Результаты орд как доказательства в уголовном процессе
Статья 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, необходимого для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, взыскания штрафа, других имущественных взысканий, или имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений, указанных в части третьей статьи 7 настоящего Федерального закона.
(в ред. Федеральных законов от 30.12.2021 N 471-ФЗ, от 28.06.2022 N 202-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.
(в ред. Федеральных законов от 29.04.2008 N 58-ФЗ, от 28.12.2010 N 404-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.
(часть третья введена Федеральным законом от 28.06.2013 N 134-ФЗ)
Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
(в ред. Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении лиц, перечисленных в пунктах 1 — 4, 6 и 6.1 части второй статьи 7 настоящего Федерального закона, учитываются при решении вопроса об их допуске к указанным видам деятельности.
(в ред. Федерального закона от 29.12.2022 N 638-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
§ 1. Понятие и сущность использования результатов оперативно-розыскной деятельности
В широком смысле слова результаты оперативно-розыскной деятельности — это полученная в ходе осуществления указанной деятельности информация. В контексте их использования в уголовном судопроизводстве термин «результаты ОРД» понимается несколько уже: в соответствии со ст. 5 УПК РФ это сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
Результаты оперативно-розыскной деятельности отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах и др.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы, вещества и документы, полученные (изъятые) при проведении оперативно-розыскных мероприятий. В случае использования при проведении ОРМ технических средств результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть также зафиксированы на материальных носителях (видео- и аудиозаписи, фотоснимки и т.д.).
В соответствии со ст. 11 Закона об ОРД и иными положениями данного закона, толкуемыми в их взаимосвязи и системном единстве, можно выделить следующие направления использования результатов ОРД:
1. В уголовном процессе.
2. В оперативно-розыскной деятельности.
3. В административной деятельности.
4. В гражданском и арбитражном процессе.
Рассмотрим указанные направления подробнее.
1. Использование в уголовном процессе является основным и наиболее значимым направлением использования результатов ОРД применительно к деятельности органов внутренних дел. Это длящийся процесс, который может начаться задолго до возбуждения уголовного дела и продолжаться в процессе всего расследования и судебного разбирательства. В рамках данного направления можно выделить три поднаправления, при которых результаты ОРД используются:
1) Как повод и основание для возбуждения уголовного дела.
2) Для подготовки и осуществления следственных и судебных действий.
3) В доказывании по уголовным делам.
В ст. 140 УПК РФ в качестве одного из поводов для возбуждения уголовного дела указано сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученном из иных источников. Разновидностью такого повода является рапорт об обнаружении признаков преступления, составляемый в соответствии со ст. 143 УПК РФ в случае получения информация о преступлении оперативным сотрудником в ходе осуществления ОРД. Изложенная в рапорте информация проверяется в порядке ст.144 УПК РФ.
Основанием для возбуждения уголовного дела в соответствии со ст. 140 УПК РФ является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Источник происхождения указанных данных в законе строго не определен, и они могут быть получены в результате использования процессуальных средств проверки заявлений и сообщений о преступлениях, в ходе административной деятельности полиции и т.д. Возможно получение рассматриваемых данных и в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий. Дополнительно на такую возможность указывает положение ст. 144 УПК РФ, согласно которому одним из средств процессуальной проверки является дача органу дознания обязательного для исполнения письменного поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Результаты оперативно-розыскной деятельности в совокупности с иными данными, находящимися в распоряжении принимающего процессуальное решение лица, должны быть достаточны для вывода о наличии в деянии признаков преступления. В качестве оснований для принятия решения выступают те оперативно-розыскные данные, которые можно проверить процессуальным путем.
Рассматривая использование результатов ОРД для подготовки и осуществления следственных и судебных действий отметим, что эти сведения используются: а) при принятии решения о производстве этих действий, б) при их планировании и непосредственном проведении.
Возможность использования оперативно-розыскной информации при принятии решения о проведении следственных действий заложена в самом уголовно-процессуальном законодательстве. Формулируя основания производства следственных действий, законодатель исходит из того, что основанием для проведения любого следственного действия является совокупность фактических данных, указывающих на возможность достижения определенных целей, получения новых сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела.
