Что такое договор конвертируемого займа

Что такое договор конвертируемого займа

(введена Федеральным законом от 02.07.2021 N 354-ФЗ)

1. Договором конвертируемого займа признается договор займа, предусматривающий право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика, являющегося непубличным обществом, размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа).

Общество, являющееся кредитной организацией или некредитной финансовой организацией, либо общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, либо общество, которое создано в процессе приватизации и акции которого находятся в государственной или муниципальной собственности и предоставляют более чем 25 процентов голосов на общем собрании акционеров, не вправе являться заемщиком по договору конвертируемого займа.

2. Наряду с условиями, являющимися существенными для договора займа в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, существенными условиями договора конвертируемого займа также являются:

1) срок и (или) иные обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить требование о размещении ему дополнительных акций заемщика во исполнение договора конвертируемого займа. Такими обстоятельствами могут быть в том числе совершение или несовершение сторонами договора конвертируемого займа или третьими лицами определенных действий, принятие заемщиком или третьими лицами определенных решений, достижение заемщиком определенных финансовых показателей;

2) цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа или порядок ее определения. Порядок определения цены размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа может зависеть от обстоятельств, не наступивших на момент заключения договора конвертируемого займа. Цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа не может быть ниже их номинальной стоимости.

3. Требование о размещении займодавцу дополнительных акций заемщика, являющегося непубличным обществом, во исполнение договора конвертируемого займа подается займодавцем держателю реестра акционеров непубличного общества (регистратору) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о ценных бумагах, и считается предъявленным заемщику с момента его получения держателем реестра акционеров непубличного общества. Указанное требование может быть предъявлено не позднее трех месяцев после дня наступления срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных договором конвертируемого займа, если меньший срок не установлен договором конвертируемого займа. Если иное не установлено договором конвертируемого займа, со дня наступления срока возврата суммы займа и до истечения срока предъявления требования займодавца о размещении ему дополнительных акций заемщика во исполнение договора конвертируемого займа возврат суммы займа допускается только по требованию займодавца, при этом проценты за пользование займом и проценты за пользование чужими денежными средствами не начисляются.

4. Дополнительные акции заемщика, являющегося непубличным обществом, подлежащие размещению во исполнение договора конвертируемого займа, оплачиваются путем зачета денежных требований займодавца к непубличному обществу по обязательствам из указанного договора. Допускается зачет денежных требований займодавца к непубличному обществу по обязательствам из указанного договора, срок исполнения которых, в том числе срок возврата суммы займа, не наступил.

5. Если иное не предусмотрено договором конвертируемого займа, при переходе прав займодавца по указанному договору к другому лицу новый кредитор не вправе требовать от заемщика, являющегося непубличным обществом, размещения ему дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа.

6. Заключение договора конвертируемого займа, соглашения об изменении условий указанного договора, а также соглашения об уступке другому лицу права требовать от заемщика, являющегося непубличным обществом, размещения ему дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа, если такая уступка допускается указанным договором, требует предварительного согласия общего собрания акционеров заемщика, являющегося непубличным обществом, данного единогласно всеми его акционерами — владельцами акций всех категорий (типов).

Договор конвертируемого займа, соглашение об изменении условий указанного договора и (или) соглашение об уступке другому лицу права требовать размещения ему дополнительных акций, заключенные с нарушением требования о получении предварительного согласия, предусмотренного настоящим пунктом, могут быть признаны недействительными по иску заемщика, являющегося непубличным обществом, или его акционеров.

7. Предварительное согласие на заключение договора конвертируемого займа дается общим собранием акционеров заемщика, являющегося непубличным обществом, посредством принятия решения об увеличении его уставного капитала путем размещения дополнительных акций займодавцу во исполнение договора конвертируемого займа. В таком решении должны быть указаны стороны договора конвертируемого займа, цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа или порядок ее определения, иные существенные условия договора конвертируемого займа или порядок их определения.

8. В решении общего собрания акционеров заемщика, являющегося непубличным обществом, о предварительном согласии на заключение соглашения об изменении условий договора конвертируемого займа должны быть указаны все изменения существенных условий договора конвертируемого займа.

9. В решении общего собрания акционеров заемщика, являющегося непубличным обществом, о предварительном согласии на заключение соглашения об уступке другому лицу права требовать от непубличного общества размещения ему дополнительных акций должно быть указано имя или наименование нового кредитора по договору конвертируемого займа, а также иные сведения, позволяющие его идентифицировать.

ДОГОВОР КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА Текст научной статьи по специальности «Право»

Предметом исследования настоящей статьи является договор конвертируемого займа . В статье предлагается анализ правовой природы договора конвертируемого займа , его предмета, субъектного состава, содержания. Рассмотрены последствия заключения договора конвертируемого займа для хозяйственного общества — заемщика. Рассматриваются альтернативные механизмы финансирования деятельности хозяйственного общества . Дается оценка прикладному значению договора конвертируемого займа . Договор конвертируемого займа следует рассматривать как самостоятельный гражданско-правовой договор, включающий в себя элементы ряда гражданско-правовых сделок, являющийся в установленных законом случаях факультативным элементом корпоративного правоотношения, направленный на его динамику (возникновение или изменение). Он предусматривает право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных договором, потребовать от хозяйственного общества — заемщика участия в его уставном капитале.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Качалова А. В.

