Какая иностранная собственность может быть национализирована

Положения данного документа применяются с учетом особенностей, установленных статьями 5 — 18 Федерального закона от 14.07.2022 N 320-ФЗ.

Статья 8. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями

1. Имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

2. При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества.

При национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки. Споры о возмещении убытков разрешаются в порядке, предусмотренном статьей 10 настоящего Федерального закона.

Национализация иностранных инвестиций и международное право Текст научной статьи по специальности «Право»

Международное право не запрещает принимающему инвестиции государству проводить их национализацию (экспроприацию)и другие меры принудительного изъятия при соблюдении следующих условий: в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, недискриминационным образом и с предоставлением компенсации. На современном этапе большую опасность представляют так называемые косвенные формы национализации (экспроприации). Когда последняя сопровождается серией враждебных действий, которые, по существу, лишают собственности у инвестора его собственности, налицо так называемая ползучая форма принудительного изъятия иностранной собственности.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Текст научной работы на тему «Национализация иностранных инвестиций и международное право»

ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской Академии наук (сектор международно-правовыгх исследований), главныгй

редактор Евразийского юридического журнала, доктор юридических наук (г. Москва)

НАЦИОНАЛИЗАЦИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ И МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Важнейшей задачей суверенного государства является обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности. Экспроприация (национализация) и подобные ей принудительные меры изъятия иностранной собственности не являются нарушением международного права, если они не носят дискриминационного характера, осуществляются на благо общества и при этом частному инвестору выплачивается быстрая, эффективная и адекватная компенсация.

В целом, институт принудительного изъятия иностранной собственности, исторически возникнув и развиваясь в рамках национальной юрисдикции, сразу оказался в объекте внимания международного права в силу особой его юридической природы.

В принципе проблема о политических рисках и о принудительных формах изъятия иностранных инвестиций не может не находиться на международно-правовой плоскости, поскольку затрагиваются интересы другого государства или юридических и физических лиц другого государства. Принудительный переход права собственности, иностранной или национальной, в государственный сектор не является проблемой международного права. Поскольку условия проведения национализации определяются не международным правом, а внутренним правом суверенного государства. Но иностранная собственность, регулируясь на двух уровнях — национально-правовом и международно-правовом, подпадает под международно-правовую регламентацию в соответствии с межгосударственными соглашениями.

Иностранная собственность, регулируясь на двух уровнях — национально-правовом и международно-правовом, подпадает под международно-правовую регламентацию в соответствии с межгосударственными соглашениями. Иностранные инвестиции, как правило, имея частноправовой характер, нуждаются одновременно как в национально-правовом, так и в международно-правовом регулировании. Впервые данная концепция, была разработана А.Г. Богатыревым [1]. В сфере зарубежного инвестирования действует двухуровневый механизм защиты иностранной

собственности: внутригосударственный и международно-правовой.

Международное право не ставит под сомнение: имеет ли государство экспроприировать или национализировать иностранную собственность, учрежденные и действующие в рамках его территориальной юрисдикции

Международное право в принципе признает принудительное изъятие суверенным государством иностранной собственности при определенных обстоятельствах, обговоренных в законодательном порядке, правомерным и справедливым.

Принимающее государство, добровольно принимая на себя гарантии перед зарубежными инвесторами, в соответствии с национальным законодательством и международными договорными обязательствами, обязуется обеспечить благоприятные условия для иностранной собственности. Но, как правило, в развивающихся странах и странах с переходной экономикой (исключением не является и Россия и другие страны СНГ), где сохраняется общая политическая и финансовая нестабильность, правительство не может гарантировать полную и безусловную защиту иностранных инвестиций.

Государство, как носитель суверенной власти, имеет право на суверенные действия. Отказ от таких прав недействителен в силу суверенитета государства. К примеру, в п. 11 разд. IV Руководства по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР установлено, что «государство может в одностороннем порядке прекратить, изменить контракт или иным образом избежать ответственности по контракту, заключенному с инвестором, осуществляющим прямые иностранные инвестиции, на иных, чем коммерческие, основаниях, то есть когда речь идет об актах государства как суверена, а не как договаривающейся стороны».

Еще раз подчеркнем, что в принципе принудительный переход права собственности, иностранной или национальной, в государственный сектор не является проблемой международного права. Поскольку условия проведения национализации определяются не международным правом, а внут-

ренним правом суверенного государства. Международное право не регулирует и не может регулировать отношения прав собственности, возникающие между государством и частными физическими и юридическими лицами. В первую очередь инвестиционные гарантии обеспечиваются национально-правовыми инструментами.

Но переход права собственности, даже если это касается суверенного государства и его юридических и физических лиц, тем не менее, может попасть под действие международного права. В том случае, если условия перехода собственности приобретают международно-правовой характер в силу заключенного международного универсального, регионального, двустороннего договора. Например, национализация или реквизиция российским государством частного предприятия, принадлежащего российским юридическим и физическим лицам, которые имеют национальное происхождение, может стать международно-правовой проблемой в силу того, что Российская Федерация является участницей Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а эта Конвенция в Первом дополнительном протоколе к ней, защищает право собственности, включая случаи действия государства против своих граждан.

Изучение проблем генезиса и поэтапного развития международно-правовых инвестиционных отношений помогает лучше разобраться в сложных проблемах правового обеспечения доступа и защиты зарубежных капиталовложений на современном этапе. Принципиально важным доктринальным подходом является то, что формирование международно-правового и национально-правового механизмов регулирования иностранных инвестиций уже исторически происходило параллельно как два неразрывно взаимосвязанных и взаимообусловленных процесса.

И международно-правовое регулирование института собственности прошло долгий путь развития от закрепления принципа неприкосновенности частной собственности в нормах обычно-правового происхождения до широкой и детальной проработки вопросов охраны собственности, порядка изменения форм собственности и выплаты компенсаций в международных универсальных и региональных конвенциях и решениях международных судов.

В исследуемой сфере особое место занимают двусторонние соглашения России с другими государствами о взаимном поощрении и защите капиталовложений, так называемые двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), которые предназначены на обеспечение международно-правовой защиты, в первую очередь от некоммерческих рис-

ков*. Основная цель ДИД заключается в том, чтобы с помощью правовых средств обеспечить в условиях социально-экономического кризиса относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы и особенно обеспечить приток иностранных инвестиций в развивающиеся государства, обезопасив их, в первую очередь, от так называемых некоммерческих (политических) рисков.

Международные договоры в исследуемой сфере принято делить на две группы: 1) регулирующие инвестиции; 2) защищающие инвестиции. При этом международное инвестиционное сотрудничество развивалось постепенно от международно-правовой защиты к международно-правовому регулированию зарубежных капиталовложений, от двусторонних к многосторонним договорам в сфере правового обеспечения иностранной инвестиционной деятельности [2].

Эти международные договоры закрепляют обязанность государств по защите иностранных инвестиций от безвозмездной экспроприации. Государства обязуются не национализировать, не реквизировать иностранную собственность в обычных ситуациях. В исключительных случаях государство вправе в принудительном порядке, закрепленном в законодательстве, изымать иностранные инвестиции при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации.

ДИД предусматривают право инвестора обратиться в международный арбитражный суд для проверки стоимости экспроприированного имущества. Эти гарантии предоставляются физическим и юридическим лицам, выступающим в качестве иностранного инвестора на территории государства-реципиента. Они, предоставляемые, как правило, специальным инвестиционным законодательным актом, содержат дополнительную степень защиты, которая выходит за рамки общегражданского законодательства, направленного на правовое обеспечение обычной предпринимательской деятельности.