Необходимо иметь в виду, что производство отдельных следственных действий требует письменного оформления принятого решения об их проведении с обязательным отражением в описательно-мотивировочной части соответствующих постановлений оснований для их проведения. Так, например, в соответствии со ст.182 УПК РФ обыск производится на основании постановления следователя при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица находятся объекты, имеющие значение для дела. При этом закон не конкретизирует источник этих данных, что позволяет использовать оперативно-розыскную информацию в совокупности со сведениями, полученными процессуальным путем.
Другие следственные действия не требуют специальных формально-юридических оснований, и решение об их проведении может быть принято следователем на основе одних лишь оперативно-розыскных данных. Например, оперуполномоченные в ходе опроса значительного количества граждан при подворно-поквартирном обходе могут выявить одно лицо, располагающего сведениями о совершенном преступлении, и проинформировать об этом следователя для последующего допроса.
Хотя Закон об ОРД говорит об использовании результатов ОРД для подготовки следственных и судебных действий, сложившаяся практика показывает, что эти результаты используются и при осуществлении иных процессуальных действий и принятии процессуальных решений. Так, например, полученные оперативным путем, представленные соответствующим образом и проверенные в ходе судебного заседания сведения могут учитываться при избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу , а при задержании могут рассматриваться в качестве «иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления».
Использование оперативно-розыскных данных при планировании и непосредственном проведении следственных действий носит тактический характер, направлено на повышение результативности следственных действий и предопределяет выбор следователем очередности, места и времени производства следственных действий, порядка их проведения, применяемых приемов криминалистической тактики, технических средств и т.д.
Часть 1 ст.11 Закона об ОРД закрепляет возможность использования результатов ОРД для подготовки и осуществления не только следственных, но и судебных действий. К последним относятся процессуальные действия, проводимые в рамках судебного следствия. В связи с этим на них распространяются приведенные выше положения, относящиеся к следственным действиям.
Рассматривая использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам, необходимо указать, что полученные, оформленные и представленные соответствующим образом оперативно-розыскные данные могут: а) иметь ориентирующее значение, указывая на источники доказательственной информации, что уже было рассмотрено нами выше; б) выступать собственно в качестве доказательств.
Ст. 74 УПК РФ содержит исчерпывающий перечень видов доказательств. Результаты ОРД в зависимости от их формы и содержания могут выступать в качестве таких видов доказательств как иные документы или вещественные доказательства. «Иные документы», в том числе отражающие результаты ОРД, могут использоваться в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. При этом сам термин «документы» понимается расширительно, и содержащиеся в них сведения могут быть зафиксированы как в письменном, так и в ином, в том числе в электронном виде. В случае получения или изъятия в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности предметов, веществ или документов, соответствующих признакам, предусмотренным ст. 81 УПК РФ, они могут признаваться вещественными доказательствами.
Нельзя обойти вниманием тот факт, что в научной литературе все еще встречаются негативные оценки возможности использования результатов ОРД непосредственно в качестве доказательств. Такие суждения основываются на неверном толковании ст. 89 УПК РФ , сформулированной в запретительном ключе. Указанная норма не исключает возможность использования результатов ОРД в доказывании, а лишь требует неукоснительного соблюдения законодательства при их получении и использовании.
Еще в 1995 году Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц, могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Однако аналогичные по своей сути требования применимы к любому виду доказательств: ни одно доказательство не имеет заранее предустановленной силы и подлежит в равной степени проверке и оценке на предмет относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности достаточности для принятия конкретного процессуального решения.
С учетом латентности и тщательной маскировки преступной деятельности, особенно в сфере экономической, организованной и наркопреступности, результаты ОРД находят все более широкое применение в процессе доказывания по уголовным делам.
При использовании результатов ОРД должны соблюдаться следующие требования: законность; своевременность и полнота реализации полученной информации; конспирация и взаимодействие оперативного сотрудника со следователем.
