Публичный порядок в международном частном праве — правило или исключение?
В статье указывается на то, что главенствующую роль интересов публичного порядка в международном частном праве в ХVII в. высветили голландские коллизионисты. Установлено, что общее правило, базирующееся на ущербе/последствиях для интересов, коллидирующих в правоотношении публичных порядков (аксиома Ульрика Губера), вытекает из логики правового регулирования. Делается вывод о том, что главной особенностью метода разрешения коллизий в международном частном праве является консеквенциальный подход — оценка последствий для интересов публичных порядков, затронутых трансграничным правоотношением. В связи с этим отмечается, что позитивная и негативная оговорки о публичном порядке являются не исключением, а составляют вместе с коллизионной нормой, отсылающей к иностранному праву, общее правило, определяющее суть всего механизма коллизионного регулирования. В исследовании выделены два основных подхода в закреплении концепции публичного порядка в коллизионном регулировании — европейский и североамериканский. Делается вывод о том, что создание законодателем на основе интересов публичного порядка новых и изменение действующих норм, учет судьей ущерба/последствий применения коллизионных норм для публичных интересов, коллидирующих в правоотношении правопорядков, — определяют ведущее место концепции публичного порядка в общем правиле определения применимого права.
Ключевые слова
Об авторе
Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Россия
доцент кафедры международного частного права, кандидат юридических наук, доцент
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
Список литературы
1. Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. — М. : Юрид. лит., 1989. — 288 c.
2. Бартен Э. Основы международного частного права согласно французскому законодательству и судебной практике / пер. с франц. Д. В. Тариканова. — М. : Статут, 2019. — Т. 1. — 559 с.
3. Брун М. И. Публичный порядок в международном частном праве. — Пг. : Сенатская типография, 1916. — 97 с.
4. Вольф М. Международное частное право. — М., 1948. — 702 с.
5. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: учебник для бакалавров. — М. : Юрайт; 2012. — 1308 с.
6. Канашевский В. А. Вопросы публичного порядка и квалификация при регулировании семейных отношений, осложненных иностранным элементом // Журнал российского права. — 2018. — № 5. — С. 56—62.
7. Лунц Л. А. Курс международного частного права: в 3 т. — М., 2002. — 1007 с.
8. Международное частное право : учебник / под ред. Г. К. Дмитриевой. — М.: Проспект, 2000. — 656 c.
9. Раапе Л. Международное частное право. — М.: Иностранная литература, 1960. — 607 с.
10. Kermit Roosevelt and Bethan Jones. What a Third Restatement of Conflict of Laws Can Do. Part of: Third Restatement of Conflict of Laws. — Published online by Cambridge University Press: 20 January 2017. — P. 139—143.
11. Savigny F. C. von. System des heutigen Römischen Rechts. — Berlin, 1849. — Bd. 8. — 540 s.
Что такое публичный порядок в мчп
ГК РФ Статья 1193. Оговорка о публичном порядке
Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
(в ред. Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Десять интересных моментов касательно «публичного порядка» (ordre public) в международном частном и гражданском праве
Как известно, в международном частном праве России существует правовая категория «публичный порядок». Противоречие публичному порядку Российской Федерации является основанием для неприменения нормы иностранного права (ст. 1193 ГК РФ), для отказа в приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения (п. 7 ч. 1 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ), отказа в исполнении поручения иностранного суда или компетентного органа иностранного государства (п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ). Оговорка о публичном порядке или «общественном порядке» содержится в десятках международных договоров России и, ранее, СССР, в том числе, в договорах об избежании двойного налогообложения, о правовой помощи, о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, о торговле и мореплавании.
Ниже представлено десять любопытных моментов, которые касаются этой правовой категории.
1. Понятие ordre public (переведенное на русский язык как «общественный порядок») впервые было использовано в ст. 10 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.:
«Никто не должен быть притесняем за свои взгляды, даже религиозные, при условии, что их выражение не нарушает общественный порядок, установленный законом» [1] .
Этот знаменитый документ является до сих пор действующим, т. к. входит в состав Конституции Французской Республики от 4 октября 1958 г.
Французы, как истинные „законодатели моды“, ввели моду и на использование правовой категории ordre public.