Особо оговоримся, что в отношении национально-правовой защиты его международно-правовой аналог является дополнительным механизмом гарантий иностранной инвестиционной деятельности. Другими словами, международно-правовые механизмы никак не заменяют национальные механизмы гарантий, они только дополняют их, то есть первые дополняют вторые. Это аксиома, на чем зиждется вся система правового регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях государства-реципиента, обладающего всей полнотой принципа суверенного равенства госу-

* Россия заключила более 50 ДИД

дарств. Хотя существует и точка зрения, что международные договоры, как и международное право вообще, являются адекватным средством в сфере ограничения власти государства, поскольку могут рассматриваться как своего рода «власть» над государством [3]. Но, по праву, большинство ученых в доктринальном порядке не признают наднациональность в международном праве.

Сошлемся на пункт 1 ст. 5 ДИД России с Кувейтом: «Капиталовложения инвесторов одной из Договаривающихся Сторон, осуществленные на территории другой Договаривающейся Стороны, не могут быть экспроприированы, национализированы либо подвергнуты иным мерам, равным по последствиям экспроприации или национализации, в том числе мерам, результатом которых является лишение инвестора принадлежащего или контролируемого им капиталовложения (далее именуемым «экспроприация»). ». Таким образом, оговорка о защите и обеспеченности ДИД РФ с Кувейтом дополнена «мерами, результатом которых является лишение инвестора принадлежащего или контролируемого им капиталовложения». Это имеет существенное значение, так как расширяет объектную сферу действия оговорки о защите и обеспеченности. Причем, под действие данной нормы однозначно попадают и российские предприятия, которые принадлежат иностранному инвестору или контролируются ими.

А теперь рассмотрим отдельно юридические понятия в исследуемой сфере. «Национализация», «экспроприация», «реквизиция», «конфискация» -таковы основные формы принудительного изъятия иностранной собственности. Необходимо верно обозначить правовое содержание данных определений, поскольку среди ученых отсутствует одинаковое понимание в их терминологическом обозначении.

Вышеперечисленные категории, встречаемые в двусторонних международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, или сокращенно ДИД, носят в определенной степени собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам факт принудительного изъятия иностранной собственности, но также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиции в иностранной валюте за рубеж и т.д. [4].

Юридическая природа данных понятий неодинакова, поскольку речь идет о различных методах ограничения и аннулирования права собственности. Но все эти понятия объединяет одно юридическое содержание: лицо, осуществляющее

инвестиционную деятельность в условиях чужого государства, не добровольно, а вынужденно лишается своих капиталов и дивидендов.

В самом общем виде под национализацией понимается изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача в собственность государства. Право любого государства на принудительное изъятие иностранных инвестиций, частной собственности, принадлежащей иностранным физическим и юридическим лицам, вытекает из такого общепризнанного принципа международного права, как суверенитет государства [5]. Российское законодательство предусматривает такие принудительные формы изъятия иностранных инвестиций как национализация и реквизиция. Процесс национализации в Российской Федерации законодательно продекларирован, но в настоящее время не получил должного нормативного развития.

В российской теории и практике относительно данного аспекта основное внимание уделено проблемам национализации, поскольку данный институт имеет свою длительную историю [6]. Понятие «национализация» приобрело в России устойчивое значение, хотя слово национализация не было использовано ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 гг.), ни в Гражданском кодексе 1964 г. Вероятно, поэтому вообще отсутствует термин национализации в последнем советском юридическом словаре. Данный термин был введен в гражданское законодательство только с начала 90-х годов прошлого века. Ст. 235 действующего Гражданского кодекса РФ определяет национализацию как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц» и установила необходимость возмещения стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленным ст. 306 ГК РФ.

Национализация с точки зрения российского права — это государственно-властный акт, направленный на принудительное прекращение права частной собственности на определенные имущественные комплексы и (или) права частного участия в долях и капиталах организации и возникновении права собственности на это имущество (право участия в долях и капиталах) у государства, как правило, в экстремальных условиях (революции, войны, кризис и т.д.).

В специальном материале, подготовленном Конференцией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), обозначены следующие виды изъятия: прямая национализация, прямая национализация отрасли промышленности, изъятие в спе-

циальных целях, ползучая национализация.

С точки зрения международного права прямая национализация означает полное принудительное изъятие собственности иностранного инвестора в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, как правило, под политическими соображениями. Эти меры могут сопровождаться установлением окончательного государственного контроля над экономикой страны и включают иногда захват всех средств производства, находящихся в частной собственности. В случае прямой национализации отрасли промышленности государство стремится реорганизовать определенную отрасль путем изъятия частных предприятий в отрасли и установлением государственной монополии (например, национализация медной промышленности в Чили и нефтяной — в Иране).

Однозначно, национализация возможна лишь в случае его соответствия конкретной норме действующего закона государства, осуществляющего данный принудительный акт. Иначе это нельзя нг оценивать иначе как акт произвола и причинения ущерба иностранному инвестору. То есть национализация любого имущества допустима только путем издания индивидуально-определенного акта о принудительном изъятии конкретного имущества органом государственной исполнительной власти (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).

Далее, любые принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера, то есть они не должны проводиться выборочно с учетом национальности капитала.

И, главное, любая национализация должна сопровождаться выплатой справедливого возмещения, причем на предварительной основе (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).

В мировой практике различные формы национализации. Полная или сплошная национализация крупной и средней частной собственности, в том числе принадлежавшей иностранному капиталу, была проведена Советской Россией в 1918 году. Такого рода государственные мероприятия по принудительному изъятию крупной и средней промышленности сопровождали так называемые народно-демократические революции в странах Восточной Европы после завершения Второй мировой войны.

Акты подобного массированного изъятия отраслей экономики или отдельных крупных объектов были проведены, например, в Мексике в 1938 г. (нефтяная промышленность), в Египте в 1956 г. (Суэцкий канал), во Франции в 1982 г. (банковская система). В Англии

после Второй мировой войны были национализированы угольная, сталелитейная и другие отрасли.

При данном виде национализации может возникнуть вопрос о нарушении государством принципа недискриминации в отношении инвесторов какого-либо государства или конкретного инвестора; — национализация как ответная мера на действия иностранного инвестора или его правительства.

В принципе можно ставить знак равенства между понятиями «национализация» и «экспроприация», поскольку они подразумевают аналогичные формы принудительного изъятия иностранной собственности. Чаще в западных источниках применяется слово экспроприация, переводимая из английского языка как отчуждение, конфискация имущества, хотя в отечественных правовых источниках редко употребляется термин «экспроприация».

Кстати, и сегодня не потеряло своей актуальности определение экспроприации, приведенное известным российским дореволюционным исследователем Г.Ф. Шершеневичем: «Экспроприация есть принудительное возмездное отчуждение или ограничение прав, которое производится государственной властью ввиду общеполезной цели» [7].

В Сеульской Конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985* года говорится об экспроприации или аналогичных мерах, что включает «любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или имущественного дохода от такого капиталовложения, за исключением общепринятых мер правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории». Такая же терминология применяется в Руководстве по регулированию прямых инвестиций, разработанных под эгидой МБРР [8].

Термин «экспроприация» по-разному трактуется в ДИД. Обычно применяется следующая формула: национализация, экспроприация или иные меры, равные по последствиям национализации или экспроприации. Такая формула использована, например, в ДИД России с Данией, Швецией, Венгрией, Албанией, Китаем, Германией, Японией. В ст. 6 ДИД РФ со Швейцарией предусмотрено альтернативное использование двух критериев: «. меры по экспроприации, национализации или иные меры, имеющие ту же природу или те же последствия, в отношении капиталовложений, при-

* Россия участвует с 29 декабря 1992 года.

