Картель как наиболее опасная форма антиконкурентного соглашения

Картель как наиболее опасная форма антиконкурентного соглашения

Из всех антиконкурентных соглашений наибольшую опасность для конкуренции представляют «горизонтальные» соглашения, поскольку зачастую в результате их заключения стороны отказываются конкурировать друг с другом, монополизируя товарный рынок.

В ЕС все «горизонтальные» соглашения в зависимости от специфики антимонопольных запретов делятся на три типа: 1) картельные соглашения; 2) соглашения на олигополистических рынках; 3) кооперативные соглашения. При этом в праве ЕС для каждого из этих видов горизонтальных соглашений существует свой набор запретов, а также исключений их них [1] .

В российском конкурентном праве сформировалась иная классификация «горизонтальных» антиконкурентных соглашений. В зависимости от специфики антимонопольных запретов можно выделить:

• — картели;
• — иные «горизонтальные» соглашения, ограничивающие конкуренцию;
• — соглашения о совместной деятельности.

Причем каждая из указанных групп антиконкурентных «горизонтальных» соглашений имеет свои особенности квалификации и набор исключений, т. е. случаев, при которых соглашение, формально подпадающее под запрет, не является антиконкурентным.

Среди «горизонтальных» соглашений особое место занимают картели. Это самые опасные антиконкурентные соглашения, которые приводят к монополизации товарного рынка и причиняют существенный урон как конкуренции, так и потребителям.

В ч. ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» определено, что следует понимать под картелем, и установлен запрет на такие соглашения. В силу данного Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т. е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести:

• — к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
• — повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
• — разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
• — сокращению или прекращению производства товаров;
• — отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Из легального определения картеля можно выделить следующие его признаки.

• 1. Картель — это соглашение между хозяйствующими субъектами — конкурентами. Конкурентами являются хозяйствующие субъекты, которые осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке. Для квалификации конкурентных отношений необходимо установить как продуктовые, так и географические границы товарного рынка.
• 2. Это соглашение продавцов товара на товарном рынке. Российское определение картеля исключает соглашения покупателей (приобретателей). Это означает, что соглашение покупателей (приобретателей) товара не может быть признано картелем, но может быть признано антиконкурентным, однако лишь при условии, что приводит или может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке (ч. 4 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции»). Вместе с тем исключение картеля покупателей из перечня безусловных запретов не соответствует практике пресечения антиконкурентных соглашений, существующей в ЕС и США. Такие соглашения также представляют существенную угрозу конкуренции. Поэтому, по нашему мнению, российскому законодателю необходимо расширить определение картеля, включив в него соглашения между покупателями.
• 3. Это соглашение, приводящее или способное привести к определенным последствиям, которые четко сформулированы в Федеральном законе «О защите конкуренции», причем перечень является закрытым.

Во-первых, картелем является соглашение конкурентов, приводящее или способное привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок. Это означает, что любое соглашение, которое может привести к согласованному установлению цены на реализуемый на рынке товар, признается картелем. Конкуренты не должны совместно решать вопросы ценообразования на реализуемые идентичные или взаимозаменямые товары.

Во-вторых, картель — это соглашение участников торгов, приводящее или способное привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Это последствие является частным случаем первого последствия, указанного выше, и выражается в недопустимости заключения участниками торгов, которые в силу своего участия в торгах признаются конкурентами, соглашения о цене, которая должна установиться в ходе торгов.

В-третьих, картелем выступает соглашение конкурентов, которое приводит или может привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Стоит отметить, что раздел товарного рынка является частным способом его монополизации, когда участники рынка получают отдельные сегменты этого рынка, становясь на них фактически монополистами. Это может происходить как при разделе территории товарного рынка (каждый конкурент единолично продает товар на отведенной ему по соглашению территории), так и при разделе отдельных товарных позиций (один конкурент производит и продает только белый хлеб, другой — только черный).

В-четвертых, картелем является соглашение конкурентов, приводящее или способное привести к сокращению или прекращению производства товаров. Это разновидность соглашения способна вызвать дефицит, который в силу искусственного сокращения предложения товара, несомненно, приведет к повышению цены на него.

В-пятых, картель — это соглашение конкурентов, приводящее или способное привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Эта разновидность картеля представляет собой бойкот, при котором отдельные покупатели или продавцы вынуждены уйти с рынка, что приводит к существенному ограничению конкуренции.