Соблюдение законности — требование, предъявляемое ко всей деятельности оперативных подразделений органов внутренних дел, в том числе и к использованию результатов ОРД. Оно обязывает должностных лиц осуществлять полное и всестороннее использование результатов оперативно-розыскной деятельности в строгом соответствии с нормами уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а также ведомственными нормативными актами. Следует учитывать, что нарушение законности при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности может повлечь не только исключение важных оперативно-розыскных материалов из доказательственной базы, но и привлечение к дисциплинарной или уголовной ответственности должностных лиц, допустивших такие нарушения.
Своевременность предполагает выбор наиболее оптимального момента использования полученной информации для предотвращения и раскрытия преступлений. Преждевременное использование результатов оперативно-розыскной деятельности может привести к отсутствию или недостаточности сведений, необходимых для принятия решения о возбуждении уголовного дела и привлечения виновных к ответственности. Запоздалая реализация может вызвать утрату важных сведений, предметов и документов, имеющих доказательственное значение, а также позволить проверяемым скрыться или совершить новые преступления.
Своевременность реализации определяется следующими условиями:
— выявлены и задокументированы основные эпизоды преступной деятельности проверяемых лиц, установлены гласные источники доказательственной информации;
— преступные действия проверяемых лиц выявлены, но задокументированы не полностью, однако установлено, что проверяемые подготавливают новые преступления, пытаются скрыться либо уничтожить следы ранее совершенных деяний, а собранных материалов достаточно для привлечения их к уголовной ответственности;
— преступные действия проверяемых выявлены, но задокументированы не полностью, вместе с тем имеется возможность задержать преступников с поличным.
Полнота реализации результатов ОРД предполагает использование всех содержащихся в них сведений о противоправной деятельности проверяемых лиц. Это означает принятие соответствующих мер в отношении всех выявленных лиц, а также по всем установленным фактам преступной деятельности. Помимо материалов, используемых в доказывании по уголовным делам, собранные оперативно-розыскные сведения могут быть использованы в целях профилактики преступлений.
Соблюдение конспирации при реализации результатов оперативно-розыскной деятельности предполагает, во-первых, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в строгой тайне от проверяемых и посторонних лиц, что обеспечивает внезапность использования накопленных сведений при задержании проверяемых, а также в процессе расследования преступления. Во-вторых, процессуальная деятельность должна осуществляться таким образом, чтобы не расшифровать источники получения оперативной информации.
Как показывает практика, в период реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в значительной степени повышается вероятность расшифровки негласных средств и методов оперативно-розыскной деятельности, а также личности содействующих лиц. С одной стороны, проверяемые после их разоблачения тщательно анализируют все обстоятельства, связанные с их задержанием. С другой — в реализации результатов оперативно-розыскной деятельности, особенно на группу лиц, нередко участвуют несколько сотрудников правоохранительных органов, в т.ч. сотрудники неоперативных подразделений, имеющих недостаточный опыт использования негласной информации. Любое неосторожное и непродуманное использование данной информации может привести к негативным последствиям.
Взаимодействие оперативного сотрудника со следоват елем предполагает осуществление согласованных действий по решению задач борьбы с преступностью. Такое взаимодействие должно начинаться на стадии подготовки результатов ОРД к реализации, интенсивно протекать на стадии возбуждения уголовного дела и проведения неотложных следственных действий, и продолжаться вплоть до окончания расследования по делу. Следователь и оперативный сотрудник должны оказывать взаимную помощь и поддержку на всем протяжении работы по расследованию преступления. Вместе с тем взаимодействие оперативного сотрудника и следователя должно основываться на строгом соблюдении каждым из них своих полномочий и четком разграничения функций. Порядок и особенности такого взаимодействия определяются ведомственными нормативными правовыми актами.
2. В оперативно-розыскной деятельности результаты ОРД могут быть использованы.