надлежащих инвесторам. » Прежде всего, речь идет о гарантии неприкосновенности иностранных инвестиций на территории Российской Федерации.

Международный инвестиционный арбитраж признает, что мера государственного регулирования может считаться экспроприацией, когда она существенно уменьшает экономические права инвестора, т.е. владения, пользования, распоряжения или управления бизнесом, путем превращения их в бесполезные. Без такого существенного уменьшения простые ограничения в отношении права собственности не признаются изъятиями.

Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ) признал экспроприацией случай, когда инвестор был определенно и полностью лишен своей собственности. Если права инвестора не исчезли полностью, а были лишь существенно уменьшены, и ситуация не является «необратимой», то «лишения» в смысле статьи 1 Протокола 1 Европейской конвенции по правам человека не будет [9].

Принудительная мера изъятия может осуществляться де-юре и де-факто. Внутреннему законодательству России известна только национализация де-юре, в результате которой могут наступить два разных результата. В первом случае законный владелец лишается имущества по решению суда в случаях и по основаниям, установленным федеральным законом или международным договором, что не влечет прекращение права собственности. Во втором случае право собственности на имущество прекращается по решению суда в случаях и по основаниям, установленным федеральным законом или международным договором для государственных нужд, что квалифицируется согласно ч. 3 п. 2 ст. 235 ГК РФ как национализация. Так как ст. 213 ГК РФ установлена множественность субъектов государственной собственности, то результатом национализации может быть передача имущества не только в собственность Федерации, но и в собственность субъектов Федерации.

Что касается реквизиции, то это принудительная мера по изъятию имущества у собственника в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества. Реквизиция по закону должна носить временный характер. Это форма принудительного изъятия проводится при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях и при других чрезвычайных обстоятельствах. Реквизиция осуществляется по решению государственных органов. Как национализация, так и реквизиция должны сопровождаться выплатой компенсации иностранному инвестору.

В международном инвестиционном праве термин «конфискация» следует применять для обозначения нелегальной национализации (экспроприации) или вос-

становления нарушенных имущественных прав в соответствии с нормами международного права.

Определенные трудности вызывают ограничения национализации от реквизиции и конфискации. Современное отечественное представление о национализации основано на сугубо национальных регалиях и не учитывает международного опыта. Бытует мнение, что реквизиция и конфискация представляют собой две разновидности национализации: реквизиция — это возмездная национализация, а конфискация — безвозмездная. В действительности национализация четко различается от конфискации, по крайней мере, по признакам возмездности. Ибо конфискация действительно представляет собой безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государственную. Ничего подобного в случае национализации бать не может, если иное не будет предусмотрено специальным законом.

Не все соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений, которые Российская Федерация подписала с другими государствами, полностью соответствуют традиционной западной доктрине о национализации. Ряд двусторонних договоров (с Австрией, Великобританией, Испанией, Италией, Южной Кореей и т.д.) прямо не требует, чтобы возможная национализация сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.

Согласно общему правилу, национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника. Наконец, правовое регулирование реквизиции осуществляется специальным законом [10].

В отличие от российского законодательства, практике международных договоров РФ известна экспроприация де-факто.

Приведем для сравнительного анализа определения экспроприации де-факто, использованные в ДИД России с Италией, Швейцарией и США:

1) ДИД РФ с Италией — «меры, имеющие аналогичные последствия полной или частичной национализации, экспроприации, реквизиции де-юре или де-факто»;

2) ДИД РФ со Швецией — «налоги, вводимые принимающим государством, в тех случаях, когда такие налоги будут аналогичны по своим последствиям экспроприации»;

3) ДИД РФ с США — налоги, вводимые принимающим государством, когда такие налоги:

а) будут аналогичны по своим последствиям экспроприации либо отразятся на выполнении ин-

вестором своих обязательств;

b) отразятся на соблюдении и выполнении условий договора о капиталовложении или разрешения, выдаваемого в связи с капиталовложением органом, ведающим иностранными капиталовложениями.

Несколько забегая вперед, отметим, что в современной теории и практике правового регулирования иностранных инвестиций более весомое значение приобретают вопросы о так называемой «косвенной», «ползучей» экспроприации (национализации), экспроприации «defacto» или «мерах, соответствующих экспроприации. В отличие от российского законодательства, практике международных договоров РФ известна экспроприация де-факто.

Двусторонние инвестиционные договоры Российской Федерации с другими государствами содержат краткие и общие положения о косвенной экспроприации, которые фокусируются на результате государственных мер и не затрагивают вопросы различия между мерам регулирования, за которые полагается, и мерами, за которые не полагается компенсация.

Согласно п. 2, 3 разд. IV Руководства по регулированию прямых иностранных инвестиций МБРР компенсация должна быть надлежащей, т.е. адекватной, эффективной и быстрой. При этом адекватной считается компенсация, определенная на основе справедливой рыночной цены активов, захваченных государством на момент принятия такой меры государством или на момент принятия решения о такой мере и его опубликования. При этом государству рекомендовано определять ее на основе «разумных критериев, соответствующих рыночной стоимости инвестиций, т.е. в объеме той суммы, которую покупатель желал бы заплатить при обычных условиях продавцу, желающему продать, принимая во внимание природу инвестиций, специальные особенности, в том числе срок их действия, соотношение оборотных средств (tangibleassets) к общему объему инвестиций и другие факторы, свойственные конкретным обстоятельствам каждого случая в отдельности» (п. 5 разд. IV).

Международное право признает, что принимающее государство не обязано выплачивать компенсацию на основе критерия надлежащей компенсации и может ее сократить, если меры принимаются государством как санкция, применяемая по отношению к иностранному инвестору, который нарушил законодательство, действующее на момент принятия указанной меры, если такое нарушение установлено в судебном порядке. При этом выплата государством компенсации не в полном объеме в соответствии с Пунктом 9 разд. IV Руководства по регулированию прямых инос-

транных инвестиций МБРР не является нарушением международного права.

А теперь рассмотрим так называемые меры разумного государственного вмешательства. Это — понятие новое и малоисследованное в отечественной правовой теории и практике [11].

В западной юридической доктрине постепенно утвердилась точка зрения, признающая правомерными меры разумного государственного вмешательства в коммерческую деятельность инвестора. При этом особо примечательным является то, что данная доктрина нашла конкретное подтверждение и в международной арбитражной практике.

Данная проблематика начала привлекать внимание отечественных специалистов совсем недавно. Хотя споры среди зарубежных ученых на этот счет идут второй десяток лет. Первым о допустимости дополнительных мер государственного регулирования, направленного на экологическую безопасность, запрет в целях сохранения нравственности и здоровья, соблюдения других насущных интересов общественного благополучия высказался М. Сорнораджа [12].

Впоследствии эту концепцию поддержал другой классик западного международного права Я. Бро-унли, говоря о том, что иностранная собственность, включая право на его использование, может быть подвергнута дополнительному налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Известный ученый считает, что меры государственного ограничения права на собственность в некоторых случаях не могут быть оценены как неправомерные [13].

Современная теория и практика международного права указывают, что не все меры по принудительному изъятию иностранной собственности являются экспроприацией. «Меры государств, являющиеся primafacie правомерным проявлением государственной власти, могут существенно затронуть иностранные интересы, отмечает Я. Бро-унли, не являясь при этом экспроприацией. Так, иностранное имущество и его использование могут быть подвергнуты налогообложению, торговым ограничениям, включающим лицензии и квоты, или мерам по девальвации. Хотя конкретные факты могут изменить конкретные дела, в принципе, подобные меры не являются неправомерными и не создают случай экспроприации» [14].