2. Оговорка о публичном порядке требует осторожного и деликатного обращения, как тонкий хирургический инструмент. Один английский судья в XIX веке высказался о нем следующим образом:
„Оговорку о публичном порядке можно сравнивать с необъезженной лошадью, и того, кто попытается ее оседлать, может унести бог весть куда, в сторону совершенно от здравого смысла“.
3. Американские судьи славятся своим обыкновением использовать в судебных актах метафоры и образные сравнения. Один американский судья апелляционного суда объяснил, в каких случаях судебное решение является „явно ошибочным“, чтобы подлежать отмене:
«Чтобы считаться «явно ошибочным», решение должны поразить нас больше, чем просто своей возможной или вероятной неправильностью; как недавно выразился во время устного слушания один из членов этот суда, оно должно поразить нас как неверное с силой незамороженной тухлой рыбы пятинедельной давности» [2] .
Судя по тому, что судьи США крайне редко и неохотно применяют оговорку о публичном порядке для отказа в приведении в исполнение третейских и иностранных судебных решений, это сравнение в отношении применения оговорки о публичном порядке является тем более верным.
4. Понятие «публичного порядка» в российской правовой доктрине нередко считается неопределенным и даже неопределимым. Это представление сформировалось в советский период. В советской доктрине западная концепция ordre public считалась орудием защиты интересов господствующего класса и угнетения трудящихся, для чего оно и было сконструировано как чрезвычайно эластичное и намеренно неясное [3] .
До сих пор некоторые юристы утверждают, что категория «основы общественного строя», как определил «публичный порядок» Верховный Суд РФ [4] , является понятием таинственным и непостижимым.
5. А. Нуссбаум в 1939 г. сформулировал следующее широко известное западное понимание публичного порядка:
«Публичный порядок является [категорией] односторонней и самодостаточной. Нет ничего непоследовательного или лицемерного в том, что суд не исполнит иностранные меры, которые наносят ущерб стране суда, хотя бы этот суд принял или примет в будущем подобные меры, наносящие ущерб иностранным государствам. В концепции публичного порядка нет места морально-этическим элементам; просто когда публичные порядки входят между собой в противоречие, суд отдаст предпочтение собственному, а не какому-нибудь другому» [5] .
В свете этого, по выражению А. И. Муранова, публичный порядок можно условно назвать «сверходносторонней коллизионной нормой».
6. В германской правовой системе оговорка о публичном порядке используется, помимо МЧП, в различных других случаях. Например, согласно § 796а Гражданского процессуального уложения (книга 8 «Исполнительное производство») в обращении к исполнению мирового соглашения должно быть отказано, если такое действие нарушило бы публичный порядок [6] .
7. На Западе большой резонанс и беспокойство участников внешней торговли с российскими лицами вызвало известное дело, в котором арбитражные суды отказали привести в исполнение решение Международного Арбитражного Суда при Международной Торговой Палате о взыскании с нижегородского ОАО «Красный Якорь» около 45 000 долларов США долга на том основании, что это будет противоречить публичному порядку России, т. к. может привести к банкротству стратегического хозяйственного общества [7] .
8. Ссылка на публичный порядок в делах о приведении в исполнение арбитражных решений в судах стран Запада используется редко и обычно сигнализирует всем участникам, что у должника исчерпаны доводы и он уже предвидит свой проигрыш дела. В российских же судах без ссылки на нарушение публичного порядка обходится редкое дело о приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Например, российские должники ссылались на нарушение публичного порядка, говоря о неправильном применении арбитражем норм российского права о зачете [8] , о договоре возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ) [9] , о взыскании третейским судом убытков [10] , об исчислении размера пеней, подлежащих взысканию [11] , о проверке юридического статуса иностранного лица [12] . Правда, все эти ссылки были судами отклонены.
9. Российские должники нередко ссылаются на публичный порядок, говоря о чрезмерности величины взысканной с них арбитражем неустойки и на ее штрафной характер. Суды в ходе рассмотрения данного вопроса сформулировали понятие, прямо в законе не предусмотренное: «принцип соразмерности мер ответственности последствиям правонарушения с учетом вины» [13] . Его нарушение, по мнению некоторых судей, может рассматриваться как нарушение публичного порядка России.