1) Для проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Как и в случае с использованием результатов ОРД для подготовки и осуществления следственных и судебных действий в рамках данного направления уже имеющиеся результаты ОРД используются: а) при принятии решения о проведении дальнейших ОРМ (правовой аспект), б) при планировании и непосредственном проведении дальнейших ОРМ для обеспечения их эффективности (тактический аспект). Необходимо обратить особое внимание на то, что ст. 7 Закона об ОРД не предусматривает специальных оснований для проведения отдельных видов ОРМ, однако принятие решений о проведении мероприятий, существенно ограничивающих права человека и гражданина (проверочная закупка, оперативный эксперимент, оперативное внедрение, контролируемая поставка, все ОРМ, ограничивающих права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища) должно основываться на уже проверенной информации, как правило, полученной оперативным путем.
2) Для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации .
3) Для обеспечения мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации ( 1 , 2 ) .
4) Для принятия решения о допуске к участию в оперативно-розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления.
5) Для принятия решения об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий.
6) Для обеспечения безопасности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
3. Административная деятельность государственных органов – чрезвычайно широкий вид деятельности, охватывающий управленческие, кадровые, контрольно-надзорные и административно-юрисдикционные полномочия. В рамках административной деятельности результаты ОРД могут использоваться:
1) Для принятия ряда решений, предусмотренных ч.ч. 2 и 3 ст. 7 Закона об ОРД , а именно:
— о допуске к сведениям , составляющим государственную тайну;
— о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов ( 1 , 2 , 3 ) , представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды;
— о предоставлении либо об аннулировании лицензии на осуществление частной детективной или охранной деятельности , о переоформлении документов, подтверждающих наличие лицензии, о выдаче (о продлении срока действия, об аннулировании) удостоверения частного охранника;
— о достоверности и полноте сведений, представляемых в соответствии с федеральными конституционными законами и федеральными законами гражданами, претендующими на замещение определенных должностей, в том числе на должность судьи, или замещающих определенные должности, а также о соблюдении определенными должностными лицами ограничений и запретов, которые установлены Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» , требований о предотвращении или об урегулировании конфликта интересов и об исполнении ими обязанностей, установленных федеральными конституционными законами, федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.
2) Для привлечения лиц, совершивших административные, в том числе налоговые правонарушения к административной ответственности. Следует иметь в виду, что проведение ОРМ по делам об административных правонарушениях запрещено. Вместе с тем, существует целый ряд смежных составов преступлений и административных правонарушений, разграничением между которыми может быть, например, размер причиненного ущерба. В том случае, когда в ходе проведения ОРМ установлено, что состав преступления отсутствует, проведение мероприятий должно быть незамедлительно прекращено. Вместе с тем, если указанные мероприятия проводились на законных основаниях, а в их результатах уже содержатся достаточные данные, указывающие на признаки административного правонарушения, они могут быть использованы для привлечения виновных лиц к ответственности. Особенно актуально это в сфере противодействия правонарушениям в сфере экономики.
3) При реализации налоговыми органами полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц, а также при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах. Последнее направление отчасти пересекается с использованием результатов ОРД в уголовном процессе и в административно-юрисдикционной деятельности. Порядок взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений регламентирован совместным приказом МВД России и ФНС России от 30 июня 2009 г. № 495/ММ-7-2-347.
4. В гражданском и арбитражном процессе результаты ОРД могут использоваться:
1) При принятии решения о признании гражданина безвестно отсутствующим или объявлении его умершим (ст.ст. 42, 45 ГК РФ) с учетом результатов ОРМ, проведенных по розыскному делу для установления местонахождения без вести пропавшего лица.
2) При реализации налоговыми органами полномочий по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве ( ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД ) .
4) Для принятия решения о достоверности сведений о законности происхождения денег, ценностей, иного имущества и доходов от них у близких родственников, родственников и близких лиц лица, совершившего террористический акт, при наличии достаточных оснований полагать, что деньги, ценности и иное имущество получены в результате террористической деятельности, но не ранее установленного факта начала участия лица, совершившего террористический акт, в террористической деятельности и (или) являются доходом от такого имущества. Указанное имущество, в отношении которого в соответствии с законодательством о противодействии терроризму лицом не представлены сведения, подтверждающие законность его приобретения, подлежит обращению по решению суда в доход Российской Федерации ( п. 9 ч. 2 ст. 235 ГК РФ ).