То есть в вышеуказанных случаях меры государственного регулирования чем-то напоминают косвенную экспроприацию, но на самом деле они таковыми не являются, поскольку государство вынужденно защищать национальную экономику

мерами своего разумного вмешательства.

Такая концепция нашла поддержку также в некоторых международно-правовых актах и документах. Предусматривает меры разумного государственного вмешательства, например, Проект Конвенции Организации экономического сотрудничества (ОЭСР) о защите иностранной собственности 1967 г., который не исключает меры разумного государственного вмешательства. Статья 3 в принципе признает право государства в силу суверенного равенства прав правомерные методы дополнительного государственного регулирования («при преследовании политических, социальных или экономических целей).

Данная доктрина нашла конкретное подтверждение и в международной арбитражной практике.

Изучение международной арбитражной практики показывает, что существуют определенные критерии, которыми руководствуется инвестиционный арбитраж. Таковыми являются степень вмешательства принимающего государства в право собственности; вопрос о том, насколько были оправданы принудительные меры изъятия; и насколько они оказались пагубными в отношении разумных ожиданий иностранного инвестора.

Например, в связи с этим определенный интерес представляет арбитражное разбирательство под эгидой Северо-Атлантической ассоциации свободной торговли (НАФТА) дела Methanex v USA. Рассмотрение данного коммерческого спора в арбитраже НАФТА было инициировано канадской фирмой в ответ на запрет на бензоловые добавки, введенной в штате Калифорния. Methanex утверждал, что США действовали не bonafide, а дискриминационным образом, в целях протекции американских производителей конкурирующего продукта (этанола). Государство утверждало, что оно действовало в интересах здоровья населения и защиты окружающей среды. В результате государственного дорегулирования, истец вынужден был уйти с рынка бензоловых добавок в Калифорнии.

Арбитраж объяснил: «. как вопрос общего международного права недискриминационная мера государственного регулирования, принятая в общественных интересах, введенная в соответствии с законом, затрагивающая, в частности, иностранного инвестора или инвестиции, не рассматривается как экспроприационная и подлежащая компенсации, если правительство, вводящее меру, не дало специальные обязательства иностранному инвестору в момент, когда он предполагал внести инвестиции, о том, что правительство будет воздерживаться от введения таких мер». Было решено, что запрет был сделан в публичных целях, в установленном законом порядке и был недискриминационным по при-

роде, другими словами «с позиции международного права запрет со стороны государства (США) был правомерным и не являлся экспроприацией» [15].

Как видно, практика международных арбитражных судов подтверждает, что действия правительства в целях сохранения общественного порядка, направленные на определенные ограничения имущественных прав, которые, однако, значительно не снижали или не сводили к нулю хозяйственную деятельность инвестора, являются мерами разумного государственного вмешательства.

Международные арбитражи часто отказывались присуждать компенсацию, когда действия правительства не снижали существенно или не сводили полностью к нулю экономическую стоимость собственности, как это, например, случилось в деле по Договору к Энергетической Хартии, Nykomb Synergetics Technology Holding AB, Stockholmv. The Republic of Latvia.

Международное право не запрещает принимающему инвестиции государству проводить их принудительное изъятие при соблюдении следующих условий: в общественных (публичных) целях, в установленном законом порядке, недискриминационным образом и с предоставлением компенсации.

Вместе с тем международное право однозначно выступает за то, чтобы овладение юридическим титулом на собственность является случаем экспроприации, подлежащей компенсации.

Определение прямой экспроприации (национализации) не составляет особого труда.

Главная проблема заключается в том, что трудно провести грань между косвенным отчуждением (ползучей экспроприацией), и разумными мерами государственного регулирования — за последними международное право не требует компенсации.

Но, тем не менее, изучение международной арбитражной практики показывает, что существуют определенные критерии: степень вмешательства в право собственности; характер правоприменительных мер, т.е. цель и обстоятельства правительственной меры; cущественное неудовлетворение разумных ожиданий иностранного инвестора и т.д.

Попадает ли мера государственного регулирования в категорию косвенной экспроприации? Международный арбитраж проводит в каждом конкретном случае, как было показано выше, полное исследование и скрупулезный анализ конкретных положений инвестиционного контракта, обстоятельств их нарушения.

Относительно международных инвестиционных проектов, осуществляемых на территории России и других странах СНГ, данный тезис имеет практическое значение.

1. См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. — М., 1992.

2. Доронина Н.Г. Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях // Журнал российского права. 2002. № 11. — С. 109-110.

4. ComeauxPaulE., KinsellaNStephan. Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal aspects political Risks. New-York. 1997. P. 7-9.; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. — М., 1993. — С. 79.

5. Богуславский М.М. Международное частное право. — М., Юристъ, 2004. — С. 199.

6. См.: Вилков Г.Е. Национализация и международное право. — М., 1962.

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

7. Шершенгвич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.)

8. Русский неофициальный текст этого международного документа помещен в кн.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. — М., 2000. — С. 63-74.

9. См. дела: Handyside v. United Kingdom, 24 Eur. Ct. H.R. (ser. A) at 29 (1976); Poiss v. Austria, 117 Eur. Ct.H.R. (ser A) 84,108 (1987); Matos e Silva, Lda v. Portugal App. Nr. 15777/89, 24 Eur. Ct. H.R. rep. 573, 600-01 (1996).

10. Там же. С. 23-24.

11. См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процес. — М.: Проспект, 2010.

12. Sornarajah М. The International Law on Foreign Investment. — London, 1994. at. 283.

13. BrownIie J. Public International Law. 6 th Edition. 2003. at. 509.

14. Brownlie J. Public International Law, 6th edition, 2003 at 509.

15. См.: под ред.: Яннака Смолл Указ.соч. С. 87-98.

Халыцаралыц цщыцта мемлекеттщ цабылданушы инвестицияны экспроприация жасауына тыйым салынбайды. Сонымен цатар мынадай жагдайда куштеп алу шаралары: зацда керсеты-ген жагдайда цогамдыц мацсаттарда, жэрдемацы берыугмен, жгкке белмей жузеге асырылады.

К,аз1рг1 кезде экспроприациялаудыц цосымша нысандары цаут тендгредг. Егерде олар цас-тандыц мацсатында жасалатын болса, ол инвесторды меншшнен айыруы мумкт.

На современном этапе большую опасность представляют так называемые косвенные формы национализации (экспроприации). Когда последняя сопровождается серией враждебных действий, которые, по существу, лишают собственности у инвестора его собственности, налицо так называемая ползучая форма принудительного изъятия иностранной собственности.

International law requires efficient, unequivocal, fast, adequate and full compensation because the possibility of expropriation without any compensation payment is the highest risk in the process of investment activity.

Реванш государства: какой может быть национализация в России

Фото Russak / NurPhoto via Getty Images

Санкции, изоляция от финансовых потоков, бегство многих иностранных и части отечественных инвесторов могут привести Россию к рекордному с начала 1990-х сокращению ВВП. Импортозамещение стимулирует активность частного сектора, но без доступа к технологиям оно не будет успешным. Это повышает вероятность национализации и перехода к прямому госуправлению российской экономикой, полагают председатель совета директоров компании Arbat Capital Алексей Голубович и управляющий директор Arbat Capital Александр Орлов

Национализация в новейшей истории, как правило, происходила в одной из двух форм: конфискации (безвозмездной экспроприации) или реквизиции (конфискации с выкупом). Право на национализацию закреплено в «Хартии экономических прав и обязанностей государств», принятой ООН в 1974 году: «Каждое государство имеет право национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность при условии выплаты соответствующей компенсации с учетом соответствующих законов и постановлений». Право государства отнять собственность «в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом», признано и в Европейской конвенции по правам человека.