Однако использование довода о нарушении такого принципа далеко не всегда бывает успешным. Например, в одном из дел как арбитражные суды первой [14] и кассационной [15] инстанций, так и Президиум ВАС РФ признали допустимым взыскание неустойки, превышающей размер основного долга более чем в шесть раз [16] . Суды учли, что размер неустойки был снижен арбитрами в десять раз по сравнению с исковыми требованиями. ВАС РФ исходил из того, что сторона арбитража не может ссылаться на то, что примененная арбитражем мера ответственности за нарушение гражданско-правового договора носит карательный характер, если арбитраж учел явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств и сумме основной задолженности и снизил ее размер.
10. Исполнение недобросовестно предъявляемого требования к должнику и само такое требование признается в немецком праве нарушающим публичный порядок. В 2003 г. немецкий суд признал противоречащим публичному порядку приведение в исполнение в Германии решения МКАС при ТПП Российской Федерации, вынесенного в результате неуведомления сторонами арбитров о заключенном ими мировом соглашении. Верховный суд Баварии установил, что мировое соглашение было должником исполнено и отказал в признании и приведении в исполнение решения МКАС.
Суд при этом указал следующее:
«Поставщик, который после внесудебного урегулирования спора, злоупотребляя доверием контрагента […], продолжает вести арбитражный процесс и, умалчивая о состоявшейся уплате денежных средств, предусмотренных мировым соглашением […], добивается приведения в исполнение арбитражного решения, грубо нарушает основные принципы честности и доверительного сотрудничества, чрезвычайно важные для эффективности международной торговли; подобное поведение нарушает международный публичный порядок» [17] .
Что такое публичный порядок в мчп
публичный порядок, оговорка о публичном порядке, определение публичного порядка, публичный порядок в странах романо-германской и англосаксонской правовой системы, публичный порядок в российской судебной практике, информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ № 156
Аннотация (русский):
В статье на основе формально-юридического, сравнительно-правового и исторического методов исследования рассмотрены некоторые актуальные вопросы, связанные с теоретическим и практическим пониманием оговорки о публичном порядке. В частности, в статье приводятся и обобщаются определения публичного порядка, оговорки о публичном порядке, существующие в российской и зарубежной доктринах, в подходах судебной практики различных правовых систем, а также новейшей судебной и законодательной практике Российской Федерации. Делается вывод: даже если понятие публичного порядка и соответствующей оговорки предусмотрено в законодательстве, установление реального содержания, а также применение указанных понятий возможны лишь в судебной практике, в частности в порядке судебного контроля. Применение оговорки о публичном порядке судом должно производиться максимально осторожно, в узком понимании.
Ключевые слова:
публичный порядок, оговорка о публичном порядке, определение публичного порядка, публичный порядок в странах романо-германской и англосаксонской правовой системы, публичный порядок в российской судебной практике, информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ № 156
Суды, рассматривая гражданские дела с иностранным элементом, сталкиваются с ситуацией, когда согласно п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) есть формальные основания для применения иностранного права. Тем не менее применение иностранного права исключается или ограничивается в ряде случаев, установленных законодательством. И одним из таких случаев является оговорка о публичном порядке, возможность применения которой установлена ст. 1193 ГК РФ [1]. Представляется актуальным на основе формально-юридического, сравнительно-правового и исторического методов исследования обобщить подходы к определению понятия «публичный порядок» в российской и зарубежной доктринах, выделить наиболее значимые и специфические моменты в теоретических подходах, применить указанную специфику в российской правоприменительной практике.
В ст. 1193 ГК РФ устанавливается, что в исключительных случаях норма иностранного права не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Помимо исключительности случаев неприменения нормы иностранного права специфической чертой выступает то, что понятие «публичный порядок» в законодательстве России не раскрывается, однако есть доктринальные определения, а также судебная практика, позволяющие судить о содержании данного понятия.
Следует отметить значимость и исключительность категории «публичный порядок» (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel). Это одно из основных, неопределенных, неопределимых и вместе с тем значимых понятий международного частного права (МЧП), составляющих базу для развития его теории и практики. Данное понятие формирует метод МЧП, влияет на применение коллизионных норм, а также определяет политику государства в отношении МЧП [2. С. 29; 3]. Подобное ограничение, скорее, исключительное отступление от общих подходов, существующих в МЧП [4; 5].