5) Для принятия решения о соблюдении определенными должностными лицами ограничений и запретов, которые установлены Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» , требований о предотвращении или об урегулировании конфликта интересов и об исполнении ими обязанностей, установленных федеральными конституционными законами, федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации. Указанное направление уже затрагивалось нами при рассмотрении использования результатов ОРД в административной деятельности. Вместе с тем, несоблюдение установленных ограничений и запретов может влечь и гражданско-правовую ответственность. Так в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 235 ГК РФ имущество, в отношении которого не представлены в соответствии с законодательством о противодействии коррупции доказательства его приобретения на законные доходы, обращается по решению суда в доход Российской Федерации.
С учетом положений различных отраслей процессуального права о преюдиции результаты ОРД, ранее учтенные при вынесении правоприменительных решений, могут быть опосредованно использованы и в других ситуациях.
КС РФ: Результаты ОРМ не являются доказательствами
Эксперты «АГ» сдержано отнеслись к определению КС, отметив, что отсутствие принципиальной новизны в высказанной позиции никак не скажется на правоприменительной практике, в которой результаты ОРМ нередко воспринимаются именно как доказательства. Один из адвокатов добавил, что нежелание Суда рассматривать по существу жалобы по важнейшим вопросам негативно отражается на правах и свободах российских граждан.
Конституционный Суд вынес Определение № 2801-О/2017 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы на ст. 89 «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» УПК РФ. По мнению заявителя, данное законоположение противоречит Конституции РФ, так как позволяет признавать в качестве доказательств по уголовному делу результаты негласной аудио- и видеозаписи, полученные без судебного решения и без рассекречивания сведений о характеристиках технических средств, использованных при проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Отказывая заявителю, КС РФ вновь указал, что применение технических средств фиксации наблюдаемых событий не предопределяет необходимости вынесения о том специального судебного решения, которое признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина. А осуществление негласных ОРМ с соблюдением требований конспирации и засекречивания сведений в области оперативно-розыскной деятельности, в том числе сведений об использованных средствах, само по себе также не нарушает прав граждан.
Конституционный Суд напомнил, что, согласно УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются «любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном этим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела».
При этом Суд подчеркнул, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об оперативно-розыскной деятельности, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Комментируя определение, адвокат АБ «ЗКС» Кирилл Махов отметил, что Конституционным Судом РФ верно отмечено, что само по себе применение технических средств фиксации наблюдения событий не предполагает необходимости вынесения о том специального судебного решения при проведении ОРМ – это необходимо только в случае проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, которое может, в том числе, осуществляться с применением технических средств.
Эксперт добавил, что сведения (аудио- и видеозаписи), полученные в ходе ОРМ с использованием технических средств записи, становятся доказательствами по уголовному делу после проведения осмотра цифрового накопителя, на котором находятся данные записи и вынесения соответствующего постановления о признании вещественным доказательством. Но на практике часто возникают вопросы именно по порядку предоставления данных ОРМ в следственный орган.
«Приказами МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 г. “Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд” определен порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления. И уже в случае выявления нарушений данной инструкции возможно на предварительном следствии и в суде заявлять о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе ОРМ», – указал адвокат.
Кирилл Махов добавил, что очень часто у правоприменителей возникают вопросы в законности проведенных ОРМ и, как следствие, признании этих результатов доказательствами. Определение КС РФ в очередной раз подтверждает, что к изучению материалов уголовного дела и в особенности материалов проведенных ОРМ необходимо подходить с особенной тщательностью.
Доцент кафедры уголовно-процессуального права Университета им. О.Е. Кутафина Артем Осипов пояснил, что данное определение отражает устоявшиеся правовые позиции Конституционного Суда РФ в отношении конституционно-правового смысла положений ст. 89 УПК РФ.
При этом эксперт высказал сожаление, что данные правовые позиции на протяжении многих лет так и не привели к преодолению одного из главных парадоксов современного доказательственного права, связанного с неопределенностью условий и форм трансформации результатов ОРД в доказательства по уголовным делам. По его словам, ситуация усугублена несоответствием многих положений российского Закона об оперативно-розыскной деятельности международным стандартам правовой определенности, на что неоднократно обращал свое внимание ЕСПЧ в ряде постановлений («Ахлюстин против России» от 7 ноября 2017 г., «Веселов и другие против России» от 2 октября 2012 г., «Быков против России» от 10 марта 2009 г. и иные).