Квалификация соглашения как картеля не зависит от формы его заключения. Это соглашение может быть как письменным, содержащимся в одном или нескольких документах, так и устным между двумя и более хозяйствующими субъектами.

Особую практическую сложность представляет набор доказательств, с помощью которых такое антиконкурентное соглашение можно достоверно установить. Эта сложность обусловлена прежде всего тем, что картель, как говорилось выше, — это тайное соглашение, сведения о котором, как правило, тщательно скрываются от посторонних лиц.

Все доказательства, с помощью которых антимонопольные органы выявляют картель, можно разделить на прямые и косвенные.

Прямые доказательства непосредственно указывают на факт достижения антиконкурентного соглашения. К ним могут быть отнесены:

• — письменные документы, свидетельствующие о достижении антиконкурентного соглашения;
• — признания и показания участников антиконкурентного соглашения о его заключении или участи в нем;
• — записи переговоров участников антиконкурентного соглашения, свидетельствующие о его заключении.

Косвенные доказательства указывают на смежные факты, свидетельствующие о возможном наличии антиконкурентного соглашения:

• — экономическое поведение участников антиконкурентного соглашения;
• — периодические встречи и телефонные переговоры участников соглашения;
• — электронная переписка, содержание которой может указывать на наличие ранее заключенного антиконкурентного соглашения, и др.

Набор доказательств, необходимый для установления наличия картеля, зависит от конкретных обстоятельств, поэтому в делах о нарушении антимонопольного законодательства он различен.

Наиболее эффективная форма выявления картелей — внезапные внеплановые проверки антимонопольных органов хозяйствующих субъектов на предмет соблюдения ими антимонопольного законодательства.

Для исключения случаев утраты или уничтожения доказательств наличия картеля Федеральный закон «О защите конкуренции» запрещает предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки на наличие антиконкурентного соглашения (ч. 14 ст. 25 1 ).

Другим способом получения прямых доказательств картеля является так называемая программа освобождения от ответственности лиц, добровольно сообщивших об участии в нем. Так, согласно примечаниям к ст. 14.32 КоАП РФ лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, освобождается от административной ответственности за антиконкурентное соглашение при выполнении в совокупности следующих условий:

• 1) на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;
• 2) лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;
• 3) представленных сведений и документов достаточно для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все указанные условия.

Не подлежит рассмотрению заявление, поданное одновременно от имени нескольких лиц, заключивших недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством соглашение. Однако если с заявлением об освобождении от ответственности обратились несколько лиц, входящих в одну группу, то такое заявление подлежит рассмотрению, и если этими лицами выполнены все указанные выше условия, то освобождению от административной ответственности подлежат все обратившиеся с соответствующим заявлением лица, входящие в одну группу.

Необходимо отметить, что программа освобождения от ответственности предусмотрена и уголовным законодательством. Так, согласно примечанию 3 к ст. 178 УК РФ лицо, совершившее преступление, предусмотренное указанной статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно способствовало раскрытию этого преступления, возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате участия в антиконкурентном соглашении, и если в его действиях не содержится иного состава преступления.

Нужно подчеркнуть, что на практике программа освобождения от ответственности лиц, добровольно сообщивших о картеле, работает недостаточно эффективно. Связано это прежде всего с тем, что терминологически порядок освобождения, предусмотренный Кодексом РФ об административных правонарушениях, и порядок, предусмотренный Уголовным кодексом РФ, существенно различаются. Кроме того, решение об освобождении принимается разными органами. Так, при сообщении об участии в картеле, которым потребителям причинен ущерб на сумму свыше 1 млн руб., юридическое лицо, выполнившее в полной мере условия, необходимые для освобождения от ответственности, будет освобождено от административного наказания антимонопольным органом. Однако это автоматически не гарантирует освобождения должностного лица, участвующего в картеле от имени юридического лица, от уголовной ответственности. Вопрос о возможности освобождения такого должностного лица от уголовной ответственности будет решаться следователем или судом в соответствии с уголовнопроцессуальным законодательством.

Важно знать, что картель представляет собой формальный состав нарушения антимонопольного законодательства. Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 21 декабря 2010 г. № 9966/10 указал, что нарушением является достижение конкурентами договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» последствиям, и счел несостоятельными выводы нижестоящих судов о том, что антимонопольный орган должен доказать фактическое исполнение заключенного антиконкурентного соглашения.

В связи с изложенной позицией Высшего Арбитражного Суда РФ картель считается законченным правонарушением после достижения его участниками соглашения и независимо от того, преступили они к реализации достигнутого соглашения или нет.