По своей сути, публичный порядок выходит за пределы МЧП как отрасли права. В отечественной доктрине цель оговорки о публичном порядке – стремление законодателя ограничить действие лишь определенной нормы иностранного права, а не иностранного права в целом, поскольку подобное ограничение в целом не свойственно подходам, существующим в МЧП [4–8]. По мнению Д.В. Афанасьева, оговорка о публичном порядке исключает применение отдельных норм иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или которое в качестве применимого избрали стороны [7]. Оговорка о публичном порядке позволяет разрешать коллизионную проблему, в результате иностранное право не может быть применено, если это вступает в противоречие с публичным порядком государства (правовыми и общественными основами). Закон, избранный сторонами, не будет применяться, если это противоречит общественным нравам, морали, публичному порядку, основам правопорядка и т.д. Следовательно, так называемая оговорка о публичном порядке служит объективным ограничителем автономии воли и выбора сторонами применимого права [6. С. 212–214].
Содержание категории «публичный порядок», когда она применяется к правоотношениям с иностранным элементом, как правило, более узкое, чем при ее применении к правоотношениям, в которых такой элемент отсутствует. Категория публичного порядка может использоваться для обозначения норм, наиболее важных для данной правовой системы, несоблюдение которых, безусловно, влечет такие серьезные последствия, как, например, отмена вынесенного с их несоблюдением судебного акта. Оговорка о публичном (общественном) порядке может использоваться законодателем для установления пределов осуществления субъективных прав, представляя собой не «расплывчатую» или «неопределенную» правовую норму, а «тонкий хирургический инструмент», рассчитанный на развитое правосознание правоприменителя [3]. Как отмечает Н.Ю. Ерпылева, «под публичным порядком понимается некая совокупность политических, экономических, моральных и правовых принципов, существующих в данном государстве» [9. С. 310].
Обычно ни законодательство, ни международные договоры не устанавливают перечень случаев применения оговорки о публичном порядке. Это, в частности, объясняется тем, что со временем изменяются ценности и общепринятые представления о морали (нравственности), а также иные составляющие публичного порядка. Кроме того, отсутствие законодательных дефиниций связано сгибкостью правового оборота, который способен обойти любую описательную дефиницию, и с исключительным характером оговорки о публичном порядке, не допускающим ссылку на нее в абсолютном большинстве обыденных споров, касающихся уплаты денег и оборота товаров и не представляющих особой опасности для государственных устоев и общественной безопасности [3; 10].
В.Л. Толстых считает, что иностранное право не должно применяться при наличии следующих условий:
- содержание норм иностранного права значительно отличается от содержания норм отечественного права;
- в результате применения норм иностранного права нарушаются охраняемые отечественным законом интересы субъектов права;
- результат применения иностранного права несовместим с основными принципами отечественного правосознания [5].
По мнению А.Л. Маковского и Е.А. Суханова, «публичный порядок не может входить в систему источников правового регулирования, поскольку он заключает в себе не конкретные нормы, а принципы системы права и общественной жизни. Использование понятия “публичный порядок” по отношению к нормам российского материального права является ошибочным. Во-первых, само понятие “публичный порядок” — это понятие международного частного права. Во-вторых, в соответствии с действующим российским законодательством нормативные акты должны соответствовать федеральным законам, которые в свою очередь базируются на требованиях Конституции как законодательного акта высшей юридической силы. В-третьих, исходя из того, что, согласно ст. 1193 ГК РФ, публичный порядок рассматривается как основы правопорядка, применение норм внутреннего законодательства не может трактоваться как нарушение этих основ. В этом случае можно ставить вопрос о признании нормативного акта национального законодательства неконституционным» [8. С. 15]. Таким образом, избранное на основании отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства.
Как пишет О.А. Алексеева, любой внутренний публичный порядок отражает принадлежность государства к той или иной правовой системе, правовой семье, со свойственными им правовыми традициями, юридической техникой и др. Для того или иного государства в различные исторические периоды под влиянием политических, экономических и других факторов разнообразные правовые институты и нормы или их отсутствие приобретают особое значение и могут затрагивать фундаментальные принципы и основы государственного и общественного устройства этой страны. Для внутреннего публичного порядка характерна своеобразная «национальность», которая подвержена изменениям под влиянием исторических и политических условий [11].