«Свидетельством такого несоответствия является и отсутствие независимой процедуры санкционирования ряда ОРМ, сопряженных с риском провокационного воздействия властей, и отсутствие положений о судебном санкционировании использования технических средств фиксации поведения и бесед фигурантов оперативных мероприятий за пределами их жилища. Отсутствие механизмов судебного контроля, сфера которого включала бы в себя оценку необходимости и пропорциональности проводимых ОРМ предусмотренным законом целям, не позволяет рассматривать плоды такой деятельности как в качестве источника надлежащих доказательств, так и доказательств в собственном смысле слова. Тем не менее на практике суды общей юрисдикции при рассмотрении уголовных дел в абсолютном большинстве случаев ссылаются в обвинительных приговорах на результаты ОРД именно как на доказательства, перечисляя через запятую показания свидетелей, рапорты и служебные записки», – пояснил Артем Осипов.
Эксперт заключил, что отсутствие принципиальной новизны в определении Конституционного Суда РФ указывает на то, что оно не приведет к заметному изменению правоприменительной практики.
Адвокат АП Краснодарского края Алексей Иванов в свою очередь отметил, что охотное использование результатов ОРД в качестве доказательств, не только правоохранительными органами, но и судами, не является секретом. «Несмотря на то что ранее КС РФ неоднократно высказывался о том, что “результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов”, для правоприменителя это не имеет решающего значения. А адвокатские возражения и ссылки на правовые позиции КС РФ нередко не принимаются во внимание, что только подстегивает правоохранительные органы к использованию в виде доказательств подобные “суррогаты”», – заметил эксперт.
Алексей Иванов считает, что заявитель жалобы поставил актуальный и давно требующий ответа вопрос: насколько практика признания в качестве доказательств по уголовному делу результатов негласной аудио- и видеозаписи, полученных без судебного решения, соответствует Конституции?
«Жаль, что в очередной раз при рассмотрении принципиальнейшего вопроса КС РФ не нашел оснований для рассмотрения жалобы по существу. Увы, но подобное давно стало печальным трендом в деятельности Конституционного Суда. А нежелание рассматривать жалобы по важнейшим вопросам сказывается на правоприменительной практике и негативно отражается на правах и свободах российских граждан», – заключил Алексей Иванов.
Чупилкин Ю.Б. Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД // Российская юстиция. 2013. № 5.
Статья посвящена требованиям, предъявляемым к оперативно-розыскной форме (порядку) проведения и представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Автор предлагает в ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности определить: понятие и содержание оперативно-розыскных мероприятий; порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий; порядок применения аудио-видео специальных средств, при производстве оперативно-розыскных мероприятий; порядок рассекречивания и передачи документов и иных материалов следователю; отдельной главой регламентировать вопросы передачи результатов ОРД.
В соответствии с ч.2 ст.11 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств. Данной норме в свою очередь корреспондирует ст.89 УПК РФ, предусматривающая, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
Если буквально понимать указанные нормы, то результаты ОРД, в принципе, невозможно использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, по причине того, что способы их получения не отвечают нормам процессуального закона [1].
Вместе с тем, в теории уголовного судопроизводства высказаны самые разнообразные мнения.
По мнению ряда ученых, оперативно-розыскная деятельность должна рассматриваться, как один из способов доказывания по уголовным делам [2]. По мнению других авторов, при соблюдении определенных условий, (обеспечение безопасности источников, достоверности, относимости, проверяемости результатов оперативно-розыскных мероприятий), возможно применение результатов ОРД в качестве доказательств по уголовному делу [3]. Правильным представляется мнение тех ученых, которые полагают, что введение в уголовный процесс непроцессуальной информации в качестве доказательства возможно лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств[ 4] , т.е. когда они собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства[ 5] .