К национализации прибегали не только коммунистические режимы и диктаторы Азии, Латинской Америки и Африки, но и власти большинства стран Запада. И на счету последних — не только спасительные bail-out банков в США и ЕС в 2008-2009 годах. Можно вспомнить циклы национализации-приватизации-ренационализации во Франции в 1936-1937 годах (ВПК, железные дороги), в Великобритании в 1945-1946 годах (ЖКХ, Банк Англии, угольная промышленность, железные дороги, энергетика) и Италии (до 75% экономики при Муссолини).

В 1960-е годы в Латинской Америке, Азии и Африке национализировали сырьевые активы компаний, получавших концессии от колониальных правительств. Во Франции в начале 1980-х при президенте Франсуа Миттеране национализировали банки, энергетические компании, ВПК. В итоге на государство во Франции приходилось до трети ВВП и инвестиций.

Материал по теме

Волна национализации в XXI веке поднялась в сырьевых странах — на фоне роста цен на минеральные ресурсы из-за спроса со стороны Китая и расцвета протекционизма в экономической политике. В России это началось в 2000-е — как естественный результат приватизации 1990-х. В развитых странах процесс можно было назвать «полунационализацией» (bail-out) — выкупом частных активов ради спасения от финансового кризиса. При этом только США практически полностью вышли из этой временной национализации (оставив за государством только ипотечные компании Freddie Mac и Fannie Mae).

Циклы национализации-приватизации зависят не только от смены политических курсов (правый де Голль национализировал не меньше левого Миттерана), но и от сырьевых цен. Это особенно заметно в богатых ресурсами странах. Чем выше цены на сырье, тем меньше доля прибыли государства от принадлежащих ему недр, тем чаще забастовки и громче требования передела собственности. В итоге сначала поднимают налоги, потом пересматривают концессионные соглашения и роялти, а затем власти понимают, что проще национализировать.

Подобная цикличность лучше видна на примере сырьевых экономик. Но она наблюдается и в развитых странах, там смена тенденций связана с сильными провалами финансового рынка, когда бизнес не решает задачи целесообразности и эффективности. В этом их отличие от стран с коммунистическими и авторитарными режимами, использующими аргументы социальной справедливости для отъема собственности. В развитых странах мы видим периоды доминирования частной или государственной собственности: первая обеспечивает большую эффективность бизнеса, а вторая — большую равномерность распределения благ. При высоких ценах на сырье задачи эффективности уступают требованиям «справедливого» распределения ренты, а когда цены низки, то государству нужен рост эффективности, чтобы наполнить бюджет, а значит, иностранные инвестиции и технологии — это один из главных драйверов приватизации.

Национализация: задачи

Отобрать активы у потенциально нелояльных собственников, в том числе из иностранных юрисдикций. Это происходит при радикальной смене политических режимов, например после Кубинской революции 1959 года, когда Фидель Кастро отнял у американских собственников нефтеперерабатывающие и сахарные заводы на сотни миллионов долларов, в результате войн (как при образовании социалистического лагеря по итогам Второй мировой войны) и борьбы с санкциями со стороны других государств. Доминирует мотив социальной справедливости, а эффективность остается на заднем плане и в большинстве случаев резко падает (Куба и Венесуэла, как и Россия после 1917 года, — яркие примеры). Нередки случаи серийной национализации одних и тех же активов, которые успевают отобрать и затем быстро приватизировать или продать иностранному инвестору, — это можно назвать «реприватизацией», в Аргентине, например, регулярно реприватизируют нефтяную промышленность.

Забрать активы у бегущих от войны или революции собственников. Владелец бизнеса может покинуть страну, не дожидаясь предполагаемой экспроприации. Через это прошли многие африканские страны, а теперь после введения беспрецедентных по масштабам санкций подобного развития событий можно ожидать и в России.

Перераспределить активы в пользу близких к национальному лидеру лиц. Формально собственность остается частной, но фактически она переходит под управление «приватизированного» госаппарата. Это происходит при авторитарных режимах или захвате власти военными. Нередко — вследствие неудачной (по мнению лидера или общества) приватизации в предшествующий период.

Обратить природную ренту в пользу государства, пока она высока. Это типичный мотив национализации в развивающихся странах, ресурсный потенциал которых разрабатывался на иностранных инвестициях и технологиях.

Необходимость инвестировать в бизнес, у которого нет шансов на привлечение частных инвестиций. В развивающихся странах, когда у государства есть средства, а частные компании в кризисе из-за санкций или военных действий, власть может диктовать им нерыночные условия. В развитых странах национализировали социально или инфраструктурно важные предприятия за счет бюджета и под обещание бюджетного финансирования на развитие или хотя бы поддержание работоспособности инфраструктуры.

Принудительное изъятие иностранной собственности и его правовые последствия Текст научной статьи по специальности «Право»

Текст научной работы на тему «Принудительное изъятие иностранной собственности и его правовые последствия»

Принудительное изъятие иностранной собственности и его правовые последствия

докторант Института государства и права Российской академии наук, кандидат юридических наук

Проблема защиты иностранной собственности имеет особое значение в условиях неустойчивого развития экономики России и общества в целом. Эта проблема требует соответствующих правовых исследований еще и потому, что гарантии иностранной государственной собственности обеспечиваются в соответствии с нормами российского законодательства и международного права одновременно. Причем в соответствии со статьей 15 (п. 4) Конституции Российской Федерации нормы международных договоров имеют приоритетное значение перед нормами национального законодательства.

В условиях новой инвестиционной политики, наметившейся в последнее время в России, правовая защита иностранной собственности постепенно поднимается на новый уровень. Но, несмотря на это, иностранные инвесторы по-прежнему с недоверием относятся к возможности обеспечения надежных государственных гарантий их капиталовложений. Причины этому кроются не только в сохранении некоторых отрицательных тенденций в экономике и существовании общей нестабильности в стране, но и в историческом прошлом: в России дважды проводилась национализация иностранной собственности в крупных масштабах.

Важную роль в правовой защите иностранных инвестиций играют гарантии защиты от применения всякого рода принудительных мер, каковыми теория и практика международного инвестиционного права считает национализацию, реквизицию, конфискацию и экспроприацию. Федеральным законом от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российскую Федерацию» предусмотрено одиннад-

цать основных гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, три из которых непосредственно регулируют вопросы правового обеспечения гарантий при принудительном изъятии иностранной собственности. Во-первых, это гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8 указанного Федерального закона). Во-вторых — недопущение косвенных или скрытых видов национализации при переводе за пределы России доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11 указанного Федерального закона) и в-третьих — вывоз имущества и информации (в документальной и электронной формах), ввезенных на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции (ст. 12 указанного Федерального закона).

В специальном материале, подготовленном Конференцией Организации Объединенных наций (ООН) по торговле и развитию (ЮНКТАД), обозначены следующие виды изъятий:

• прямая национализация отрасли промышленности;

• изъятие государством земли в значительных масштабах;

• изъятие в специальных целях;

• ползучая или скрытая национализация.

С правовой точки зрения, прямая национализация означает полное принудительное изъятие собственности иностранного инвестора в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории чужого государства, как правило, по политическим соображениям. Эти меры могут сопровождаться установлением окончательного

государственного контроля над экономикой страны и включают захват всех средств производства, находящихся в частной собственности. В случае прямой национализации отрасли промышленности государство стремится реорганизовать определенную часть изъятых частных предприятий в отрасли и установить на нее государственную монополию (например, национализация медной промышленности в Чили, нефтяной — в Иране).

