Чем может быть вызван пробел в законодательстве

Причины возникновения пробелов в праве Текст научной статьи по специальности «Право»

ПРОБЕЛ В ПРАВЕ / ПРИЧИНЫ ВОЗНИКНОВЕНИЯ / СУБЪЕКТИВНОСТЬ И ОБЪЕКТИВНОСТЬ / SUBJECTIVITY AND OBJECTIVITY / РАЗВИТИЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ / DEVELOPMENT OF PUBLIC RELATIONS / НЕСОВЕРШЕНСТВО ЗАКОНОВ / IMPERFECTION OF LEGISLATION / УПУЩЕНИЯ / НЕДОСТАТКИ / SHORTCOMINGS / GAP IN LAW / ORIGIN OF THE GAPS / OMISSION

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Кулинич Александр Петрович

Автором анализируются основные причины возникновения пробелов в праве с целью раскрытия оснований, по которым пробелы в праве появляются и существуют, а также для уяснения методов и процедур, применение которых в будущем позволит допускать минимум пробелов в праве , что в результате приведет к наиболее полному и объективному регулированию практически всех правоотношений и устранению недостатков , приводящих к соответствующим пробелам.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Reasons of Gaps in Law

The author analyzes the main causes of the gaps in the law to disclose the grounds on which the gaps in the law appear. The paper is also devoted to elucidation the methods and procedures, which will allow minimum of legal gaps in future and will be a result of the most complete and objective regulation of all legal relationships. The work can also help to eliminate shortcomings that lead to the appropriate gaps.

Текст научной работы на тему «Причины возникновения пробелов в праве»

Причины возникновения пробелов в праве Кулинич А.П.

Сразу следует отметить, что даже самое совершенное законодательство определенного государства априори не может предусмотреть все выходящие за рамки обычных ситуации, которые могут возникнуть в процессе жизнедеятельности человека и вызвать потребность в правовом регулировании, поскольку наша жизнь, безусловно, богаче и разнообразнее, чем правовые нормы.

Указанное в большей степени отражает сущность проблем, связанных с применением и совершенствованием законодательства, важнейшей из которых, на мой взгляд, являются пробелы в праве.

Как заметил В.В. Лазарев, прежде чем сложиться, право проходит через волю и сознание людей, которое в целом имеет тенденцию отставать в своем развитии от общественного бытия. Существующие требования социально-экономических отношений не могут, таким образом, быть охвачены сразу и во всех подробностях. Сфера социальной жизни настолько многообразна, что невозможно предусмотреть все оттенки ее проявления, все жизненные ситуации, с которыми необходимо связывать наступление юридических последствий [1].

Можно также отметить, что неизбежность существования пробелов в праве объясняется невозможностью создания совершенного права, постоянным развитием общественных отношений.

М.А. Кауфман подчеркивал, что пробелы в праве неизбежны и свойственны даже самой развитой законодательной системе, так как запрет на конкретные виды поведения официально формулируются в законодательстве лишь на конечном этапе процесса правообразования [2].

По его же мнению, постоянные изменения общественной жизни, которые не в состоянии предвидеть ни один законодатель, так или иначе будут

требовать своего регулирования, которое отсутствует в правовых актах. Про-

цедура же создания правовых актов чрезвычайно громоздка и не успевает за ними. Таким образом, образуется пробел [3].

Таким образом, пробелы в праве существовали, существуют и будут существовать всегда. Определенный предел их существованию, на мой взгляд, будет иметь место лишь в случае, если на нашей планете будет функционировать как единый механизм одно целостное государство со своими однозначно устоявшимися законами, которые бы устанавливали пределы развития общественных отношений и регламентировали бы все сферы жизнедеятельности его граждан. До тех пор, пока такое государство не создано (а сделать это практически невозможно), рассматриваемая тема останется актуальной и требующей более глубокого осмысления.

Пробелы в праве являются постоянными спутниками правотворчества, поскольку порождаются целым рядом причин как объективного, так и субъективного характера. Эти причины лежат в области правотворческой деятельности и возникают как на стадии разработки норм права, так и в процессе перевода субъективных представлений о характере и целях регулирования в юридические предписания с учетом юридических закономерностей и сложившихся нормативно-правовых установлений [4].

Причины возникновения соответствующих пробелов большая часть российских ученых делит на два вида: объективные и субъективные. Первые из них имеют место в том случае, когда законодатель не успевает действовать своевременно в условиях ускоренно развивающихся общественных отношений, а субъективные — когда пробелы возникают в результате ошибок и недочетов законодателя и недостаточного уровня его законотворческой культуры. Однако в широком аспекте причины возникновения пробелов в праве как общая проблема государства не исследованы.

Л.А. Морозова считает, что пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений [5].

К причинам возникновения пробелов в праве В.С. Нерсесянц относит, во-первых, неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений; во-вторых, ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры [6].

Как считает Л.С. Явич, причинами появления пробелов в праве выступают не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т. п. Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона [7].

Очевидно, объективные по природе пробелы в праве могут быть вызваны появлением новых общественных отношений в условиях трансформации политической, экономической и социальной жизни страны, появления новых сфер общественной жизни, не охваченных правовым регулированием, когда законотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями современного развития новых технологий, рыночных отношений, изменений экономического развития страны и т. д.