Территориальность, означающая, что действие оговорки распространяется только на действие коллизионной нормы на территории определенного государства, – еще одно свойство института оговорки о публичном порядке. В случае применения оговорки суд должен указать на неприменимость иностранной нормы в силу ее противоречия общественной системе ценностей, сложившейся на определенной территории, выраженной в принципах и нормах национального права. Это можно сказать и о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, которые могут противоречить публичному порядку страны исполнения. Это указание требует от суда серьезного обоснования в каждом конкретном случае необходимости применить оговорку о публичном порядке.
Еще одна особенность понятия публичного порядка заключается в том, что он находится на стыке публичных и частных интересов, хотя такое деление весьма условно. Публичный порядок выражает фундаментальные принципы и основы организации правовой системы, которые закреплены в виде норм и правил в отраслях и частного, и публичного права.
Можно выделить две формы оговорки о публичном порядке – позитивную и негативную. Позитивная форма означает невозможность применять определенные правовые нормы, поскольку в каждой правовой системе существуют императивные материальные нормы, в силу особой значимости для государства не допускающие применения («вмешательства») иностранного права [8. С. 347–348]. Соответственно, отступление от применения данных материальных норм расценивается как нарушение публичного порядка. Данная концепция исторически сложилась во французском праве. Оговорка о публичном порядке является его своеобразным защитным механизмом, так как в соответствии с ней возможен отказ от применения иностранного права на том основании, что последствия такого применения будут противоречить основам организации общества и государства.
Негативная форма оговорки о публичном порядке – наиболее распространенная в большинстве правовых систем (см. например ст. 1193 ГК РФ). Она возникла в германском праве и означает, что иностранное право следует применить лишь согласно предписанию национальной коллизионной нормы, ввиду того, что иностранное право либо его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства, т.е. речь идет о негативных свойствах иностранной нормы. Данная форма необходима для «отторжения иностранных норм и судебных решений» [11]. Вместе с тем отмечается, что в настоящее время ни одна из указанных форм не применяется в чистом виде. Данная форма оговорки наиболее распространена, в частности она законодательно закреплена в большинстве стран Европы.
В теории выделяют также внутренний публичный порядок (ordre public interne) и международный публичный порядок (ordre public international) [7; 12]. Данные категории тесно взаимосвязаны и во многом совпадают. Наиболее часто внутренний публичный порядок служит основанием для признания сделок недействительными (ничтожными). В частности, согласно ст. 169 ГК РФ являются ничтожными сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В качестве противоречащих внутреннему публичному порядку могут рассматриваться соглашения, в том числе их отдельные условия, если их предметом или целью являются уголовно наказуемые или явно аморальные действия; ограничивающие либо лишающие основных прав и личных свобод, в частности, ограничивающие правоспособность или личные неимущественные права; налагающие на должника кабальные обязательства; ограничивающие конкуренцию; устраняющие или уменьшающие ответственность перевозчика.
Международный и внутренний публичный порядок различаются по содержанию и основаниям применения. Первый призван регулировать отношения с участием иностранного элемента, т.е. правоотношения, возникающие в международном обороте, второй – внутренние правовые отношения, т.е. правоотношения без участия иностранного элемента. При этом содержание правовых категорий «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок» самостоятельно формируется в каждом государстве.
Выделяют также транснациональный публичный порядок, иногда называемый действительным международным порядком (ordre public vraiment international), который формируется вне рамок отдельного государства. В качестве составляющих транснационального публичного порядка рассматриваются общепризнанные принципы и нормы международного права; транснациональный публичный порядок выводят из отдельных положений международных договоров. Так, к источникам транснационального публичного порядка следует отнести Устав ООН (г. Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.), Всеобщую декларацию прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.), Международный пакт о гражданских и политических правах (принят 16 декабря 1966 г. Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (принят 16 декабря 1966 г. Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН). Из международных договоров регионального уровня, но первостепенного значения, следует упомянуть Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод (г. Рим, 4 ноября 1950 г.). Транснациональный публичный порядок реализуется в принципах запрета расовой и религиозной дискриминации, дискриминации по признаку пола, запрета рабства, недопустимости наркоторговли, контрабанды и коррупции.