Соглашения между конкурентами, которые приводят или могут привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции, но их результатом не являются указанные для картеля последствия, должны квалифицироваться как нарушение антимонопольного законодательства (ч. 4 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции»),

В законодательстве содержатся отдельные исключения, касающиеся некоторых соглашений, которые не могут быть признаны картелем.

Не может считаться картелем соглашение между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Под контролем в этом случае понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

• 1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
• 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Это исключение подтверждает общее правило: группа лиц рассматривается в конкурентном праве как единый хозяйствующий субъект. Под указанное исключение подпадают только такие участники группы лиц, которые прямо или косвенно объединены между собой по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции». В отношении участников группы лиц, объединенных в группу по иным основаниям, указанные исключения не применяются, а за участие в антиконкурентном соглашении такие лица отвечают на общих основаниях.

Другое исключение также предусмотрено для соглашений конкурентов (как реальных, так и потенциальных) об осуществлении совместной деятельности.

Соглашения хозяйствующих субъектов о совместной деятельности,

которые могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», могут быть признаны допустимыми, если такими соглашениями для отдельных лиц не создается возможность устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке, не налагаются на третьих лиц ограничения и их результатом является или может являться в совокупности:

• 1) совершенствование производства, реализация товаров, стимулирование технического, экономического прогресса либо осуществление его участниками прямых инвестиций на территории РФ (в том числе введение новых производственных мощностей, модернизация действующих производственных мощностей);
• 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок.

Хозяйствующие субъекты, в отношении которых возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, при его рассмотрении вправе представлять доказательства того, что заключенное ими соглашение о совместной деятельности является допустимым в соответствии с ч. I 1 ст. 13 Федерального закона «О защите конкуренции».

Для иных горизонтальных соглашений, которые не могут быть отнесены к картелям, также могут существовать случаи допустимости. Так, на основании ч. 2 ст. 13 Федерального закона «О защите конкуренции» Правительство РФ постановлением от 16 июля 2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» утвердило Общие исключения в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов.

Указанные общие исключения применяются к соглашениям, заключенным между хозяйствующими субъектами, предметом которых является проведение совместных научных исследований, направленных на разработку новых товаров или технологических процессов, а также совместное использование полученных научных или научно-технических результатов.

Однако не могут быть признаны допустимыми такие соглашения, в силу которых расходы хозяйствующих субъектов — сторон соглашения на совместные научные исследования не относятся к расходам на научно-исследовательскую и опытно-конструкторскую деятельность.

В целях обеспечения конкуренции соглашение между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных или научно-технических результатов должно предусматривать условия, позволяющие определять права сторон на использование научных или научно-технических результатов, полученных при совместных научных исследованиях.

• [1] См.: Хохлов Е. С. Правовое регулирование горизонтальных кооперативных соглашений в конкурентном праве ЕС // Конкурентное право. 2012. № 4.

Репозиторий Самарского университета

Отрывок: ru LXVIII Молодёжная научная конференция 67 уделяется проблемам доказывания картельных соглашений. Все доказатель- ства по уже знакомой классификации подразделяются на прямые, непосред- ственно указывающие на совершение противоправных действий, и косвен- ные (опосредованные). Наиболее эффективным способом получения доказательств являются внеплановые проверки антимонопольными органами. В данном случае сде- лано исключение, антимонопольному органу з.

Название :	Картель как наиболее опасная форма антиконкурентного соглашения
Авторы/Редакторы :	Жукова Т. В.
Дата публикации :	2018
Библиографическое описание :	Жукова, Т. В. Картель как наиболее опасная форма антиконкурентного соглашения / Т. В. Жукова // LXVIII Молодежная научная конференция, посвященная 20-летию со дня начала эксплуатации Международной космической станции [Электронный ресурс] : тез. д / М-во науки и высш. образования Рос. Федерации, Самар. нац. исслед. ун-т им. С. П. Королева (Самар. ун-т) ; [отв. ред. А. Б. Прокофьев]. — 2018. — С. 66-67
URI (Унифицированный идентификатор ресурса) :	http://repo.ssau.ru/handle/LXVIII-MOLODEZhNAYa-NAUChNAYa-KONFERENCIYa/Kartel-kak-naibolee-opasnaya-forma-antikonkurentnogo-soglasheniya-84291
Другие идентификаторы :	RU\НТБ СГАУ\439477
Ключевые слова:	проблемы доказывания хозяйствующий субъект картели антиконкурентное соглашение
Располагается в коллекциях:	LXVIII МОЛОДЁЖНАЯ НАУЧНАЯ КОНФЕРЕНЦИЯ

Файлы этого ресурса:

Файл	Размер	Формат
LXVIII Молодежная научная конференция. Тезисы докладов 2018-66-67.pdf	633.55 kB	Adobe PDF	Просмотреть/Открыть

Показать полное описание ресурса Просмотр статистики Поделиться:

Все ресурсы в архиве электронных ресурсов защищены авторским правом, все права сохранены.