В связи с изложенным можно отметить, что постоянное развитие вышеуказанных отношений часто вызывает потребность в дополнительном нормативном их регулировании. Особенно актуально это в настоящее время, когда появляются все новые и новые общественные отношения и стремительно изменяется законодательство страны при переходе к регулированию соответствующих отношений.

Объективные причины появления пробелов, как представляется из того, чтобы было сказано выше, могут быть вызваны рядом факторов. Прежде всего, они могут объясняться резкой сменой экономического и политического курсов государства, которые по существу изменяют старые нормативно-правовые акты. В данные периоды пробелы в праве особенно заметны, их

существование воспринимается наиболее тяжело и практически в равной степени воздействует на все отрасли внутригосударственного права.

Объективные причины пробелов в праве могут образовываться также в процессе появления новых общественных отношений, связей, которые не предвидел и, что видится разумным, не мог предвидеть творец закона.

Кроме того, к объективным причинам возникновения пробелов в праве относится, по моему мнению, и ситуация, когда действующий закон устраняется самостоятельно в результате развития или возникновения новых общественных отношений, подлежащих регулированию иным образом и соответствующими правовыми нормами, которые отличны от норм действующего в данный момент законодательства. В связи с этим действующая правовая норма становится неэффективной и не приносит результатов, для достижения которых она создавалась.

Субъективные же причины возникновения пробелов имеют место в случае недостаточного технико-юридического качества нормативно-правовых актов: неудачное построение нормы права (нарушение её структуры), отсутствие какого-либо подзаконного акта, а иногда и закона. Причинами появления таких пробелов, как представляется, является слабая юридическая подготовка соответствующих специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о характере и сути регулируемого общественного явления.

Также субъективные причины обусловлены различными ошибками нор-мотворческого органа в процессе принятия законодательных актов: неверный выбор формы акта, нарушение процедуры подготовки и принятия акта, неверное определение предмета правового регулирования, недооценка общественного мнения, недостаток правовых средств для воплощения в жизнь норм данного акта и др.

По мнению Л.А. Морозовой, субъективный характер причин возникновения пробелов в праве имеет место в случае несовершенства законодатель-

ства, отсутствия надлежащей законодательной техники, наличия различных неблагоприятных факторов субъективного характера [8].

Е.И. Спектор к субъективным причинам появления пробелов относит непосредственное упущение законодателя, что имеет место:

1) вследствие нормативного отражения действительности, когда формулировками нормативного правового акта не охватывается какое-либо общественное отношение требующие такого регулирования, или их группа;

2) вследствие юридико-технических ошибок, допущенных в процессе законотворчества [9].

Говоря о субъективности причин возникновения пробелов в праве, Д.А. Керимов считает что, в отдельных случаях в законодательстве встречаются серьезные пробелы и противоречивые, не согласованные друг с другом положения, имеются излишние повторения, недостаточно ясные формулировки, термины и т.д. [10].

Анализируя позиции вышеуказанных ученых, можно сделать обобщение по поводу субъективности причин возникновения пробелов в праве и отнести к ним несовершенство принимаемых законов, отсутствие надлежащей законодательной техники, технико-юридические ошибки, а также недостаточно ясные формулировки и термины, упущения, ошибки законодателя и низкий уровень его законотворческой культуры.

Кроме того, следует отметить, что пробелы в праве возникают также в результате нарушения логики языкового изложения, игнорирования правил русского языка и неправильного использования необходимых понятий, которые в этимологическом смысле, общеупотребительном значении, в научном исследовании и в законодательной практике не идентичны по своему содержанию.

Проведённое рассмотрение объективных и субъективных причин появления правовых пробелов позволяет сделать следующие выводы и рекомендации:

— причины возникновения пробелов в праве хотя и достаточно освещены в литературе общей теории права, а имеющиеся между мнениями ученых противоречия связаны, в основном, с терминологией, однако существует некоторые проблемы, связанные с необходимостью обобщения соответствующих причин и разработки методов по уменьшению влияния таких причин на появление пробелов:

— в правовой системе должны быть предусмотрены институты, позволяющие оперативно преодолевать пробелы в праве и не допускать их наличие в больших количествах во многих основополагающих отраслях законодательства;

— для наиболее качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов и детально изучать сущность регулируемого общественного явления, постоянно проводить мониторинг применения конкретных норм права для регулирования определенных общественных отношений с целью своевременного выявления пробелов и оперативного их устранения.

1. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юридическая литература, 1974, С. 17.

2. Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления. М.: Юрлитинформ, 2007. С. 29.

3. Кауфман М.А. Указ Соч. С. 30.

4. Правовая система «Консультант Плюс», Мазуренко А.П. «Российская правотворческая политика: концепция и реальность», М.: «Юрист», 2010.

5. Морозова Л.А. Теория государства и права. М.: Юристъ, 2002. С. 288. (416с.)

6. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М.: Инфра-М, 1999. С. 489. (552 с.)

7. Явич Л.С. Общая теория права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1976. С. 143-144. (298 с.)