ДОГОВОР КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА И ЕГО СООТНОШЕНИЕ С ФИНАНСОВЫМИ СДЕЛКАМИ
ДОГОВОР КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА В НОТАРИАЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
ДОГОВОР КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА: ПРЕИМУЩЕСТВА И НЕДОСТАТКИ
Особенности обязательства займа в системе финансовых обязательств
Процедура проведения предынвестиционного анализа при реализации инновационных проектов
i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

CONVERTIBLE LOAN AGREEMENT

The subject of this article is a convertible loan agreement. The article offers an analysis of the legal nature of the convertible loan agreement, its subject, subject composition, content. The consequences of concluding a convertible loan agreement for a borrower business company are investigated. Alternative mechanisms of financing the activities of a business company are considered. The assessment of the applied value of the convertible loan agreement is given. It is noted that the convertible loan agreement should be considered as an independent civil law agreement, which includes elements of a number of civil law transactions, which, in cases established by law, is an optional element of a corporate legal relationship, aimed at its dynamics (occurrence or change), providing for the right of the lender, instead of returning all or part of the loan amount and paying all or part of the interest for using the loan upon the onset of the term and (or) other circumstances provided for by this agreement, to demand from the business company — the borrower’s participation in its authorized capital.

Текст научной работы на тему «ДОГОВОР КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА»

О.Е. Кугафина (МПОА)

Анна Валерьевна КАЧАЛОВА,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры гражданского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) avkachalova@msal.ru 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9

Договор конвертируемого займа

Аннотация. Предметом исследования настоящей статьи является договор конвертируемого займа. В статье предлагается анализ правовой природы договора конвертируемого займа, его предмета, субъектного состава, содержания. Рассмотрены последствия заключения договора конвертируемого займа для хозяйственного общества — заемщика. Рассматриваются альтернативные механизмы финансирования деятельности хозяйственного общества. Дается оценка прикладному значению договора конвертируемого займа. Договор конвертируемого займа следует рассматривать как самостоятельный гражданско-правовой договор, включающий в себя элементы ряда гражданско-правовых сделок, являющийся в установленных законом случаях факультативным элементом корпоративного правоотношения, направленный на его динамику (возникновение или изменение). Он предусматривает право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных договором, потребовать от хозяйственного общества — заемщика участия в его уставном капитале. Ключевые слова: конвертируемый займ, корпоративное отношение, хозяйственные общества, конвертация, зачет, уставный капитал, увеличение уставного капитала, акции, доли.

© А. В. Качалова, 2021

A. V. KACHALOVA, Cand. Sci. (Law), Associate Professor of the Department of Gvil Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) avkachalova@msal.ru 9, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, Moscow, Russia, 125993 Convertible loan agreement Abstract. The subject of this article is a convertible loan agreement. The article offers an analysis of the legal nature of the convertible loan agreement, its subject, subject composition, content. The consequences of concluding a convertible loan agreement for a borrower business company are investigated. Alternative mechanisms of financing the activities of a business company are considered. The assessment of the applied value of the convertible loan agreement is given. It is noted that the convertible loan agreement should be considered as an independent civil law agreement, which includes elements

имени O.E. Кутафина (МГЮА)

of a number of civil law transactions, which, in cases established by law, is an optional element of a corporate legal relationship, aimed at its dynamics (occurrence or change), providing for the right of the lender, instead of returning all or part of the loan amount and paying all or part of the interest for using the loan upon the onset of the term and (or) other circumstances provided for by this agreement, to demand from the business company — the borrower’s participation in its authorized capital. Keywords: convertible loan, corporate relationship, business entities, conversion, offset, authorized capital, increase in authorized capital, stock, shares.

Федеральным законом от 2 июля 2021 г. № 354-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» были предусмотрены правила о договоре конвертируемого займа, впервые получившего правовое регулирование на законодательном уровне. Таким образом, в системе гражданско-правовых договоров появился очередной договор, направленный на регулирование корпоративных отношений.

Договор конвертируемого займа не поименован в ГК РФ. Взаимоотношения сторон, возникающие из него, урегулированы в ряде специальных нормативных правовых актов1. Определение договора конвертируемого займа для акционерных обществ содержится в ст. 32.3 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), а для обществ с ограниченной ответственностью в ст. 19.1 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

Прообразом договора конвертируемого займа являются давно существующие в США Simple Agreement for Future Equity (SAFE) и Keep it Simple Security (KISS), имплементированные в нашу правовую систему. Договор конвертируемого займа с точки зрения экономики представляет собой финансовый инструмент, предназначенный для использования в целях обеспечения возврата денежных средств, вложенных, например, в развитие как вновь созданного хозяйственного общества, так и общества, планирующего осваивать и развивать новые направления хозяйственной деятельности.