Если вопреки общему правилу о недопустимости пересмотра решения, вынесенного иностранным судом, или арбитражного решения по существу будет установлено, что исполнение таких решений приведет к нарушению международного публичного порядка, то в его признании и приведении в исполнение будет отказано. Таким образом, можно говорить о существовании процессуального международного публичного порядка. В качестве нормы, закрепляющей международный процессуальный публичный порядок, в частности, следует рассматривать п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующий право на справедливое судебное разбирательство.
В современном законодательстве установлена невозможность применения иностранного закона, если это противоречит «основным принципам австрийского правопорядка» (§ 6 Австрийского закона о международном частном праве 1978 г.), несовместимо «со швейцарским публичным порядком» (ст. 17 Швейцарского закона о международном частном праве 1987 г.), несовместимо «с требованиями публичного порядка» (ст. 16 Итальянского закона о реформировании итальянской системы международного частного права). Невозможность дать хоть сколько-нибудь расширенную расшифровку понятия «публичный порядок» объясняется не только тем, что это понятие находится на стыке права, экономики, политики, этики, философии, морали, но и тем, что представления об основах правопорядка меняются со временем.
Юридическая практика в случаях, когда затруднительно выработать конкретные дефиниции, прибегает к иному способу определения сложных явлений – перечислению характеристик, разработке подходов и тестов для конкретных ситуаций. Применительно к публичному порядку практика не слишком обширна, поскольку во всех странах к этому способу отказа от применения иностранного закона прибегают сравнительно редко.
Современным примером ситуации, в которой суды, возможно, сочтут необходимым применить оговорку о публичном порядке, может служить проблема признания (или непризнания) юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенного в некоторых странах, в частности в Швеции, Норвегии, Дании, Нидерландах, Франции. В связи с признанием таких союзов в отдельных странах могут возникнуть сложные проблемы в МЧП. Например, наследует ли переживший партнер недвижимость, находящуюся в стране, где такие союзы не признаются? Вправе ли партнер такого союза заключить брак в другой стране, где такие союзы не признаются? Может оказаться, что единственным правовым основанием для непризнания последствий таких союзов окажется оговорка о публичном порядке. В литературе, однако, высказывалось соображение о том, что не следует торопиться использовать концепцию о публичном порядке, а нужно проявлять большую толерантность к разнообразию человеческих взаимоотношений.
Современный уровень «взаимодействия» различных правовых систем свидетельствует о гораздо более высоком уровне толерантности, чем прежде. Сегодня разные страны легче признают «правовые новеллы» других стран, что приводит к сужению применения концепции публичного порядка. Считается, что приверженцем позитивной оговорки была Франция, в правовой системе которой вопросы отношений между супругами, заключения брака, правового положения замужней женщины, усыновления регулировались исключительно французскими законами. Надо, однако, заметить, что отношение к оговорке со временем изменилось и во Франции.
В советский период оговорка о публичном порядке была закреплена в ст. 158 Основ гражданского законодательства СССР. Однако отношение к данному институту в целом было отрицательное. В частности, Л.А. Лунц отмечал, что буржуазные суды часто (особенно в первые годы Советской власти) прибегали к этой оговорке с целью ограничить применение советского права в тех случаях, когда к нему отсылали их коллизионные нормы. «В американской практике наблюдается много решений, в которых ссылка на публичный порядок используется в антидемократических, реакционных целях» [14. С. 217]. И, напротив, в нашей практике категория публичного порядка играла сравнительно небольшую роль [15].
Понятие публичного порядка присутствует во многих российских нормативных актах. Противоречие публичному порядку Российской Федерации является основанием для неприменения нормы иностранного права (ст. 1193 ГК РФ), для отказа в приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения (п. 7 ч. 1 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 412 и п. 2 ч. 1 ст. 417 ГПК РФ), а также для отказа в исполнении поручения иностранного суда или компетентного органа иностранного государства (п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ). Оговорка о публичном порядке содержится в Законе РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (пп. 2 п. 2 ст. 34, пп. 2 п. 1 ст. 36).
Если говорить о международных договорах, то такую оговорку содержат договоры об избежании двойного налогообложения (ст. 27 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Латвийской Республики об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал. г. Москва, 20 декабря 2010 г.) в качестве основания для отказа в предоставлении информации иностранному компетентному органу. В ч. 3 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Таиланд о поощрении и взаимной защите капиталовложений (Москва, 17 октября 2002 г.) оговорка о публичном порядке указана как основание для изъятия из национального режима и режима наибольшего благоприятствования для инвесторов. Оговорка присутствует в соглашениях РФ о взаимной помощи по таможенным делам, договорах о торговле как основании для отказа в предоставлении информации или приведении в исполнение арбитражных решений.