8. Морозова Л.А. Теория государства и права. М.: Юристъ, 2002. С. 288. (416с.)

9. Спектор Е.И. Проблемы в законодательстве и пути их преодоления. Дис. . канд. юрид. наук: Москва, 2003.

10. Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. М.: Юридическая литература, 1962. С. 11-12. (209 с.)

Пробел в праве как разновидность правотворческой ошибки Текст научной статьи по специальности «Право»

ЗАКОН / ПРАВОТВОРЧЕСТВО / ПРАВОТВОРЧЕСКИЕ ОШИБКИ / ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ИДЕЯ / ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ / ПРОБЕЛ В ПРАВЕ / LAW / LAWMAKING / LAWMAKING ERROR / LEGISLATIVE CONCEPT / LAW ENFORCEMENT / DEFICIENCY OF LAW

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Костенко М. А.

Пробелы в праве являются постоянными спутниками правотворческого процесса и должны рассматриваться как разновидность правотворческих ошибок, которые существенно снижают эффективность правового регулирования и затрудняют процесс правореализации. Вместе с этим наличие пробела может быть оправдано из-за отставания правовой науки от динамично изменяющихся общественных отношений, за которыми она не поспевает. В этом случае пробел может быть компенсирован различными способами, выбор которых зависит от вида пробела и конкретных фактических обстоятельств. Анализ причин возникновения пробелов показал, что зачастую появлению пробелов способствует недостаточная проработанность законодательной идеи и ее воплощения в конкретные правовые предписания.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Deficiency of law as a form of lawmaking error

Deficiencies of law are permanent companions of lawmaking process. They must be accounted as a form of lawmaking error which strongly force down the effectiveness of legal regulation and aggravate the law enforcement process. Also, the deficiencies of law can be excused by the dynamically changing social relations arrearage of legal science which doesnt keep pace with these transformations. In this case the deficiencies can be compensated differently and these ways can be chosen depending on the kind of deficiency and concrete circumstances. Analysis of deficiency emerge causes shown that poor exploration of the legislative concept and embodiment in concrete legal instruction is ministerial to the deficiency appearance.

Текст научной работы на тему «Пробел в праве как разновидность правотворческой ошибки»

ПРОБЕЛ В ПРАВЕ КАК РАЗНОВИДНОСТЬ ПРАВОТВОРЧЕСКОЙ ОШИБКИ

Пробелы в законодательстве являются постоянными спутниками правотворчества, так как порождаются целым рядом причин как объективного, так и субъективного характера. Причины их появления лежат в области правотворческой деятельности и возникают как на стадии проектирования норм права, так и в процессе перевода субъективных представлений о характере и целях регулирования в юридические предписания с учетом юридических закономерностей и сложившихся нормативно-правовых установлений. Поэтому пробел в законодательстве следует относить к правотворческим ошибкам, возникающим в силу каких-либо отступлений от правил законодательной техники и технологии. Хотя следует признать, что правила законодательной техники не всегда дают четкие и разнообразные механизмы, позволяющие добиться исключения пробелов или их своевременного устранения. Помимо этого, прогностичность права является объективным фактором.

В результате пробелов ухудшается качество принятого нормативно-право -вого акта, что, в свою очередь, ослабляет механизм реализации субъективных прав и целей, которые ставил перед собой законодатель, и которые, в свою очередь, были выдвинуты как определенный политический заказ, требующий юридического оформления. В широком смысле пробел представляет собой полное или частичное отсутствие правового регулирования в действующем законодательстве при условии, что данные отношения лежат в сфере возможного и необходимого регулирования правом. «Узкий» подход к определению пробела можно сформулировать исходя из того, что «правовое регулирование не охватывает и не должно охватывать собой всего многообразия общественных отношений» [1].

Неоднозначность в понимании сущности такого правового явления, как пробел, порождается рядом проблем, лежащих в плоскости определения возможного и необходимого правового регулирования, а также в отсутствии правовых норм при наличии уже сложившихся общественных отношений и для регламентации вновь возникших общественных отношений. Наряду с понятием пробел в праве используется понятие «правовой вакуум», используемый Д.Н. Рябовой, под которым понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений [1].

Другой классификацией, представляющей интерес с точки зрения постижения правовой природы пробела в праве, является использованное С. С. Алексеевым понятие «неполного пробела». «Неполный пробел» возникает, когда определенные фактические отношения, лежащие в сфере правового регулирования, не определены нормативным положением, тогда как противоположным в этом случае понятием является «полный пробел», возникающий при видоизменении сферы общественных отношений [2, 3].

Многочисленные классификации, множество подходов к определению данного явления подтверждает, с одной стороны, в целом, интерес со стороны научной общественности и значимость для права ее изучения, а с другой — неоднозначность в отношении к пробелам в праве с точки зрения правоприменения и путей преодоления негативных последствий, вызываемых ими.