В этой связи законы о хозяйственных обществах, целью которых является регулирование отношений по определению их правового положения, прав и обязанностей участников/акционеров, порядка создания, реорганизации и ликвидации, Р превратились в некотором смысле в инструкцию, описывающую один из способов финансирования их деятельности и процесс его оформления. Д

1 См.: Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. П

№ 4462-1 ; Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обще- □

ствах» ; Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» ; Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответ- А

ственностью» ; Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» ; Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования S

торговой деятельности в Российской Федерации». ДОГОВОР

Механизм, предусмотренный договором конвертируемого займа, аналогичен залогу акций / долей в уставном капитале хозяйственного общества с той лишь разницей, что на момент заключения договора конвертируемого займа, акции/ доли еще не существуют, т.е. они уже объявлены, но пока не выпущены хозяйственным обществом — заемщиком, они возникнут в будущем, и только в том случае, если займодавец (инвестор) изъявит волю на их приобретение путем заявления требования об увеличении уставного капитала.

Необходимо отметить, что действующее законодательство, а именно п. 2 ст. 336 ГК РФ, допускает залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем. Основное преимущество договора конвертируемого займа для займо-давца по сравнению с залогом акций/долей как раз и заключается в возможности выбора между правом требования возврата денежных средств по договору конвертируемого займа и правом требования увеличения уставного капитала хозяйственного общества — заемщика.

С юридической точки зрения договор конвертируемого займа является смешанным договором, содержащим элементы различных гражданско-правовых договоров и сделок, направленным на динамику корпоративных правоотношений, их возникновение или изменение, что будет показано далее.

Первым элементом договора конвертируемого займа является заем, который выдается в сроки, определенные названным договором, и сразу поступает в собственность хозяйственного общества — заемщика. Обязанность возвратить выданный заем зависит исключительно от волеизъявления займодавца и может не наступить в случае заявления им требования об увеличении уставного капитала хозяйственного общества — заемщика.

Следующим ключевым элементом данного договора является конвертация. Традиционно под конвертацией принято понимать обмен2. В рамках правоотношений по договору конвертируемого займа конвертация представляет собой зачет встречного однородного денежного требования займодавца о возврате суммы займа по договору конвертируемого займа против требования хозяйственного общества — заемщика по оплате акций/долей, возникшего при увеличении уставного капитала хозяйственного общества — заемщика.

Согласно ст. 410 ГК РФ, п. 4 ст. 32.3 Закона об АО, п. 7 ст. 19.1 Закона об ООО, допускается зачет денежных требований займодавца к хозяйственному обществу — заемщику по обязательствам из договора конвертируемого займа, срок исполнения которых, в том числе срок возврата суммы займа, не наступил. Зачет осуществляется исключительно по волеизъявлению займодавца вне зависимости от истечения срока возврата займа и оформляется его односторонним заявлением.

2 Применительно к конвертации акций, проводимой, в частности, при реорганизации, в правовой литературе отмечается, что конвертация представляет особую процедуру, заключающуюся в действиях акционерного общества по исполнению корпоративного акта — решения о размещении ценных бумаг, характер которых обусловлен видом конвертации, а также действиями регистратора (депозитария), при наличии таковых, направленных на возникновение корпоративных правоотношений. См.: Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения как составная часть системы гражданско-правовых отношений: на примере хозяйственных обществ : автореф. дис. . д-ра юрид. наук. М., 2009. С. 49.

О.Е. КупнЬина ГМПОА1

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

У заемщика такого права нет. Уставный капитал хозяйственного общества — заемщика может быть увеличен только после заявления займодавцем единолично или совместно с заемщиком соответствующего требования3 нотариусу или регистратору, в зависимости от организационно-правовой формы заемщика, непосредственно перед проведением конвертации займа, поскольку в момент заключения договора конвертируемого займа и выдачи займа не известно, будет ли право требования возврата займа конвертироваться в акции / доли участия в уставном капитале заемщика или нет. Данное условие не может быть изменено по соглашению сторон.

Также договор конвертируемого займа включает в себя такие корпоративные элементы, как право займодавца потребовать исполнения решения общего собрания акционеров/участников об увеличении уставного капитала хозяйственного общества — заемщика и вследствие осуществления данного права требования право стать акционером/участником хозяйственного общества — заемщика.

Необходимо также отметить, что особенностью данного договора является обязанность акционеров/участников хозяйственного общества — заемщика предварительно, перед заключением договора конвертируемого займа, принять под отлагательным условием решение об увеличении уставного капитала хозяйственного общества — заемщика на сумму предоставляемого конвертируемого займа или менее данной суммы. Такое отлагательное условие является патеста-тивным, зависящим от воли займодавца.

Размер доли займодавца в уставном капитале хозяйственного общества, как правило, определяется суммой конвертируемого займа, но может и отличаться от нее, если стороны поставили его определение в зависимость от обстоятельств, не известных сторонам в момент заключения договора конвертируемого займа. В последнем случае он будет определен в момент конвертации займа в акции / доли в уставном капитале хозяйственного общества.

В непубличном акционерном обществе уставный капитал увеличивается путем размещения дополнительных акций займодавцу. В обществе с ограниченной ответственностью основанием для принятия решения об увеличении уставного капитала является заявление займодавца — участника этого общества о внесении дополнительного вклада или заявление займодавца — третьего лица о принятии его в общество и внесении вклада, в счет внесения которого будет осуществляться зачет денежных требований займодавца к хозяйственному обществу — заемщику по обязательствам из договора конвертируемого займа.