Вместе с тем, следует отметить, что к процессуальной форме проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий законодательством Российской Федерации не предъявляется строгих требований.
Так, Ю.П.Гармаев и А.А.Обухов анализируя практику применения и оформления результатов оперативного эксперимента в ряде субъектов России, справедливо отмечают, что сотрудники оперативно-розыскных подразделений различных регионов в целях документирования оперативного эксперимента составляют не менее 14 различных документов. Причем практически каждый «региональный» вид документа отличался от остальных собственным названием, оригинальной формой, различным составом участников, собственной, местной спецификой проведения этого ОРМ[ 6] .
Подобная ситуация не способствует законности и обеспечению прав личности как при производстве оперативно-розыскных мероприятий, так и в ходе доказывания по уголовному делу.
Получение и трансформация результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства по уголовному делу претерпевает три этапа, которые определены разными нормативными правовыми актами, обладающими различной юридической силой.
I -й этап: Проведение оперативно-розыскных мероприятий. Определен ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности» и ведомственными правовыми актами, как правило, имеющими гриф «совершенно секретно».
II -й этап: Передача результатов ОРД органу дознания, следователю, в суд. Регулируется межведомственной инструкцией, которая является подзаконным нормативным актом[ 7] .
III -й этап: Формирование доказательств, путем производства следственных действий и процессуальных действий, по возбужденному уголовному делу. Регламентируется УПК РФ.
Таким образом, доказательства формируются только при производстве следственных и процессуальных действий, по возбужденному уголовному делу.
Требования, предъявляемые к результатам ОРД, закреплены в Инструкции.
В п. 21 Инструкции предусматривается: «Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе».
Таким образом, Инструкция закрепляет четкие требования к результатам ОРД. Во-первых, к результатам ОРД предъявляются требования, как к доказательствам в целом. Если буквально толковать это положение Инструкции, то результаты ОРД должны обладать такими же свойствами, как и доказательства в уголовном процессе, т.е. свойствами допустимости, относимости и достоверности. Во-вторых, Инструкция предусматривает, что результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Тем самым законодатель говорит о требовании проверяемости результатов ОРД.
Законодатель в Инструкции постарался совместить разные категории и понятия. Поскольку изначально природа и порядок производства оперативно-розыскных мероприятий и уголовно-процессуального законодательства совершенно разные, поэтому можно говорить только о том, что закрепляя рассматриваемое положение, законодатель старался максимально приблизить процессуальную форму и порядок производства ОРМ к требованиям, предъявляемым при производстве следственных и процессуальных действий, предусмотренных в УПК РФ.
Вместе с тем, предъявление требования допустимости к результатам ОРД возможно только в случае строгой регламентации порядка проведения ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю в суд.
По данному вопросу Е.А.Доля, высказана идея о том, что уголовно-процессуальной форме, в которой должны использоваться результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, должна корреспондировать соответствующая оперативно-розыскная форма.[ 8]
Однако, в недавней своей работе, Е.А.Доля приходит к другому мнению, что фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам, прежде всего, онтологического и гносиологического характера. В доказывании используются не те данные, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее формировании) доказательств. Вот они-то и образуют содержание доказательств в уголовном процессе. В связи с чем, форма для оперативно-розыскных мероприятий необязательна.[ 9]
По мнению автора настоящей статьи, фактическое содержание данных полученных в результате ОРД практически не меняется, а изменяется только их форма при обличении их в уголовно-процессуальные доказательства, путем производства следственных действий. И если изначально был нарушен порядок проведения ОРМ, нарушена процессуальная форма оформления ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю, суду, то в дальнейшем на их основе не может быть сформированы доказательства отвечающие требованиям допустимости и достоверности.
Представляется правильным, чтобы к результатам ОРД предъявлялись более строгие требования, приближенные к требованиям, предусмотренным к доказательствам в уголовном процессе. Прежде всего, результаты ОРД должны отвечать свойствам допустимости и достоверности. Для этого порядок производства оперативно-розыскных мероприятий и передача их результатов должны быть максимально преданы гласности и регламентированы ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Прежде всего, в ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности» должны быть определены следующие положения.