Конечно, наличие пробелов — это признак несовершенства законодательства, который во многом определен тем, что даже при идеальной процедуре право-

творческой деятельности трудно находить адекватное правовое регулирование стремительно развивающимся общественным отношениям. Ведь право объективно не поспевает за развитием общественных отношений. Немаловажным субъективным фактором допущения пробела может оказаться слабое представление законодателя о теоретической разработке вопроса в правоведении, так как юридически ничто не обязывает его прислушиваться к рекомендациям науки, которая также может не поспевать за всеми видоизменениями общественной жизни. Таким образом, пробел в законодательстве может быть порожден двумя причинами — отсутствием должной научной проработанности данного вопроса в правоведении и нарушением правил юридической техники. В первом случае пробел в законодательстве может рассматриваться как явление, связанное с высокой динамикой отношений, за которыми законодатель не поспевает — конструктивный пробел. Вторая причина возникновения пробелов в чистом виде должна рассматриваться как негативный фактор, а пробел, порожденный данной причиной, в полной мере как правотворческая ошибка. Несмотря на необходимость всестороннего изучения и исследования всех причин, которые способствуют возникновению пробелов в законодательстве, тем не менее, остановимся на пробелах, допускаемых по причине недостаточности разработки теории вопроса.

В качестве примера такого типа пробелов можно указать на некоторую неопределенность Закона РФ от 4 июля 1991 г. № 1541-1 «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» (в ред. от 29 декабря 2004 г. с изм. от 15 июня 2006 г.) в отношении права граждан давать или не давать согласие на приватизацию как члена семьи в тех случаях, когда этим правом они уже воспользовались. В соответствии со ст. 2 указанного закона граждане РФ, занимающие жилые помещения в государственном и муниципальном жилищном фонде, имеют право с согласия всех членов семьи приобрести безвозмездно эти помещения в собственность в соответствии с действующим законодательством.

По смыслу приведенной нормы, содержащейся в ст. 2 названного закона, требование согласия членов семьи не ограничено какими-либо дополнительными условиями, в частности таким, как неучастие ранее в приватизации другого жилого помещения. Поскольку приватизация по нормам упомянутого закона разрешена только один раз, то в судебной практике появляются различные подходы к оценке права на дачу или не дачу согласия со стороны граждан, уже использовавших право на приватизацию. Конечно, правильное толкование было в конце концов найдено Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ, указавшей в Определении от 27 ноября 2007 г. № 33-В07-6, что данный пробел закона № 15411 следует восполнять с учетом положений ст. 69 Жилищного кодекса РФ, и что член семьи не может быть лишен права на дачу или не дачу согласия на приватизацию квартиры. Тем самым пробельность в законе была восполнена в результате длительных судебных процедур и отмены ряда судебных решений, основанных на неправильном толковании ст. 2 закона № 1541-1, лишающем члена семьи права на дачу согласия на приватизацию.

Пробел, являясь правотворческой ошибкой, носит те же врожденные последствия в ходе правоприменения, что и другие ошибки, обладая, кроме того, способностью культивировать правовой нигилизм в правосознании. В обществе развивается чувство неудовлетворения тем, как оформляются законодателем конституционные права и свободы человека, обязательства государства перед своими гражданами и иные правовые предписания. Много нареканий вызывают пробелы в законодательстве, регулирующем такую чувствительную сферу для граждан, как порядок налогообложения и связанные с ними коллизии. В частности, в адвокатской практике часто сталкиваются с пробелами в налоговом законодательстве,

связанными с процедурами блокирования и разблокирования счетов налогоплательщика, затрудняющих нормальный ход предпринимательской и иной экономической деятельности, эффективность которой во многом зависит от гибкости и оперативности законодательной регламентации. Например, ст. 76 Налогового кодекса РФ (далее НК РФ) определяет лишь сроки разблокировки счета, а именно той его части, которая превышает сумму задолженности, подлежащую списанию или взысканию, решение по которому должно приниматься в двухдневный срок. Но при этом в указанной статье отсутствует обязанность налоговой инспекции в разумный срок довести решение о разблокировании счета до соответствующего банка.

Поэтому оперативность в разблокировке счета не облегчает положение налогоплательщика, которому банк отказывает в выдаче средств, заблокированных на основании законного решения налоговой инспекции. Извещение банка о разблокировке счета неоправданно затрудняет доступ налогоплательщика к своему счету, так как сроки почтовой доставки несопоставимы с двухдневным сроком принятия решения. Этот пробел был частично компенсирован письмом Минфина РФ от 16.01.2008 г. № 03-02-07/1-16, которым дозволяется вручить решение налоговой инспекции о разблокировке счета самому владельцу. До этого действовало другое письмо Минфина РФ, которое исключало посредничество налогоплательщика в общении налоговой инспекции с банком. О необходимости скорейшего заполнения этого пробела говорит то, что в Государственную Думу РФ уже внесен законопроект, предусматривающий введение в ст. 76 НК РФ разумного срока доведения до банка решения налогового органа о разблокировке счета. Пока же из-за этого пробела в ст. 76 НК РФ налогоплательщик может месяцами по судебным коридорам отстаивать свое право на оперативное разрешение его законных прав и интересов.