Поскольку иностранная инвестиционная деятельность напрямую зависит от конкретной земельной территории, изъятие государством земель в значительных масштабах также наносит неоценимый ущерб иностранному инвестору.

Изъятие в специальных целях в соответствии с определением ЮНКТАД предусматривает, что зарубежная фирма, господствующая на рынке или в отдельной отрасли производства, или на отдельном участке земли, необходимом, например, для строительства дорог и коммуникаций, является целью национализации.

Ползучая или скрытая национализация носит косвенный характер и представляет собой последовательное ущемление прав иностранного инвестора, что снижает эффективность капиталовложений. Формально зарубежный предприниматель остается хозяином своей собственности, но его права на ее использование в ходе осуществления инвестиционной деятельности ограничиваются произвольным вмешательством государства. К разряду скрытой экспроприации относят насильственное отчуждение акций, вмешательство в право управления, назначение внешнего управляющего, дополнительное налогообложение или отмену

ранее предоставленных налоговых и таможенных льгот, отказ в доступе к местной рабочей силе и местным материалам.1

Овладение контрольным пакетом акций иностранной компании также считается отстранением от контроля над активами и прибылью предприятия. Отчуждение собственности может включать изъятие тесно связанных вспомогательных прав, вытекающих из патента и контрольного пакета, которые не были предметом прямой национа-лизации.2

С точки зрения известных юристов-меж-дународников, национализация иностранной собственности представляет одну из главных проблем как инвестиционного права, так и международного права в целом3. Кстати, Советская Россия была первым государством, которое, как пишет Дж. Уайт4, не только ввело в обиход совершенно незнакомое в то время слово «национализация», но и на практике показало всему миру, что это значит. В соответствии с большевистским декретом 1918 года были национализированы все более или менее крупные предприятия в стране, в том числе принадлежащие иностранному капиталу. Примечательно, что многие из западных фирм, которые сейчас выступают в качестве инвесторов, в свое время лишились капиталов в России. Это лишний раз доказывает актуальность представленной темы.5 Кстати, согласно первому советскому юридическому словарю определение термина «национализация», данное большевиками, означало процесс принудительного перехода земель, заводов и фабрик, банков и иных объектов частной собственности в собственность завоевавшего власть рабочего класса.6

1 Dolzer R. Indirect Expropriation of Alien Property // ICID Review: Foreign Inwestment Law Journal. 1997. Vol. 1. P. 41-65; Cpristee G.G. What is a Taking of Property under International Law. 1962. Vol. 38. P. 575.

2 Show M.N. International Law. 4th. Ed. Cambrige, 1997. P. 575.

3 Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 1997. С. 210; Щербина М. Защита частной собственности в международном праве // МЖЧП. 1999. № 2. С. 3-14.

4 White. G. Nationalization of Foreign Property. London. 1961. P. 3.

5 Щербина М.В. К вопросу о компенсациях при национализации собственности иностранцев // МЖЧП. 1998. № 1-2. С. 3-5.

6 Юридический словарь / Под ред. С.Н. Братуся, Н.Д. Казанцев, С.Ф. Кечекьяна и др. М., 1953. С. 361.

В советское время слово «национализация» не приобрело юридического содержания, оно также не было использовано ни в Основах гражданского законодательства (1961 и 1991 годы), ни в Гражданском кодексе 1964 года. Вероятно поэтому термин «национализация» вообще отсутствует в юридическом словаре издания 1984 года.7 Этот термин был введен в гражданское законодательство только недавно. Статья 235 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) определила национализацию, как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц», и установила возмещение стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном статьей 306 ГК РФ.

Для начала рассмотрим термин «национализация» с позиций современного российского законодательства. В общем виде национализация представляет собой законный государственно-властный акт, суть которого состоит в принудительном прекращении права частной собственности на определенные имущественные комплексы и(или) права частного участия в делах и капиталах организации и возникновении права собственности на это имущества (право участия в делах и капиталах) у государства с целью обеспечения государством функциональности соответствующего вектора экономической системы в экстремальных условиях (революции, войны, кризисы и т. п.). Какова же юридическая природа понятия «национализация» с точки зрения внутреннего права?

Во-первых, национализация — это государственно-властный акт. Никто не может осуществить национализацию имущества, кроме уполномоченного на это органа государственной исполнительной власти (п. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации). Сначала этот орган издает индивидуально-определенный акт о принудительном изъятии конкретного имущества. Затем представители этого органа производят опись имущества, в случае необходимости — его арест и оценку, а также передачу

его на ответственное хранение. При этом предусмотрено равноценное возмещение убытков владельцу и только затем производится изъятие у владельца национализируемого имущества и передача его в собственность государства.

Во-вторых, национализация — это законный акт. Она возможна лишь в случае его соответствия конкретной норме действующего в момент акта национализации закона. В противном случае это является не чем иным, как актом насилия, произвола и причинения ущерба незаконными действиями должностных лиц органов государственной власти. «Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органом государственной власти или их должностных лиц» — провозглашает статья 53 Конституции Российской Федерации. Убытки, причиненные такими действиями, подлежат возмещению по правилам, установленным статьей 1069 ГК РФ. При этом сам факт принятия закона, предусматривающего обязательность прекращения права частной собственности на то или иное имущество (в том числе его национализации), также является основанием для возмещения убытков бывшим собственникам (ст. 306 ГК РФ).

В-третьих, национализация — это принудительный акт. Сказанное ранее о нормах российского законодательства (п. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации, статьи 235, 306, 1069 и другие статьи ГК РФ) позволяет сделать вывод о том, что принудительность касается исключительно самого факта национализации. Оспаривать законный факт национализации невозможно.

И, наконец, национализация — это возмездный акт. Выплата равноценного и справедливого возмещения — необходимое условие всякой национализации согласно современному российскому законодательству. Без соблюдения этого условия нельзя говорить о законности национализации. Общее правило о возмездности всякого принудительного изъятия имущества установлено пунктом 3 статьи 35 Кон-

7 Юридический энциклопедический словарь / Гл. ред. А.Я .Сухарев. М., 1984.

ституции Российской Федерации, которым предъявлены такие требования к возмещению, как равноценность и предварительность. Специальной нормой, устанавливающей возмездность именно национализации, является часть 3 пункт 2 статьи 235 ГК РФ.8 С точки зрения современного международного права, национализация (nationalization) — это огосударствление, т. е. принудительное изъятие частной собственности и передача ее в полное государственное владение. Акт о национализации — это исключительная мера, поэтому решение о ней может быть принято высшим законодательным органом страны, что уже само по себе, считает М.М. Богус-ловский, является своеобразной гаранти-ей.9 Но с этим вряд ли можно полностью согласиться. Большевики, например, выступая от имени государственной власти, наотрез отказались выплачивать какую-либо компенсацию за национализированную иностранную собственность.

Реквизиция (requisition) — это принудительная мера по изъятию имущества у собственника в государственных или общественных целях с выплатой собственнику стоимости имущества. Реквизиция должна носить временный характер. Эта форма принудительного изъятия проводится в случае стихийных бедствий, аварий, эпидемий и других чрезвычайных обстоятельств. Реквизиция осуществляется по решению государственных органов. Как национализация, так и реквизиция должны сопровождаться выплатой компенсации иностранному инвестору.

Конфискация несет в себе другую юридическую сущность. Она рассматривается как санкция за совершение преступления или иного правонарушения. В предусмотренных законом случаях общегражданский, арбитражный суд или другой государственный орган выносит решение о безвозмездном изъятии имущества. Конфискация может применяться как мера административной либо гражданско-правовой ответственнос-

ти. В уголовном законодательстве конфискация иногда применяется как дополнительная мера наказания за особо тяжкие преступления.