Таким образом, договор конвертируемого займа включает в себя совокупность следующих сделок: заем, зачет, увеличение уставного капитала и др. В нем Д также могут содержаться элементы корпоративного договора (договора об осуществлении прав). При этом регулирование вопроса об осуществлении корпо- □

ративных прав акционеров/участников хозяйственного общества — заемщика в

период действия договора конвертируемого займа оставлено законодателем на П

усмотрение сторон. А

3 В обществе с ограниченной ответственностью может быть заявлено требование об уве- 5

личении доли в уставном капитале или уменьшении долей остальных участников. ДОГОВОР

Исходя из этого, можно сделать вывод, что правовая природа договора конвертируемого займа неоднозначна. Об особом характере данного договора свидетельствует совокупность элементов, входящих в его состав. По усмотрению сторон, он может быть как реальным, так и консенсуальным, как возмездным (при условии увеличения уставного капитала хозяйственного общества и передачи прав на акции/доли займодавцу), так и безвозмездным (при условии, если займодавец потребует заем назад по истечении установленного договором конвертируемого займа срока возврата займа и до истечения срока предъявления требования займодавца о конвертации займа).

При этом такой договор всегда носит срочный и имущественный характер, поскольку направлен на передачу денежных средств или иных вещей, определенных родовыми признаками, или ценных бумаг под возможность получения корпоративных прав (участия и (или) управления), удостоверенных акциями / долями в уставном капитале хозяйственного общества — заемщика.

Договор конвертируемого займа также обладает особым субъектным составом. Заемщиками по данному договору могут быть непубличные акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. При этом исключения предусмотрены для обществ, являющихся кредитной организацией или некредитной финансовой организацией, либо обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, либо обществ, которые созданы в процессе приватизации и акции которых находятся в государственной или муниципальной собственности и предоставляют более чем 25 % голосов на общем собрании акционеров, которые не вправе являться заемщиком по договору конвертируемого займа.

Займодавцами или инвесторами по договору конвертируемого займа могут выступать любые лица, включая акционеров/участников хозяйственного общества. При этом для обществ с ограниченной ответственностью в отношении зай-модавцев — третьих лиц действует общее ограничение, если уставом общества не запрещено увеличение его уставного капитала за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в общество.

К существенным условиям договора конвертируемого займа традиционно относятся предмет и срок. Проценты по договору конвертируемого займа устанавливаются в соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 809 ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 32.3 Закона об АО и п. 6 ст. 19.1 Закона об ООО, проценты подлежат выплате только в случае возврата займа по истечении установленного договором конвертируемого займа срока возврата займа и срока предъявления требования займодавца о размещении ему дополнительных акций заемщика / срока предъявления требования займодавца об увеличении уставного капитала заемщика во исполнение договора конвертируемого займа. Если в течение данного периода времени займодавец потребует вернуть деньги, проценты за пользование займом и проценты по ст. 395 ГК РФ выплате не подлежат. Приведенные нормы носят диспозитивный характер.

Наряду с названными в ГК РФ существенными условиями договора займа, специальные нормы законов о хозяйственных обществах относят к существенным условиям договора конвертируемого займа условия, при наступлении которых возможна конвертация права требования возврата займа в акции / доли в

О.Е. КупнЬина ГМПОА1

ЕСТНИК Качалова А. В. ^^ ^ ^

УНИВЕРСИТЕТА Договор конвертируемого займа ‘

имени O.E. Кутафина(МГЮА)

уставном капитале хозяйственного общества — заемщика. К таковым условиям, в зависимости от организационно-правовой формы заемщика, относятся:

1) срок и (или) иные обстоятельства4, при наступлении которых займодавец вправе предъявить требование о размещении ему дополнительных акций-заемщика / об увеличении уставного капитала общества, являющегося заемщиком во исполнение договора конвертируемого займа;

2) для непубличных акционерных обществ — цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа (или порядок ее определения), которая не может быть ниже их номинальной стоимости; для обществ с ограниченной ответственностью — сумма или порядок определения суммы, на которую увеличивается номинальная стоимость доли займо-давца — участника общества в уставном капитале общества, в процентах от стоимости вносимого им дополнительного вклада, а если займодавцем является третье лицо — номинальная стоимость или порядок определения номинальной стоимости приобретаемой им доли в уставном капитале общества в процентах от стоимости вносимого им вклада.

Порядок определения цены размещения дополнительных акций и порядок определения указанных выше сумм увеличения номинальной стоимости или номинальной стоимости доли займодавца в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью во исполнение договора конвертируемого займа могут зависеть от обстоятельств, не наступивших на момент заключения договора конвертируемого займа.

Говоря об особенностях предмета договора конвертируемого займа, необходимо отметить следующее. Предметом договора конвертируемого займа, как и предметом договора займа, могут быть не только деньги, но и вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги. Однако предмет договора конвертируемого займа, в отличие от предмета договора займа, включает в себя право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика, являющегося непубличным акционерным обществом, размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа), а от заемщика, являющегося обществом с ограниченной ответственностью, увеличения его уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и размера доли займодавца — участника общества и уменьшения размера долей иных участников общества, если же займодавцем является третье лицо — принятия займодавца в общество, приобретения займодавцем доли в уставном капитале общества и уменьшения Д

размера долей участников общества.