1. Понятие и содержание оперативно-розыскных мероприятий.
Действующий ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не определяет понятие и содержание ни одного оперативно-розыскного мероприятия.
2. Порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Порядок производства ОРМ должен быть четко, постатейно регламентирован ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Подробное определение процессуальной формы ОРМ повысит требования к качеству результатов ОРД, будет способствовать единообразию их применения, соблюдению прав лиц, в отношении которых они проводятся. Вместе с тем, это не отразиться на тактике и стратегии производства ОРМ, которую вправе разрабатывать сотрудники оперативно-розыскных подразделений.
3. Порядок применения аудио-видео специальных средств, при производстве ОРМ. Получила распространение негативная и повсеместная практика, что в актах оперативно-розыскных мероприятий отражаются сведения о применении специальных технических средств, без указания марки, типа, носителя аудио-видео аппаратуры. Такой подход изначально создает возможности для злоупотреблений сотрудниками оперативных подразделений[ 10] .
4. Порядок рассекречивания и передачи документов и иных материалов следователю. В практической деятельности распространенным является передача материалов оперативно-розыскной деятельности на компакт-диске с сопроводительным письмом. При этом остаются необъяснимыми вопросы, каким образом в материалах уголовного дела оказываются подлинники документов с результатами ОРД[ 11] .
Действующая Инструкция носит межведомственный характер и по степени юридической силы уступает федеральным законам, коими являются закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ.
В сложившейся законодательной ситуации, доказать стороне защиты, что нарушен порядок представления результатов ОРД, который определяется подзаконным нормативным актом и добиться признания таких результатов недопустимым доказательством фактически не возможно, так как вполне обоснованным аргументом обвинения является то, что Инструкция является ведомственным актом и определяет примерный порядок передачи результатов ОРД.
5. Этап передачи результатов ОРД необходимо регламентировать отдельной главой федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Выполнение перечисленных условий будет способствовать реализации требованиям ч.2 ст.11 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст. 89 УПК РФ.
[1] См.: Томосов В.И. Проблемы допустимости доказательств на досудебных российского уголовного процесса: Дис.канд. юрид.наук. Самара, 2002. С.104.
[2] Агутин А.В., Осипов С.А. Место оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам//Следователь. 2003.№2. С.47-55; Бозров В. Результаты оперативно-розыскной деятельности – статус доказательств в уголовном процессе//Российская юстиция.2004. №4. С.46-48.
[3] Громов Н.А., Лисовенко В.В., Гущин А.Н. Оценка доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе//Следователь. 2003. №3. С.17-19.
[4] Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С.113.
[5] См.:Миньковский Г.М. Доказательства: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР/ Под ред.В.П.Божьева.- М.,1997.-С.138.
[6] Квалификация и расследование взяточничества: учеб.-прат.пособие/ Ю.П.Гармаев, А.А.Обухов. -М.:Норма, 2012. С.139
[7] Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 г. Москва «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» (далее по тексту – Инструкция).
[8] Доля Е.А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам//Российская юстиция.1995.№5.С.42-43.
[9] Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М.,2009. С.228.
[10] Так, по уголовному делу №2010529814 по обвинению Ч.М.В., в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.290 УК РФ, произведена аудио-видео запись оперативного эксперимента. Однако, в акте оперативного эксперимента отсутствуют сведения о проводимой аудио-видео записи, в материалах дела также отсутствуют сведения о том, что потерпевшему передавались какие-нибудь технические средства для аудио-видео записи оперативного эксперимента. Стороной защиты неоднократно заявлялось ходатайство о признании аудио-видео записи оперативного эксперимента недопустимым доказательством по уголовному делу. Вместе с тем, органом обвинения и судом неоднократно было отказано в удовлетворении данных ходатайств.
[11] В указанном уголовном деле материалы ОРД переданы сопроводительным письмом, в котором отражено, что материалы ОРД переданы на компакт-диске. Соответственно остается не понятным, как подлинники документов оказались в материалах уголовного дела, если материалы ОРД переданы на компакт-диске?
- войдите для комментирования