Другим пробелом при разрешении указанных правоотношений является пропуск в той же ст. 76 НК РФ процедуры отмены налоговым органом своего решения о заблокировании счета в случае его признания неправомерным в судебном порядке. В бланке решения налогового органа о разблокировке счета, имеющем нормативный характер, отсутствует упоминание о таком основании для разблокировки счета, как судебное решение. Налогоплательщику остается лишь снова отстаивать свои права в суде и с помощью судебных приставов добиваться исполнения судебного решения, что является чрезмерным и неоправданным усложнением его взаимоотношений с налоговыми органами.

Очевидный пробел содержится также и в статье 134 НК РФ, которая регламентирует порядок наложения штрафа на банк, если он будет надлежащим образом извещен о решении налогового органа о заблокировании счета клиента, но при этом все же перечислит по его поручению средства другому лицу. Даже если это перечисление не будет связано с платежами в бюджетную систему России или с платежами, имеющими преимущество в очередности перед указанными платежами. В этом случае ст. 134 НК РФ предусматривает размер штрафа в размере 20 процентов от перечисленной суммы, но не более суммы задолженности. Это ограничение соблюдается, если в решении о заблокировании счета указывается сумма самой задолженности, в связи с которой заблокирован данный счет. Но если решение принято, например, в связи с неподачей налоговой декларации, то сумма задолженности в нем будет отсутствовать. В этом случае рассчитать сумму штрафа по ст. 134 НК РФ не предоставляется возможным. Поэтому при рассмотрении таких дел судьи полагают, что и штрафовать банк в такой ситуации нельзя, тогда как правонарушение со стороны банка налицо. Этот и другие примеры показывают, что пробел в законодательстве может существенно затруднять правоприменение.

Пробел в общем смысле можно считать технико-юридическим дефектом или разновидностью правотворческой ошибки, которую В.М. Баранов характеризует как

«официально реализованное добросовестное заблуждение, результат направленных действий нормотворческого органа, нарушающих общие принципы либо конкретные нормы правообразования, не соответствующих уровню и закономерности государственно необходимого развития регулируемой деятельности и влекущих путем издания ложной нормы права неблагоприятные социальные и юридические последствия» [4]. Пробельность в праве труднее всего определить при рассмотрении мотивации волеизъявления законодателя. Пробел может быть вызван как недостаточной квалификацией законодателя (теоретически можно допустить, что в составе представительного органа нет ни одного юриста), так и намеренной недосказанностью в тексте нормативно-правового акта, чтобы в дальнейшем произвольно пользоваться пробелом в угоду личным или групповым интересам. «Если технико-юридические недостатки законодательства, — считает Л.В. Половова, — вызваны недостаточной профессиональной компетенцией парламентариев, служащих государственного аппарата, тогда необходимы ее расширение и углубление, вооружение законодателей специально-юридическими знаниями в области законодательной техники. В том же случае, когда технико-юридические дефекты обусловлены личными интересами, это может свидетельствовать о несоблюдении принципов правотворчества, в частности, принципа демократизма, который предполагает максимальный учет общественного мнения, закрепление в нормативно-правовых актах «общей полезности». и соответственно необходимости повышения роли фундаментальных начал правотворческой практики» [5]. Впрочем, нельзя отрицать и того факта, что пробел в нормативно-правовом акте может быть умышленным по разным причинам: от спешки с принятием закона до расчета, что в правоприменительной практике пробельность будет восполнена посредством накопления опыта разрешения дел, связанных с новеллами законодательства.

Об этом свидетельствуют многие федеральные законы, просто растворившиеся в поправках и дополнениях. Исследование пробелов в праве приобрело актуальность в связи с разработкой В.М. Барановым общей концепции законотворческих ошибок, в которой пробел был соотнесен с общим понятием дефектности права. В свете этой концепции стало возможным правильное соотнесение про-бельности в праве с деятельностью правотворческих органов. «Законодатель, -указывает В.М. Баранов, — безусловно, должен стремиться к тому, чтобы его нормативно-правовые установления максимально полно соответствуют объективным закономерностям. Ибо в этом видится одна из надежных гарантий эффективного действия проектируемых новелл. Известно, что законодатель непосредственно не проводит научных исследований по выявлению необходимых закономерностей. Он оперирует лишь имеющимися теоретическими знаниями, а также сведениями о результатах действия норм права и о законотворческой практике зарубежных стран» [6]. В соответствии с этим пробелы в законодательстве встречаются чаще тогда, когда законодатель стремится отразить в юридических нормах вновь складывающиеся отношения. Так, апелляционные и высшие судебные инстанции завалены делами, чаще требующими толкования норм материального, чем процессуального права, о чем свидетельствует характер Постановлений Конституционного, Верховного, Высшего арбитражного и иных судов РФ. Нередко этим судебным инстанциям приходится восполнять пробелы в праве не только глубиной анализа правоприменительной практики, но силой своего авторитета.

В.В. Лазарев указывает, что пробелы в законодательстве могут быть обнаружены в процессе толкования. Логическое, грамматическое, систематическое и другие приемы толкования «дают полное представление о действующих нормах права и тем самым косвенно, в виде негативного заключения, позволяют судить о необходимости издания недостающих норм, т. е. определить наличие или отсутствие пробела в праве» [7].