Таким образом, вместо возврата суммы займа займодавец получит долю □

в уставном капитале хозяйственного общества, удостоверенную акциями или □

4 В соответствии с п. 2 ст. 32.3 Закона об АО и п. 4 ст. 19.1 Закона об ООО такими обстоя- А

тельствами могут быть в том числе совершение или несовершение сторонами договора конвертируемого займа или третьими лицами определенных действий, принятие заемщиком или третьими лицами определенных решений, достижение заемщиком опре- 5 деленных финансовых показателей. ДОГОВОР

в М УНИВЕРСИТЕТА

4-—^ и мени О. Е. Кугафи на (МПОА)

долями, или увеличит ее размер в случае, если займодавцем по договору конвертируемого займа является участник общества с ограниченной ответственностью. При этом данное право займодавца может быть поставлено в зависимость от определенного договором конвертируемого займа срока либо от наступления или ненаступления определенных договором конвертируемого займа обстоятельств, как зависящих от волеизъявления займодавца, так и не зависящих от него.

Нетождественность предмета договора конвертируемого займа для хозяйственных обществ очевидна, поскольку для обществ с ограниченной ответственностью предусмотренный круг правомочий займодавца значительно шире, чем для непубличных акционерных обществ, что обусловлено различием данных организационно-правовых форм.

Особенности содержания договора конвертируемого займа обусловлены его предметом. К основной обязанности займодавца относится обязанность по предоставлению суммы займа хозяйственному обществу — заемщику, которая в последующем может быть конвертирована в его участие в его уставном капитале хозяйственного общества — заемщика.

Основное право займодавца заключается в возможности установления для него особого права потребовать, в частности, зачета своего денежного требования по договору конвертируемого займа в счет:

— дополнительных акций, которые разместят путем закрытой подписки, если заемщиком является акционерное общество;

— увеличения уставного капитала, а также увеличения размера и номинальной стоимости своей доли или приобретения доли, если заемщик — общество с ограниченной ответственностью.

Данное право может быть осуществлено займодавцем не позднее трех месяцев с момента наступления срока возврата суммы займа или иных обстоятельств, которые предусмотрены договором конвертируемого займа. Этот срок является пресекательным и не может быть увеличен по усмотрению сторон. При этом стороны могут уменьшить этот срок своим соглашением.

Право займодавца на выплату процентов зависит от момента заявления им соответствующего требования, поскольку если займодавец потребует вернуть деньги в течение периода времени, отведенного для конвертации займа, проценты за пользование займом и проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ выплате не подлежат.

На стороне заемщика возникает обязательство, зависящее от требования займодавца: либо увеличить свой уставный капитал и наделить займодавца долей участия в нем; либо возвратить сумму займа с процентами или без таковых в зависимости от момента заявления займодавцем требования о возврате займа.

При этом в договоре конвертируемого займа могут содержаться и иные положения, связанные, например, с порядком осуществления заемщиком своей хозяйственной деятельности, с достижением им определенных финансовых показателей и др. Также в него могут быть включены элементы корпоративного договора (договора об осуществлении прав).

По общему правилу, уступка прав по договору конвертируемого займа должна быть прямо разрешена договором конвертируемого займа, что вытекает из п. 6 ст. 32.3 Закона об АО, п. 9 ст. 19.1 Закона об ООО, которыми, по сути, установлен

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

запрет на ее проведение. Заключение соглашения об уступке другому лицу прав требования займодавца к хозяйственному обществу — заемщику допускается только с предварительного согласия общего собрания акционеров/участников хозяйственного общества — заемщика, принятого единогласно всеми акционерами/участниками.

При этом в случае, если данное соглашение заключается в отношении непубличного акционерного общества, согласно п. 6. ст. 32.3 Закона об АО правом голоса по данному вопросу наделяются акционеры — владельцы акций всех категорий (типов), включая и привилегированные акции. В отношении обществ с ограниченной ответственностью установлено, что факт принятия общим собранием участников общества решения о согласии на уступку и состав участников общества, присутствующих при его принятии, должны быть подтверждены путем нотариального удостоверения.

Законодатель устанавливает общее диспозитивное условие, что при переходе прав займодавца по договору конвертируемого займа к другому лицу новый кредитор не вправе требовать от заемщика конвертации займа. Таким образом, договор конвертируемого займа, в котором прямо не установлена возможность уступки прав по нему и не предусмотрено, что новый кредитор вправе требовать от заемщика конвертации займа, в момент уступки прав по нему становится обыкновенным договором займа, т.е. имущественное право требования возврата суммы займа без согласия заемщика переходить может, а право на предъявление требования об увеличении уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа, касающееся корпоративного отношения, — нет.

Приведенным выше законодательством установлен следующий механизм конвертации займа. Так, процедура увеличения уставного капитала для хозяйственного общества — заемщика, зарегистрированного в форме ООО, согласно гл. ХХ.5 Основ законодательства РФ о нотариате осуществляется через нотариальные действия, совершаемые нотариусом, после получения: либо одностороннего требования займодавца об увеличении уставного капитала, либо двустороннего заявления заемщика и займодавца об увеличении уставного капитала.

При этом нельзя утверждать, что воля заемщика на увеличение уставного капитала не учитывается в случае подачи займодавцем нотариусу одностороннего требования, поскольку в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление об увеличении уставного капитала заемщика подается нотариусом только при отсутствии поступления возражений со Р стороны заемщика.