III. Картели и иные ограничивающие конкуренцию соглашения: вопросы практики

III. Картели и иные ограничивающие конкуренцию соглашения:

1. Об отсутствии необходимости установления негативных последствий для конкуренции в случае установления факта совершения действий, запрет на которые предусмотрен частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Исключительный вред картелей, подтвержденный эмпирическими данными, и процессуальная экономия легли в основу запрета картельных соглашений «per se». Антимонопольный орган, расследуя дело о нарушении антимонопольного законодательства по ч. 1 ст. 11 Закона, не устанавливает воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицирует такое соглашение как незаконное по возможности наступления или наступлению последствий, указанных в закрытом перечне в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно:

1) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращение или прекращение производства товаров;

5) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Презюмируется, что любой картель влечет вред для конкуренции. На данной правовой позиции основывается отечественное конкурентное право в области противодействия картелям и судебная практика (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа по делу N А57-4980/2014, Постановление Арбитражного суда Центрального округа по делу N А35-8838/2014, Постановление Арбитражного суда Центрального округа по делу N А23-1472/2016).

2. Об использовании совокупности доказательств в целях установления факта заключения антиконкурентного соглашения и их оценке антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов («Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016)).

Правоприменительная и судебная практика показывают, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю «полноту сбора доказательств, их «весомость» как в отдельности, так и в совокупности» (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 N Ф10-2426/2017 по делу N А64-4040/2016).

При этом законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства подтверждают факт заключения антиконкурентного соглашения, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 05.08.2019 N Ф06-48455/2019 по делу N А06-3333/2018).

Достаточность доказательств в каждом случае определяется на основании оценки всей совокупности фактов, в том числе, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.11.2017 N Ф04-4375/2017 по делу N А70-388/2017).

3. Об использовании антимонопольным органом материалов уголовного дела, результатов оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) в в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ).

Материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу («Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016)).

Результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности, могут стать доказательствами только после закрепления их на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона (судебная практика: дела N А24-5947/2014, N А56-57760/2011, решение Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 16.07.2014 по делу N 2-3035/2014).

4. О распространении исключений, предусмотренных частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на группу лиц.

Отнесение хозяйствующих субъектов к группе лиц в соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции не является основанием для распространения на этих хозяйствующих субъектов исключений, приведенных в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку необходимым условием применения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются факты установления одним из этих хозяйствующих субъектов контроля в отношении другого хозяйствующего субъекта либо нахождения таких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.01.2020 N Ф07-15755/2019 по делу N А56-35272/2019, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.03.2020 N Ф07-16797/2019 по делу N А52-707/2019, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2018 по делу N А76-22215/2017).

При этом согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Риски картели, антиконкурентных соглашений

По данным ФАС большинство антиконкурентных соглашений заключается в следующих сферах:

• фармацевтика и медицинские изделия,
• строительство,
• содержание автомобильных дорог и объектов электроосвещения,
• охранные услуги.

При этом сговор зачастую происходит в процессе торгов, в результате чего добросовестные участники закупок лишаются права на заключение контракта, терпят убытки. Также ущерб наносится и экономике государства.

Если Ваша компания участвует в закупках (44-ФЗ, 223-ФЗ, ГОЗ), Вы обязаны знать об ответственности за незаконные соглашения и действия, направленные на ограничение конкуренции.

Что нужно сделать участникам закупок, чтобы не попасть под УК и не платить огромные штрафы

1. Самое важное – получить необходимую информацию о том, какие действия могут быть расценены ФАС как сговор, нарушение конкуренции. Актуальную и важную информацию получайте из проверенного и компетентного источника.
2. Внедрить систему антимонопольного комплаенса. Это объективная необходимость для всех фирм, участвующих в закупках.
3. Провести тренинг для сотрудников о реальных правовых рисках для бизнеса и, самое главное, – ЛИЧНО для них и генерального директора.
4. Не совершать действия, которые ФАС однозначно расценит как нарушения.
5. Обратиться к антимонопольным юристам для защиты Ваших интересов.