Ряд других отечественных авторов, такие как М. Д. Шаргородский, В.И. Акимов, А.Г. Бережнов и другие, рассматривают ситуацию пробелов в праве через те общественные отношения, которые закреплены в данной норме права. При этом мнение указанных авторов можно свести к утверждению, что пробел в праве — это фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права. Следовательно, констатируется факт отсутствия в правовом регулировании тех или иных отношений, способствующих правильному законоприменению и разрешению существа дела. В самой общей форме пробел в праве выражается в полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами.

Если обратиться к практике восполнения пробельности в праве, складывающейся в деятельности судов, то следует признать, что последние часто берут на себя роль восполнения пробела посредством привлечения дополнительных источников из других нормативно-правовых актов, способствующих правильному разрешению дела. Особенно это характерно для Постановлений Арбитражных судов, которые практически восполняют пробельность в законодательстве. Если бы в системе российского права существовало прецедентное право, то вопрос восполнения пробельности права решался бы текущей правоприменительной практикой.

В результате краткого анализа состояния подходов к пробельности права можно сформулировать несколько общих выводов, позволяющих представить пробел как разновидность правотворческих ошибок. Эти выводы можно реализовать посредством классификации пробелов в праве на основе следующих критериев:

1) по «территориальному» принципу в соответствии с тем, как частично классифицируются нормативно-правовые акты по месту их правосубъектности и компетенции:

• федеральный, региональный и муниципальный уровень;

• по отраслям права (пробелы в конституционном, уголовном, гражданском, административном и др.), в которых пробельность устраняется толкованием, исходя из общих начал российского права;

• в зависимости от юридической силы нормативно-правового акта (пробел закона и подзаконного акта), подразумевая под этим возможность разрешения коллизии через содержание акта, имеющего высшую юридическую силу по отношению к исследуемому документу;

• пробел в материальной и процессуальной норме права, которые чаще всего по форме представляют недомолвки законодателя, возможно, не всегда способного выразить возникающие общественные отношения в новых нормах права;

• пробел в позитивном праве, свидетельствующий об относительном отставании действующего права от развивающихся общественных отношений, если, конечно, здесь не усматриваются корыстные или корпоративные интересы;

2) по кругу лиц, что может означать осознанное или неосознанное изъятие из-под действия закона определенных социальных групп или комплексов социальных отношений.

Пробел представляет собой специфическую правовую ошибку, так как в отличие от ряда других, он не несет на себе явную политическую или лоббистскую нагрузку. Он естественно выглядит как пропуск в тексте, который законодатель допустил из-за невнимательности или пренебрежения правилами юридической техники. Пробел не может быть обжалован в суде, потому что это бы означало полную ревизию закона и даже затруднение в его использовании в правоприменительной практике. Пробел, являясь законотворческой ошибкой, требует иного подхода для его компенсации и устранения.

Основным способом преодоления пробелов является конкретизация, т.е. издание недостающей правовой нормы. Стремление устранить пробел на подзаконном уровне представляется в целом негативной практикой, хотя при наличии определенных обстоятельств может применяться как временное, а точнее, оперативное решение, способствующее правильному рассмотрению и применению конкретного нормативно-правового акта, если такой подход не противоречит действующему законодательству. В то же время данный прием довольно широко распространен в правоприменительной практике, так как суд не может ссылаться на пробельность как на непреодолимое препятствие для правильного рассмотрения дел.

Вторым по степени значимости способом преодоления пробелов является аналогия закона и права, когда восполнение пробела осуществляется фактически с помощью правоприменительного процесса. Аналогия закона позволяет осуществить разрешение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной на сходные случаи, но не содержащую пробела, поэтому пробел в законе чаще всего компенсируется в действующей норме права иного правового акта. В случае аналогии права решение вопроса, связанного с преодолением пробела, происходит на основе общих принципов и смысла права, иными словами, общих начал права, которые в большинстве случаев дают профессионально подготовленному юристу возможность самостоятельно найти логическое обоснование устранению существующего пробела в праве.

Следует учитывать, что важную роль в минимизации пробелов в праве играет качество законопроектной работы, результатом которой в идеале должно стать выявление всех правотворческих ошибок и предложения по их устранению. Что же касается пробелов, то, как было сказано ранее, наличие пробела может быть оправданно в данный момент времени в силу причин объективного характера, но в этом случае требуется четкое обоснование и определение путей их преодоления, т.е. необходимы особые технологии правоприменительной практики. Но это идеал, к которому следует стремиться. На практике же наличие пробелов и иных правотворческих ошибок выявляется не на стадии экспертной работы, а уже в процессе правоприменения, и следует признать, что большинство пробелов — это все-таки плод низкого качества правотворческой работы и недостаточная научная проработанность, начиная от законодательной идеи и заканчивая реализацией ее в конкретные правовые предписания. Особого внимания требует совершенствование технологии всей правотворческой деятельности, повышение роли научной общественности в экспертной работе, развитие такого научного направления, как юридическая технология, которая предоставит новый инструментарий и предложит эффективную методику правотворческой деятельности, направленную на минимизацию наличия правотворческих ошибок. Подобная достаточно амбициозная задача вполне выполнима при условии разработки и внедрения современных методов законотворческой технологии и повышения профессиональной подготовленности экспертов, привлекаемых еще на стадии воплощения в жизнь законодательной идеи.