Данное положение создает возможность уклонения хозяйственного обще- Д

ства — заемщика от выполнения обязанностей по конвертации займа, поскольку в случае направления заемщиком нотариусу такого одностороннего волеизъявле- □

ния, содержащего возражения об увеличении уставного капитала, уставный капитал хозяйственного общества — заемщика во внесудебном порядке увеличению

не подлежит, чем, по сути, умаляется значение договора конвертируемого займа. А

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Соответственно, в этом случае займодавец вправе потребовать в судебном порядке принудительного оформления прав на доли в уставном капи- в тале ООО. Решение, вынесенное судом, является основанием для такого оформления. Процедура увеличения уставного капитала для хозяйственного договор

в М УНИВЕРСИТЕТА

4-—^ и мени О. Е. Кугафи на (МПОА)

общества — заемщика, являющегося непубличным акционерным обществом, имеет некоторые особенности, обусловленные особенностями данной организационно-правовой формы, но в целом аналогична описанной выше. В соответствии с п. 1—3 ст. 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг акции непубличного акционерного общества могут быть размещены займодавцу путем закрытой подписки.

Срок размещения акций при конвертации займа определяется договором конвертируемого займа и может составлять более одного года с даты регистрации их выпуска (дополнительного выпуска). Основное отличие процедуры увеличения уставного капитала непубличного акционерного общества связано с тем, что требование о размещении займодавцу дополнительных акций хозяйственного общества — заемщика и возражения последнего подаются займодавцем и заемщиком соответственно держателю реестра акционеров непубличного общества (регистратору) в порядке, установленном Законом о рынке ценных бумаг.

Также законодателем установлен особый порядок одобрения данного договора. Он может быть заключен только с согласия общего собрания акционеров/ участников, при условии, что все акционеры/участники проголосовали за его заключение единогласного. При этом в решении об увеличении уставного капитала хозяйственного общества — заемщика должны быть указаны: стороны договора конвертируемого займа, для непубличного акционерного общества — цена размещения дополнительных акций или порядок ее определения, для общества с ограниченной ответственностью — максимальная сумма, на которую может быть увеличен уставный капитал, максимальная сумма, на которую может быть увеличена номинальная стоимость доли займодавца — участника общества / максимальная номинальная стоимость доли займодавца — третьего лица, максимальный размер доли займодавца в уставном капитале общества после его увеличения, иные существенные условия договора конвертируемого займа или порядок их определения.

Нарушение порядка одобрения договора конвертируемого займа, соглашения об изменении его условий, соглашения об уступке прав по нему влечет его недействительность по иску хозяйственного общества — заемщика или его акционеров/ участников. Данная сделка является оспоримой.

Таким образом, в законах о хозяйственных обществах появился договор, требующий корпоративного одобрения. Для общества с ограниченной ответственностью п. 3 ст. 19.1 Закона об ООО дополнительно установлено, что договор конвертируемого займа заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой ничтожность договора конвертируемого займа.

Сведения о факте заключения договора конвертируемого займа подлежат включению в ЕГРЮЛ, где в отношении заемщика — общества с ограниченной ответственностью также раскрывается информация о займодавце и размере (максимальном размере) доли займодавца в уставном капитале общества, которая будет ему принадлежать в случае конвертации займа. Для исключения названных сведений из ЕГРЮЛ необходимо подтвердить исполнение заемщиком обязательств по договору конвертируемого займа или прекращение таких обязательств по иным основаниям.

ЕСТНИК Качалова А. В. ^^ ^ Е^

УНИВЕРСИТЕТА Договор конвертируемого займа ‘ ^^

имени O.E. Кутафина(МГЮА)

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что договором конвертируемого займа признается договор займа, предусматривающий право зай-модавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от хозяйственного общества — заемщика участия в его уставном капитале. Договор конвертируемого займа является самостоятельным гражданско-правовым договором, направленным на динамику корпоративного отношения, его возникновение или изменение.

Участники гражданского оборота пока присматриваются к новому механизму финансирования деятельности хозяйственных обществ, поэтому правоприменительная практика по данному виду договоров еще не сформировалась.

1. Белов В. Н. Договор займа // Бизнес и банки. — 1996. — № 40.

2. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. — Книга первая : Общие положения. — М., 2002.

3. Витрянский В. В. Договор займа: Общие положения и отдельные виды договора. — М., 2004.

4. Иоффе О. С. Избранные труды : в 4 т. — СПб., 2003. — Т. 3 : Обязательственное право.

5. Мейер Д. И. О договоре займа по русскому праву // Журнал Министерства юстиции. — 1861. — Кн. 2.

6. Михеева И. Е. Добросовестность кредитора при предоставлении потребительских кредитов (займов) // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). — 2018. — № 10.

7. Новицкий И. Б. Безвалютность займа // Право и жизнь. — 1922. — Кн. 3.

8. Новицкий И. Б. Заем. — 2-е изд. — М., 1923.

9. Рясенцев В. Договор займа между гражданами // Социалистическая законность. — 1986. — № 6.

Опцион и конвертируемый заем

Договор конвертируемого займа — это договор займа, предусматривающий право займодавца (инвестора) вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных договором, потребовать от заемщика, являющегося непубличным обществом, увеличения уставного капитала (получения акций, доли). Существенными условиями договора конвертируемого займа являются те же условия, что и в классическом договоре займа (предмет, обязанность возврата займа), а также:

· обстоятельства, при наступлении которых инвестор вправе предъявить требования.