Определенные трудности вызывает разграничение национализации, реквизиции и конфискации. В современной России представление о национализации основано на сугубо национальных исторических традициях и не учитывает международного опыта. В России преобладает такое мнение, что реквизиция и конфискация представляют собой две разновидности национализации: реквизиция — это возмездная национализация, а конфискация — безвозмездная. В действительности национализация четко отличается от конфискации по крайней мере по признаку возмездности, ибо конфискация действительно представляет собой безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в государственную собственность.

Имеется и специальный признак, отличающий конфискацию от национализации. Согласно пункту 2 статьи 354 ГК РФ в результате конфискации имущество попадает в государственную собственность очищенным от любых обременений, в частности залоговых. Однако ему противоречит норма пункта 2 статьи 41 Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Выявить различия национализации и реквизиции также несложно. Согласно пункту 1 статьи 242 ГК РФ реквизиция представляет собой возмездное изъятие имущества у собственника «в случае эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер. в интересах общества по решению государственных органов. в порядке и на условиях, установленных законом».

Национализация имеет совершенно иные цели — спасти государство и экономику страны в условиях неблагоприятной экономической ситуации (блокады, локаутов, забастовок, войн, кризисов и т. п.).

8 Белов А.В. Национализация в российском гражданском праве: история и современность // Законодательство. 2000. № 3. С. 19-20.

9 Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 79.

Право собственности на реквизированное имущество переходит к государству, но это право обременено правом требования со стороны бывшего собственника о возврате этого имущества по окончании действия оснований реквизиции. Право требования существует под отменительным условием и применяется только в случае, если ко времени окончания действия указанных обстоятельств реквизируемое имущество остается в государственной собственности.

Ничего подобного в случае национализации быть не может, если иное не предусмотрено специальным законом. Согласно общему правилу национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника. Наконец, правовое регулирование реквизиции и конфискации осуществляется специальным законом.

Категории «национализация», «экспроприация», «реквизиция» и «конфискация», встречающиеся в двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложении, в определенной степени имеют собирательное значение, т. к. под этими мерами подразумевается не только сам факт национализации, но также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т. д.10

В современном международном праве существуют различные доктрины по поводу национализации.11 Что касается развивающихся государств, то они придерживаются теории, согласно которой право национализации является неотъемлемым атрибутом

национального суверенитета. Это право ничем не может быть обусловлено, т. е. оно осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации. В случае национализации компенсация выплачивается не на основе формулы «быстрая, адекватная и эффективная», а с учетом всех обстоятельств. На практике это означает использование таких аргументов, как, например, «отсутствие достаточного количества твердой валюты, природных богатств страны, расхищение их иностранными компаниями», и на этом основании сумма выплачиваемой компенсации резко занижается.12

Эта доктрина нашла отражение во многих документах ООН, среди которых наибольшую известность приобрели резолюция Генеральной Ассамблеи ООН № 1805 «О национальном суверенитете над природными ресурсами», Хартия и Декларация о новом международном экономическом порядке.

Традиционная западная доктрина, заметим, тоже признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном основании; в) без дискриминации; г) сопровождалась «быстрой, адекватной, эффективной компенсацией».13

Интересным представляется Гарвардский проект Конвенции о международной ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам, т. к. он касается всех видов движимого и недвижимого имущества, включая промышленную, литературную и художественную собственность, а также долей и интересов в собственности. Например, в арбитражном деле о «Лайамко» специально отмечаются концессионные права как составной части «инкорпоративной соб-

10 Comeaux Paul E., Kinsella N.Ctephan. Protecting Foreign Investment Under Internetional Law: Legal aspects of Political Risk. New-York. 1997. P. 7-9; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций. В России и зарубежом. М.,1992. С. 97-98.

11 G.White. Nationalisation of Foreign Property. London. 1961. P. 41-47; G. Schwarzenberger. Foreign Investments and International Law. London. 1969. P. 5-11.

12 Исполинов А.С. Иностранные инвестиции в Российской Федерации и современное международное право // Московский журнал международного права, 1993. № 1. С. 155.

13 Sornarajiah M. The International Law on foreign investments. P. 359.

ственности», решающем пункте многих дел, связанных с экспроприацией. На самом деле концессионные права включают широкое разнообразие контрактных прав14 (лизинг, концессия, соглашение о разделе продукции и т. д.).

Кстати, на рубеже 20-30-х годов ХХ века во время отмены новой экономической политики (НЭП), были расторгнуты все концессионные и другие договорные формы привлечения иностранных инвестиций. Большинство иностранных концессионеров, вложивших свои капиталы преимущественно в добывающую промышленность, выиграли инвестиционные споры в известных международных арбитражных судах, но СССР отказался исполнять их решения.

В понятие «косвенное изъятие» статья 10 (3а) Гарвардского проекта включает «любое такое неразумное вмешательство в использование, пользование или распоряжение собственностью, приводящее к тому, что собственник не в состоянии использовать или пользоваться собственностью в течение разумного периода времени после начала вмешательства».

По мнению Пола Камекса и Стефана Кинселла, авторов фундаментального труда «Международное право на защите иностранных инвестиций: правовые аспекты политических рисков», изданного в Нью-Йорке в 1997 году, понятие «экспроприация» включает также «конфискацию» и «национализацию»15. Экспроприация — это изъятие принимающим инвестиции государством собственности инвестора под предлогом «общественных интересов». Национализация может отличаться от экспроприации тем, что в первом случае речь идет, как правило, о принудительном изъятии иностранных капиталов из специфических сфер производства таких, как нефтедобыча, страховая и банковская системы, рудная промышленность в целях проведе-

ния социальных и экономических реформ.16 В качестве примера можно привести насильственное изъятие банков и страховых компаний в Иране (1979 год), рудников американских компаний в Чили (1971 год). Другим примером массовых национализаций без компенсации может послужить принудительное изъятие транснациональных компаний и банков в Перу (1968 год).

Понятие «конфискация» обычно означает изъятие иностранной собственности государством без компенсации. Следует еще добавить, что речь идет об изъятии частной собственности государством без какой-либо оплаты за это. Согласно международному праву термин «конфискация» иногда используется для обозначения нелегальной экспроприации или восстановления нарушенных имущественных прав в соответствии с нормами международного права, т. е. без соответствующей компенсации. Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, вследствие которых инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, то такую ситуацию обобщенно можно назвать скрытой или косвенной экспроприацией. Такого рода принудительные меры, официально препятствующие свободному распоряжению инвестора своими доходами, низводят его до положения номинального собственника. Так, косвенной экспроприацией могут стать возрастающее увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, зональные законы, наложение ареста на банковские счета, установление «сверху» чрезмерно высокой заработной платы и контроль за ходом перевода платежей.17

Другой формой косвенной экспроприации является назначение со стороны государства специальных менеджеров-управля-ющих тем или иным инвестиционным проектом. Например, в ходе исламской рево-

14 Show M.N. International Law. 4th. Ed. Cambrige, 1997. P. 575.

15 Comeaux Paul E., Kinsella N. Ctephan. Protecting Foreign Investment Under Internetional Law: Legal aspects of Political Risk. New-York. 1997. P. 3.

17 Comeaux Paul E., Kinsella N.Ctephan. Protecting Foreign Investment Under Internetional Law: P. 8-9.

люции правительство Ирана отстранило руководителей американской компании от ведения дел и назначило своих менеджеров или директоров. Хотя эти действия нельзя назвать прямым отчуждением собственности, они, по сути, привели к лишению прав собственников на распоряжение их собственностью. Кроме того, скрытая экспроприация может заключаться в угрозе искусственно навязанных местными властями цен на продукцию, выпускаемую в ходе инвестиционной деятельности. Такая форма экспроприации широко применялась в нацистской Германии.