Активизация научных дискуссий, диалог граждан с властью, обобщение судебной и адвокатской практики, широкое вовлечение законодателей в обсуждение проблем теории и философии права являются самой действенной формой восполнения пробелов в законодательстве. Конечно, ничто не обязывает законодателя читать комментарии к законам, но прислушиваться к рекомендациям ученого сообщества и придерживаться современной теории и философии права должно заставлять хотя бы чувство самосохранения. Как бы не были защищены законодатели от влияния правовой идеологии, все же те из них, которые владеют научными методами правотворчества, вытеснят постепенно тех, кто руководствуется в своей деятельности только теорией вчерашнего дня. Тем самым восполнение пробелов в

законодательстве станет и функцией гражданского общества, которому следует предоставить право общественной экспертизы законов. Необходимо так же, как неоднократно указывал В.М. Баранов [8], не только развивать общественную инициативу, но и предоставить общественности реальные рычаги соучастия в законотворчестве, на что она имеет полное право в соответствии с конституционным положением о народе как единственном источнике власти. В соответствии с этим должно стать правилом, что совершенствование законодательства должно быть уделом не только чиновников от юриспруденции, но и научной общественности.

1. Уранский Ф.Р. К вопросу о понятии и видах пробелов в праве // Вестник МГУ. Серия 11 Право. 2004.

2. Алексеев С.С. Теория права. — М.: Изд-во БЕК, 1995. — С. 259.

3. Лившиц Р.З. Теория права. Учебник. — М.: Изд-во БЕК, 1994. — С. 142.

4. Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. — Саратов, 1989. — С. 357.

5. Половова Л.В. Технико-юридические дефекты законодательных текстов как основания интерпретационной практики // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сборник статей, Том 1. / Под ред. доктора юрид. наук, профессора, академика РАЕН и ПАНИ, заслуженного деятеля науки РФ В.М. Баранова. — Н. Новгород. 2001. — С. 401.

6. Баранов В.М., Сырых В.М. Законотворческие ошибки: понятие и типология // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сборник статей, Том 1 / Под ред. доктора юрид. наук, профессора, академика РАЕН и ПАНИ, заслуженного деятеля науки РФ В.М. Баранова. — Н. Новгород. 2001. — С. 385.

7. ЛазаревВ.В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М., 1974. — С. 58.

8. Баранов В.М. Идея законопроекта // Материалы VIII Международной научно-практической конференции «Современное российское законодательство: законотворчество и правоприменение» 7-8 декабря 2007 г. — М.: Изд-во МГУ. 2007. — С. 87-92.

О.А. Крупко ПРОБЛЕМЫ СОЗДАНИЯ ЕДИНОГО ИНФОРМАЦИОННОГО РЕСУРСА ПО ОБЪЕКТАМ НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА НА ТЕРРИТОРИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Для эффективного управления экономическими, социальными и иными процессами в любой государственной системе нужна полная и достоверная информация. Предполагаю, что не ошибусь, утверждая, что одними из главных объектов, о которых управленческому аппарату государства необходима информация, является недвижимость.

Анализируя сложившуюся практику в России, по критериям полноты и достоверности информации о недвижимом имуществе, расположенном на территории страны, можно сделать вывод, что информацией о недвижимости располагают различные органы и организации в рамках решения ими узконаправленных задач. К подобным органам и организациям относятся управление федеральной налоговой службы, управление федеральной регистрационной службы, управление федерального агентства кадастра объектов недвижимости, статистическое управление, ор-

Общая характеристика понятия и видов пробелов в праве

Автор(ы): Саламов Висхан Нашахоевич
Рубрика: Юридические науки
Журнал: «Евразийский Научный Журнал №12 2016» (декабрь)
Количество просмотров статьи: 2918
Показать PDF версию Общая характеристика понятия и видов пробелов в праве

Саламов Висхан Нашахоевич
студент 3-го курса направления
юриспруденция
ФГБОУ ВО Чеченский государственный университет
г. Грозный
E-mail: m.istamulova@mail.ru

Глубокая трансформация российского общества, вызванная социально-политическими и экономическими переменами в государстве, обусловила потребность в кардинальном и всестороннем обновлении системы права Российской Федерации.

В качестве пробела в праве признается полное либо частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, регулирующих отдельные аспекты общественных правоотношений в соответствии с принципами справедливости и законности. Пробел в праве следует отличать от коллизии, так как во втором случае речь идет о возникновении отдельных противоречии в положениях правовых норм, вступающих в противоречие друг с другом.

Таким образом, наличие пробела в праве лишает правоприменителя возможности использовать право для урегулирования того или иного правоотношения либо вызывает отдельные затруднения в силу неполного урегулирования.

Решение данной проблемы с точки зрения гражданского права, к примеру, возможно посредством использования аналогии права или аналогии закона, однако применение подобных прием в уголовном праве невозможно в силу особого характера данной отрасли права.