Заемщиком по договору конвертируемого займа не может быть кредитная или некредитная финансовая организация, общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны и безопасности государства, либо общество, которое создано в процессе приватизации и акции которого находятся в государственной или муниципальной собственности и предоставляют более 25% голосов на общем собрании акционеров.

Опцион — финансовый инструмент, позволяющий купить или продать актив по определенной цене в определенную дату или в течение определенного срока. Согласно статье 429.2 Гражданского кодекса РФ предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты. Опцион может быть создан на не существующий на момент заключения сделки предмет, на то, что будет создано в будущем.

Договор конвертируемого займа или опцион удостоверяется нотариусом. После удостоверения сделки нотариус направляет в ФНС России (орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц) заявление о внесении в реестр сведений о заключенном договоре и его условиях для внесения соответствующих изменений в ЕГРЮЛ.

Что такое договор конвертируемого займа

(введена Федеральным законом от 02.07.2021 N 354-ФЗ)

1. Общество, выступая заемщиком, вправе заключить договор займа, предусматривающий право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от общества увеличения его уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и размера доли займодавца — участника общества и уменьшения размера долей иных участников общества, а если займодавцем является третье лицо — принятия займодавца в общество, приобретения займодавцем доли в уставном капитале общества и уменьшения размера долей участников общества (договор конвертируемого займа).

Общество, являющееся кредитной организацией или некредитной финансовой организацией, либо общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, не вправе являться заемщиком по договору конвертируемого займа.

2. Займодавцем по договору конвертируемого займа может являться участник общества, а если уставом общества не запрещено увеличение его уставного капитала за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в общество, — третье лицо.

3. Договор конвертируемого займа заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой ничтожность договора конвертируемого займа.

4. Наряду с условиями, являющимися существенными для договора займа в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, существенными условиями договора конвертируемого займа также являются:

1) срок и (или) обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить требование об увеличении уставного капитала общества, являющегося заемщиком, во исполнение договора конвертируемого займа. Такими обстоятельствами могут быть в том числе совершение или несовершение сторонами договора конвертируемого займа или третьими лицами определенных действий, принятие обществом, являющимся заемщиком, или третьими лицами определенных решений, достижение обществом, являющимся заемщиком, определенных финансовых показателей;

2) сумма или порядок определения суммы, на которую увеличивается номинальная стоимость доли займодавца — участника общества в уставном капитале общества, в процентах от стоимости вносимого им дополнительного вклада, а если займодавцем является третье лицо — номинальная стоимость или порядок определения номинальной стоимости приобретаемой им доли в уставном капитале общества в процентах от стоимости вносимого им вклада. Порядок определения указанных сумм увеличения номинальной стоимости или номинальной стоимости доли займодавца в уставном капитале общества может зависеть от обстоятельств, не наступивших на момент заключения договора конвертируемого займа.

5. Нотариус, удостоверивший договор конвертируемого займа, в течение двух рабочих дней со дня такого удостоверения подает в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление о внесении в единый государственный реестр юридических лиц сведений о заключенном договоре конвертируемого займа, в том числе о займодавце по указанному договору и размере (максимальном размере) доли в уставном капитале общества, которую он может получить (приобрести) в результате реализации права на предъявление требования об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа.

Заявление, предусмотренное настоящим пунктом, направляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью нотариуса, удостоверившего договор конвертируемого займа.

6. Требование займодавца об увеличении уставного капитала общества, являющегося заемщиком, во исполнение договора конвертируемого займа может быть предъявлено не позднее трех месяцев после дня наступления срока и (или) иных обстоятельств, которые предусмотрены договором конвертируемого займа, если меньший срок не установлен договором конвертируемого займа. Если иное не установлено договором конвертируемого займа, со дня наступления срока возврата суммы займа и до истечения срока предъявления требования займодавца об увеличении уставного капитала общества, являющегося заемщиком, возврат суммы займа допускается только по требованию займодавца, при этом проценты за пользование займом и проценты за пользование чужими денежными средствами не начисляются.

7. В счет внесения займодавцем по договору конвертируемого займа дополнительного вклада, если он является участником общества, или вклада, если он является третьим лицом, осуществляется зачет денежных требований займодавца к обществу по обязательствам из указанного договора.

Допускается зачет денежных требований займодавца к обществу по обязательствам из указанного договора, срок исполнения которых, в том числе срок возврата суммы займа, не наступил.

8. Если иное не предусмотрено договором конвертируемого займа, при переходе прав займодавца по указанному договору к другому лицу новый кредитор не вправе требовать от общества увеличения его уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа.

9. Заключение договора конвертируемого займа, соглашения об изменении условий указанного договора, а также соглашения об уступке другому лицу права требовать от общества увеличения его уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа, если такая уступка допускается указанным договором, требует предварительного согласия общего собрания участников общества, данного единогласно всеми участниками общества. Факт принятия общим собранием участников общества решения о таком согласии и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, должны быть подтверждены путем нотариального удостоверения.