Отметим также различия, существующие в российском законодательстве: в ст. 1193 ГК РФ и ст. 167 Семейного кодекса (СК) РФ в качестве синонима понятия «публичный порядок» используется понятие «основы правопорядка», в ст. 169 ГК РФ – понятие «основы правопорядка и нравственности». Однако в настоящее время очевидна тенденция к унификации: в Арбитражном процессуальном кодексе (АПК) РФ (п. 3(2) ст. 233, п. 3(2) ст. 239, п. 2(1) ст. 256) понятие «основополагающие принципы российского права» заменено на «публичный порядок».
В ГК РФ говорится об исключительности и явности случая противоречия нормы иностранного права публичному порядку Российской Федерации. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ. Ранее, в Основах гражданского законодательства СССР (ст. 158), говорилось лишь о различиях политической и экономической систем.
При включении в законодательство достаточно широкого понятия (императивные нормы, тесная связь и др.) его конкретное содержание раскрывается судебной практикой. Российская судебная практика более чем за 20 лет сталкивалась с необходимостью толкования ст. 1193 ГК РФ прежде всего в сфере международного гражданского процесса – при необходимости признания и исполнения иностранных арбитражных решений, при отмене арбитражных решений, основанных на иностранном праве, при исполнении иностранных судебных поручений. Указывалось, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции (Основном законе) и законах РФ, основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания.
В п. 29 Информационного письма ВАС РФ № 96, которое формально применимо и в настоящее время, сказано, что исполнение решения третейского суда противоречит публичному порядку Российской Федерации, предполагающему добросовестность и равенство сторон, вступающих в частные отношения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности виновному правонарушению. В литературе отмечается крайне неудачная формулировка понятия публичной оговорки, не основанная на практике, представляющая собой «сомнительный источник судебной практики» [15, 16].
Информационное письмо ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» стало новым этапом в определении понятия публичного порядка высшей судебной инстанцией РФ. B п. 1 и 3 Информационного письма № 156 отмечается, что «под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет за совершение действий, прямо запрещенных императивными нормами законодательства Российской Федерации (ст. 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные нрава и свободы частных лиц».
В Информационном письме № 156 не приведен исчерпывающий перечень основных положений российского правопорядка, нарушение которых будет свидетельствовать о нарушении публичного порядка. Однако перечислены признаки, которые позволяют понять тенденции в правоприменительной практике. В п. 2 Информационного письма № 156 определено, что российский публичный порядок основан на фундаментальных правовых принципах, которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью. В п. 10 отмечается, что нарушение публичного порядка должно носить экстраординарный характер, а применение данного основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения призвано защищать фундаментальные основы российского правопорядка.
Несмотря на критику указанного судебного акта, нельзя не отметить, что был сделан шаг вперед в унификации практики по одному из самых спорных теоретических и практических вопросов. В целом можно согласиться с мнением, что оговорка о публичном порядке в национальном и международном праве предназначена для того, чтобы ни действия отдельных лиц, ни действия государства не приводили к ущемлению прав человека, защищаемых Конституцией РФ и международными правовыми актами. Следовательно, данный правовой инструмент рассчитан на конституционное и международное правосознание судей [3]. Эту тенденцию можно проследить в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2016), где Президиум ВС указал, что при рассмотрении заявления о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения вопрос о защите интересов третьих лиц подлежит судебному контролю как элемент публичного порядка государства исполнения.
В заключение можно согласиться с мнением о невозможности сформулировать единое, общемировое понятие публичного порядка. Более того, как представляется, если в законодательстве страны и присутствует определение публичного порядка, то оно довольно условно: его реальное содержание устанавливается судебной практикой. Центральным в определении публичного порядка для всех правовых систем должны быть общепризнанные принципы международного права (jus cogens). Применение оговорки о публичном порядке требует от судей понимания данного понятия в узком смысле, осторожного применения как экстраординарного способа защиты, уместно проецировать публичный порядок на экономические отношения. Публичные интересы не должны отождествляться с публичным порядком, так как общество не равно государству.