Обращаясь к рассмотрению проблемы пробелов в праве, можно отметить, что данная проблема возникала перед правоведами и правоприменителями в различные исторические периоды, при этом в каждый период подобная проблема находила различное решение. Так, античный философ Аристотель полагал, что наличие пробелов в праве требует решения сообразно неизменным законам природы, опираясь на естественное право. Противоположенного мнения придерживались Беккария и Монтескье, в трудах которых освещалась идея об абсолютном приоритете закона и беспробельности права. Данная позиция получила дальнейшее развитие и сформировалась в качестве концепции позитивистского правопонимания, согласно которой основным направлением устранения пробелов в праве является устранение отсутствующих правовых норм в законодательстве.

В России в настоящее время рассматриваемая проблема имеет два основных подхода:

— согласно позиции сторонников «узкого» подхода (Акимов В.И., Иоффе О.С.) к проблеме пробелов, право, как самостоятельный институт, регулирования общественных отношений не может и не должно полностью охватывать общественные отношения, следовательно, наличие пробелов не может признаваться существенным недостатком правовой системы;

— с точки зрения «широкого» подхода (Лазарев В.В., Лейст О.Э., Бережнов А.Г.), пробел в праве рассматривается как проблема, обусловленная необходимостью в урегулировании общественных отношений, имеющих значение для правового воздействия.

Обращая внимание на особенности трактовки и определения пробела как явления в праве, следует заметить, что имеется достаточно широкий перечень определения пробела в праве. Это обусловлено различными представлениями о пробеле как самостоятельном явлении в праве, что, в свою очередь, закономерно обуславливает и разнообразные классификации, которые применяются для выделения пробелов в отдельные виды в зависимости от определенных признаков и характеристик.

Так, согласно положениям концепции «узкого» подхода, пробел в праве делится на две группы: мнимые и реальные.

Помимо деления пробелов на виды по характеру, они также подразделяются в зависимости от времени возникновения. Так, Алексеев С.С. делит пробелы в праве на первоначальные и последующие: в первом случае речь идет о появлении пробела непосредственно при издании нормативного акта, а во втором — после издания.

В праве разработаны и применяются определенные приемы, направленные на преодоление имеющихся пробелов, однако в качестве основного выступает принятие нового нормативного акта, посредством которого устраняются имеющиеся проблемы правового урегулирования.

Пробелы в законодательстве.

Пробел законодательства – ситуация, когда существуют устойчивые правоотношения, которые не регулируются правовыми нормами, что нарушает права участников правоотношений, либо существует группа населения, реализация прав которых возможно только при наличии специальной нормы права, которая в законодательстве отсутствует.

Участниками круглого стола выявлены следующие пробелы в законодательстве.

В Уголовном Кодексе РФ, в отличие от УК РСФСР отсутствует такой актуальный для нашей страны состав преступления, как мародерство – хищение имущества пострадавшего при стихийных бедствиях, авариях, катастрофах.

Жилищное законодательство страны и субъектов Федерации не предусматривает механизмов постановки на учет для предоставления жилья людей, не имеющих постоянного места жительства. Если человек вынужден жить на улице или проживает в гостинице, гарантии, предусмотренные ст. 40 Конституции РФ, согласно которой право на жилище имеет каждый, для него исчезают.

До настоящего времени не принят закон об этнографической экспертизе, который устанавливает учет интересов коренных народов России при хозяйственном освоении их земель недропользователями и другими природопользователями.

Нормами КАС РФ, КоАП РФ и ГПК РФ о доставке юридически значимых сообщений и документов создан пробел с информированием о юридически значимых действиях лиц, проживающих не по месту регистрации по месту жительства, что не позволяет субъектам гражданско-правовых и административных правоотношений принять участие в суде, рассмотрении дела в административном порядке, подать жалобу и т.д.

Согласно 212-ФЗ «Об основах общественного контроля» из сферы регулирования данного закона в части осуществления общественного контроля изъяты вопросы общественного контроля за судами, следствием, однако предусмотренные нормой ст. 2 данного закона профильные законы так и не приняты.
УПК РФ и ГПК РФ не предусматривают преюдициальное значение обстоятельства, установленного после вступления в законную силу судебного акта, судебным актом, вынесенным позднее, и не позволяет суду инициировать возобновление дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

УПК РФ и ГПК РФ не предусматривают пересмотра вступившего в законную силу судебного акта в связи с вновь открывшимися доказательствами, которые опровергают обстоятельства, положенные в основу судебного акта.

Хотя законодательство предусматривает первоочередное предоставление земельных участков многодетным семьям.

Не приняты нормы о дополнительных гарантиях прав женщин в связи с сокращением списка профессий, на которых женщины не могут работать.
Отсутствует закон, который обязывал бы государственные органы и органы местного самоуправления при вынесении решения, аналогичного ранее отмененному судом, учитывать судебное решение и то толкование закона, которое установлено судебным решением.

Законодательно не решен вопрос о помощи потерпевшим от преступления, лишившихся денежных средств в результате преступления регионе, расположенном вне места их проживания, в проезде к месту жительства.

Составить список пробелов в законодательстве и наметить меры
Вести правовое регулирование размещения в сети Интернет измененной законодательной нормы с изъятой или измененной формулировкой с изложением ранее действовавшей формулировки