Договор конвертируемого займа, соглашение об изменении условий указанного договора и (или) соглашение об уступке другому лицу права требовать от общества увеличения его уставного капитала, заключенные с нарушением требования о получении предварительного согласия, предусмотренного настоящим пунктом, могут быть признаны недействительными по иску общества или его участников.

10. Предварительное согласие на заключение договора конвертируемого займа дается общим собранием участников общества посредством принятия решения об увеличении его уставного капитала на основании заявления участника этого общества о внесении дополнительного вклада или заявления третьего лица о принятии его в общество и внесении вклада, в счет внесения которого будет осуществляться зачет денежных требований займодавца к обществу по обязательствам из договора конвертируемого займа. В таком решении должны быть указаны стороны договора конвертируемого займа, сумма увеличения номинальной стоимости или номинальная стоимость доли займодавца в уставном капитале общества в процентах от стоимости вносимого им дополнительного вклада либо вносимого им вклада, или порядок их определения, иные существенные условия договора конвертируемого займа или порядок их определения.

11. В решении общего собрания участников общества о предварительном согласии на заключение соглашения об изменении условий договора конвертируемого займа должны быть указаны все изменения существенных условий договора конвертируемого займа.

12. В решении общего собрания участников общества о предварительном согласии на заключение соглашения об уступке другому лицу права требовать от общества, являющегося заемщиком, увеличения его уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа должны быть указаны имя или наименование нового кредитора по договору конвертируемого займа, иные сведения, позволяющие его идентифицировать.

13. В заявлении участника общества о внесении дополнительного вклада или в заявлении третьего лица о принятии его в общество и внесении вклада должны быть указаны:

1) максимальный размер вносимого дополнительного вклада или максимальный размер вносимого вклада;

2) сведения о том, что в счет внесения дополнительного вклада или вклада будет осуществляться зачет денежных требований займодавца к обществу по обязательствам из договора конвертируемого займа;

3) максимальный размер доли, которую участник общества или третье лицо хотели бы иметь в уставном капитале общества после его увеличения.

14. Решением об увеличении уставного капитала общества, предусмотренным пунктом 10 настоящей статьи, а также другими решениями, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 19 настоящего Федерального закона должны быть приняты одновременно с решением об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа, должны быть определены:

1) максимальная сумма, на которую может быть увеличен уставный капитал общества во исполнение договора конвертируемого займа;

2) максимальная сумма, на которую может быть увеличена номинальная стоимость доли займодавца — участника общества, или максимальная номинальная стоимость доли займодавца — третьего лица;

3) максимальный размер доли займодавца в уставном капитале общества после его увеличения.

15. Требование займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа предъявляется заемщику после наступления предусмотренных договором конвертируемого займа срока и (или) иных обстоятельств, с которыми договор конвертируемого займа связывает возможность предъявления займодавцем указанного требования.

Требование об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа подается займодавцем нотариусу и считается предъявленным обществу с момента его получения нотариусом.

16. Требование займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа предъявляется в письменной форме и должно содержать:

1) сведения, позволяющие идентифицировать предъявившее его лицо;

2) сумму увеличения номинальной стоимости доли займодавца — участника общества и размер такой доли после увеличения ее номинальной стоимости либо номинальную стоимость и размер доли, приобретаемой займодавцем — третьим лицом, принимаемым в общество;

3) размер дополнительного вклада займодавца — участника общества или вклада займодавца — третьего лица, в счет внесения которого осуществляется зачет денежных требований к обществу по обязательствам из договора конвертируемого займа;

4) размер денежных требований к обществу в части суммы займа и размера процентов по договору конвертируемого займа, зачет которых осуществляется в счет внесения дополнительного вклада займодавца — участника общества или вклада займодавца — третьего лица;

5) сведения о наступлении срока и (или) иных обстоятельств, определенных договором конвертируемого займа, с которыми договор конвертируемого займа связывает возможность предъявления займодавцем требования об увеличении уставного капитала общества во исполнение указанного договора.

17. Не позднее одного рабочего дня после получения требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа нотариус уведомляет общество о предъявлении такого требования.

18. В течение четырнадцати рабочих дней после предъявления требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа общество вправе представить нотариусу возражения в отношении увеличения его уставного капитала.

19. Нотариус подает в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление, содержащее сведения об увеличении уставного капитала общества, увеличении номинальной стоимости и размера доли займодавца — участника общества и уменьшении размера долей иных участников общества, а если займодавцем является третье лицо — сведения о приобретении займодавцем доли в уставном капитале общества, принятии займодавца в общество и уменьшении размера долей участников общества, а также сведения об изменениях, вносимых в устав общества в связи с увеличением его уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа. Указанное заявление направляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью нотариуса, и является основанием для государственной регистрации соответствующих изменений, вносимых в устав общества и единый государственный реестр юридических лиц. В течение трех рабочих дней со дня направления указанного заявления в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, нотариус передает обществу копию направленного заявления.

20. В случае невыполнения требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа, в том числе представления нотариусу возражений общества в отношении увеличения его уставного капитала, займодавец вправе потребовать в судебном порядке увеличения уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа. Решение арбитражного суда, обязывающее общество увеличить его уставный капитал во исполнение договора конвертируемого займа, является основанием для государственной регистрации соответствующих изменений, вносимых в устав общества и единый государственный реестр юридических лиц.