1952. P. 311 — 313; см. также: Fenwick Ch. International Law. N.Y., 1948. P. 31.
Мнение Г. Кельзена является ошибочным, так как совсем не обязательно, чтобы в создании каждой обычной нормы международного права участвовали все государства. Обычная норма общего международного права может быть создана лишь практикой нескольких государств, но может быть признана в качестве правовой нормы всеми государствами.
Теория молчаливого соглашения отвергается юристами-международниками по разным причинам. Одни пишут, что ее принятие может привести к точке зрения, что в процессе обычного нормообразования применяются технические нормы договорного нормообразования. Другие пишут, что в отличие от международного договора обычная норма международного права создается в результате несознательных процессов, и поэтому они приходят к выводу, что обычай является спонтанным, несознательным правотворчеством. И, наконец, есть третья группа международников, которые пишут, что при создании обычной нормы международного права имеет место не молчаливое соглашение, а нечто совершенно иное, а именно «ряд односторонних актов». Рассмотрим каждое из этих мнений по отдельности.
Теория соглашения при создании обычной нормы международного права отвергается М. Виралли на основании того, что «ее принятие может привести к тому, что в обычном нормообразовании будут применяться технические нормы договорного нормообразования» .
———————————
Virally M. The Sources of International Law // Manual of Public International Law. N.Y., 1968. P. 137.
Является совершенно очевидным, что соглашение, достигаемое в обычном правотворческом процессе, никак не может не отличаться от соглашения, достигаемого в процессе формальных переговоров. Это касается как механизма достижения соглашения, так и степени достигаемой согласованности воль государств, а также внешней формы ее проявления. Международный обычай, как правило, ведет к менее значительной степени согласованности позиций государств по сравнению с договорным нормообразованием.
В доктрине международного права широко распространено мнение, согласно которому в отличие от международного договора обычная норма международного права создается в результате несознательных процессов, и поэтому международный обычай, по мнению Г. Даама, «есть спонтанное, а не сознательное правотворчество» . По утверждениям Р. Аго, международный обычай возникает без особого волевого акта, «в результате несознательных процессов или спонтанно» <**>. Согласно мнению Г. Кельзена, международный обычай является бессознательным правотворчеством <***>.
———————————
Dahm G. Volkerrecht. Bd. 1. Stuttgart, 1958. S. 32.
<**>Ago R. Der Begriff des positiven Rechts in der Volkerrechts theorie, Archiv des Volkerrechts, 1952. Bd. 6. H. 3. S. 295.
<***>Kelsen H. Op. cit. P. 308; см. также: Bokor-Szego H. The Role of the United Nations in International Legislation. Budapest, 1978. P. 40; Vischer Ch. Theory and Reality in Public International Law. Princeton, 1968. P. 161.
В отечественной международно-правовой литературе еще П. Казанский писал, что международный обычай есть «форма образования права, не отличающаяся сознательностью» . Аналогичного мнения придерживались и другие отечественные юристы-международники <**>.
———————————
Казанский П. Введение в курс международного права. Одесса, 1901. С. 110.
<**>Лукин П.И. Источники международного космического права. В книге: Международное космическое право. М., 1974. С. 64 — 65; Черниченко С.В. Нормы международного права, их создание и особенности их структуры // СЕМП, 1979. М., 1980. С. 45.
Субъекты международного права выражают свое мнение по конкретным правовым вопросам не только с помощью таких формальных актов, как, например, договор, но и через фактические действия. Такими

Международно-правовой обычай

Международно-правовой обычай является одним из источников международного права и представляет собой недоговорную форму закрепления устоявшейся практики международных отношений, признаваемую государствами и иными участниками международных правоотношений для применения в определенной сфере.

Другими словами, обычные нормы международного права – это нигде не зафиксированные, но юридически обязательные правила поведения, которых государства и другие субъекты международного права придерживаются в силу сложившихся традиций [1].

Так, например, Международный суд ООН в соответствии со статьей 38 Статута трактуетмеждународный обычай как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» [2; 3].

В отличие от международного договора, являющегося по сути явным соглашениемсубъектов международного права, которое устанавливает, изменяет либо отменяет их взаимные права, международный обычай не имеет четкой фиксации в виде документа и нигде официально не закреплен. Признаками международного обычая являются длительное существование практики и убежденность в правомерности и необходимости соответствующего действия. Доказательствами существования международного обычая могут служитьдипломатическая переписка, политические заявления, сообщения для прессы, правительственные комментарии, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и др. [2]

Меньшенина Н.Н. Международное право: [учеб. пособие] / М-во образования и науки Рос. Федерации, Урал. федер. ун-т. – Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 2016. – 100 с. – URL: https://elar.urfu.ru/bitstream/10995/42381/1/978-5-7996-1805-6_2016.pdf
Стародубцев Г.С. Обычай в международном праве. – URL: file:///C:/Users/n.strigunova/Downloads/obychay-v-mezhdunarodnom-prave%20(1).pdf
Статут. Международный Суд ООН. – URL: https://www.un.org/ru/icj/statut.shtml

Обновлено: 18 августа 2022 г.