Положения о гарантиях в случае национализации и других принудительных мер включены во все двусторонние международные договоры о защите иностранных инвестиций. Так, в Договоре с Австрией предусматривается следующее: «ни одна из Договаривающихся Сторон не будет предпринимать меры по принудительному изъятию капиталовложения, осуществленному на ее территории инвестором другой Договаривающейся Стороны, за исключением случаев, когда этого требуют общественные интересы».

Интересно сопоставить положения российского закона об иностранных инвестициях, касающиеся государственных гарантий для иностранных инвестиций, с правилами, сложившимися в международном праве. Так, статья 8 Федерального закона от 9 июля 1999 года «Об иностранных инвестициях в Российскую Федерацию» предусматривает, что «иностранные инвестиции не подлежат принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены Федеральным законом или международным договором Российской Федерации». Естественно, что указанный Федеральный закон предполагает полное возмещение убытков при национализации.

Сравнительный анализ соответствующих статей старого (закон об иностранных инвестициях в РСФСР от 4 июля 1991 года) и нового законов об иностранных инвестициях

18 Международное право. Т. 2. М., 1997. С. 125.

показывает, что в последнем отсутствуют общепринятые в международном праве нормы о возможной национализации только в случае, если эта мера применяется «в общественных интересах», а также о «быстрой, адекватной и эффективной компенсации». Видимо, законодатель счел достаточным, что такого рода международные нормы и принципы предусмотрены в Соглашениях Российской Федерации с другими государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Термин «в общественных интересах», широко применяемый в международной договорной практике, был заимствован из статьи 1 первого Протокола от 20 марта 1952 года к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 год). В этой статье говорилось, что каждое физическое и юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своей собственностью: «Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права».18

Двусторонние договоры по-разному определяют сроки выплаты компенсации: два месяца (ст. 6 Соглашения с Канадой, ст. 5 Соглашения с Англией и Кореей); тридцать дней (п. 3 ст. 4 Соглашения с Францией); один месяц (ст. 5 Соглашения с Италией); три месяца (ст. 4 Соглашения с Австрией; п. 4 ст. 4 Соглашения с Финляндией). По-разному определено в рассматриваемых международных правовых актах и начало течения срока, в пределах которого государство обязано выплатить компенсацию: «со дня принятия меры, относимой к числу мер по национализации и экспроприации» (Соглашения с Финляндией, Англией, Кореей и др.); «со дня вступления в силу решения о размере компенсации» (Соглашение с Австрией). Неисполнение государством своего обязательства по выплате компенсации в срок, указанный в Соглашении, влечет за собой обязанность выплаты банковского процента по коммерческой ставке, обычно применяемой в государстве, который на-

числяется с момента просрочки выплаты компенсации до ее выплаты (например, Соглашения с Англией, Италией).

Не все соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений, которые Российская Федерация подписала с другими государствами, полностью соответствуют традиционной западной доктрине о национализации. Некоторые двусторонние договоры прямо не требуют, чтобы возможная национализация сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией. Такого рода меры «должны сопровождаться принятием положений, предусматривающих выплату возмещения, размер которого должен соответствовать реальной стоимости затронутых капиталовложений на день, предшествующий дню принятия или обнародования этих мер» (например, Соглашения с Австрией, Великобританией, Испанией, Италией, Южной Кореей и др.). К тому же «такое возмещение без задержки выплачивается инвесторами в свободно конвертируемой валюте и свободно переводится» (ст. 5 Соглашения с Бельгией).

Как же обстоят дела в законодательствах других стран? Законы об иностранных инвестициях некоторых стран предусматривают, что иностранные инвестиции не подлежат национализации (ст. 7 Закона Грузии, ст. 8 Закона Республики Армения, ст. 9 Закона Республики Таджикистан, ст. 12 Закона Республики Узбекистан, ст. 9 Декрета Украины).19 Помимо этого, законы Грузии и Республики Казахстан предусматривают возможность выкупа, однако по законодательству Киргизской Республики выкуп не допускается.

Решение проблемы выплаты компенсации на уровне отношений иностранного инвестора и государства, принимающего инвестиции, является сложным как в плане расчета суммы компенсации, так и урегулирования возможных в этих случаях разногласий. Но, как показывает практика, го-

сударство, принявшее меры, и инвестор редко приходят к согласию относительно оценки стоимости инвестиций. Для того чтобы помочь решению этой проблемы, государство — родина иностранного инвестора — применяет свою систему государственного страхования частных инвестиций за рубежом.

В правовой защите зарубежных капиталовложений очень важное значение имеет гарантия перевода за границу платежей,20 полученных иностранным инвестором. По мнению некоторых специалистов, с практической точки зрения, эту гарантию вообще следует поставить на первое место. По словам австрийского ученого Отто Машке, если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет «сердцевину соглашения».21 Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран действуют различные валютные ограничения. Кроме того, по мнению специалистов в области регулирования иностранных инвестиций, сильные ограничения в переводе связанных с инвестициями сумм в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.

Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого в первую очередь касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов, роялти и других доходов), сумм, выплачиваемых в погашение займов, первоначальных капиталовложений; денежных средств, возникающих при ликвидации или прекра-

19 Тексты законов об иностранных инвестициях этих государств, бывших республик СССР, помещены в книге: Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 238-445.

20 Богусловский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С. 112.

21 Семилютина Н.Г. Законодательство о валютном регулировании и валютном контроле // Право и экономика. 1995. № 17—18. С. 63-64.

щении инвестиционной деятельности, частичной либо полной продаже капиталовложений; компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности; любых других платежей, связанных с капиталовложениями.

В статье 11 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российскую Федерацию» закреплено следующее: «иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:

• доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов и других доходов;

• денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории Российской Федерации по договорам и иным сделкам».

При этом возникает опасность значительного оттока денежных средств и нарушения порядка обращения денежной наличности в Российской Федерации. Однако законодательство четко указывает, что право на свободное использование доходов иностранный инвестор получает лишь после уплаты обязательных платежей в бюджет, поэтому, если в законодательном порядке установить определенные дополнительные льготы при условии реинвестирования в экономику Российской Федерации, т. е. с использованием методов государственного регулирования, то опасность оттока денежных средств из экономики России значительно

снизится. Кроме того, в рассматриваемом Федеральном законе недостаточно четко определено следующее положение: «. и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте». Думается, это положение нарушает принцип свободы предпринимательской деятельности и право гражданина распоряжаться своими доходами по своему усмотрению, т. к. оставляет на усмотрение других органов государственной власти право устанавливать перечень правомерно полученных доходов. Поэтому необходимо установить исчерпывающий перечень правомерно полученных денежных сумм иностранным инвестором, закрепив его в статье 11 рассматриваемого Федерального закона, т. к. в этой сфере регулирования предпринимательских отношений действует принцип «разрешено все, что закреплено законом», и, соответственно, «запрещено все, что не разрешено законом». А приведенное положение Федерального закона закрепляет общедозволенный тип правового регулирования, что в этой сфере правового регулирования является недопустимым.

Таким образом, на современном этапе развития нашего общества принудительное изъятие иностранной собственности приобретает скрытые или «ползучие» формы, которые таят не меньшую опасность, чем прямая национализация. В условиях низкого инвестиционного рейтинга России особое значение приобретает создание эффективного механизма защиты иностранных инвестиций, гарантирующего неприкосновенность иностранной частной собственности.

Какая иностранная собственность может быть национализирована