Что такое антиконкурентное соглашение

ФАС считает антиконкурентными такие соглашения, которые предполагают согласованность воли и действий, осведомленность каждой из сторон о намерении друг друга действовать определенным образом с целью ограничения конкуренции.

Факт заключения антиконкурентного соглашения необязательно должен подтверждаться подписанием договора: о его заключении может свидетельствовать и фактическое поведение сторон (электронная переписка, определяющая условия обращения товара на рынке; единовременное изменение цен на продукцию), устное согласование и обсуждение действий по телефону.

Картель – это одна из форм антиконкурентного соглашения, самое опасное нарушение антимонопольного законодательства.

Картелем признаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если они приводят или могут привести к:

• установлению определенного уровня цен;
• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков)
• поддержанию, снижению или повышению цен на торгах;
• отказу от заключения договора с определенными продавцами/покупателями;
• сокращению или прекращению производства товаров.

О картельном сговоре могут договориться как продавцы определенных товаров, так и участники закупок отдельной продукции.

Например, в период начала пандемии в 2020 г. органы ФАС установили признаки нарушении антимонопольного законодательства в действиях продавцов гречневой крупы, лимонов и имбиря, медицинских масок. Нарушения заключались в установлении и поддержании высокого уровня цен на товары.

Картельный сговор между участниками закупок может выражаться, например, в разделении рынка закупок, в которых разрешено участвовать членам картеля, либо в совершении действий, направленных на победу конкретного участника, либо в определении цены на товар, которую могут дать конкретные участники.

Победа может быть обеспечена путем подачи договорившимися участниками неконкурентноспособных предложений или с использованием схем «таран», «карусель» и т.д.

При подозрении, что конкуренты заключили картельное соглашение и ограничивают Ваше участие в закупках запрещенными методами, необходимо обратиться в ФАС с жалобой на такие действия в целях защиты своих интересов.

Также антимонопольный орган самостоятельно проводит проверку выявления и наличия таких соглашений.

Вертикальные антиконкурентные соглашения

Вертикальным признаются соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Они обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конкретному потребителю.

Важно, что не все вертикальные соглашения запрещены действующим законодательством.

Вертикальные соглашения запрещаются, если:

• они не являются допустимыми (допустимым является, например, договор коммерческой концессии),
• они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара,
• ими предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца.

Иные антиконкурентные соглашения

Иные соглашения заключаются между лицами, не являющимися конкурентами и при этом не являющимися друг для друга продавцом или покупателем. Они запрещаются в том случае, если приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В качестве примера можно привести соглашения между банками и страховыми компаниями об организации страхования заемщиков.

Важно отметить, что запрет на заключение таких соглашений не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из них установлен контроль в отношении другого лица, либо если они находятся под контролем одного лица.

Как распознать антиконкурентное соглашение

Свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения могут прямые и косвенные доказательства. Факт наличия картельного сговора устанавливает и доказывает антимонопольная служба.

Прямым доказательством является наличие соглашения, подписанного хозяйствующими субъектами.

К косвенным доказательствам антимонопольная практика относит следующие факты:

• использование участниками торгов одного и того же IP-адреса при подаче заявок и участии в электронных торгах;
• фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
• оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
• формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
• минимальное снижение начальной цены контракта;
• периодичность выигрыша торгов определенными участниками.

Надо понимать, что, принимая решение о нарушении субъектами антимонопольного законодательства, контрольный орган будет оценивать доказательства в совокупности. Поэтому заявлять о наличии сговора нужно тогда, когда имеется хотя бы несколько доказательств.

ФАС имеет отработанные механизмы выявления нарушений и систему рисков (признаки) обнаружения картелей.

Самый крупный штраф, наложенный на участника картельного сговора составил 200 млн рублей.

Риски и ответственность за заключение антиконкурентных соглашений.

• Классические картели – ч.1 ст.14.32 КоАП РФ:

Юридические лица – штраф от 3 до 15% от суммы выручки, но не менее 100 тыс. руб. Должностные лица – штраф от 40 до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок от 1 до 3 лет

• Картели на торгах – ч.2 ст.14.32 КоАП РФ:

Юридические лица – штраф от 1/10 до 1/2 начальной стоимости предмета торгов, но не более 1/25 суммы выручки и не менее 100 000 рублей.

Должностные лица – штраф от 20 до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок до 3 лет

• Уголовная ответственность: ст. 178 УК РФ

ч.1 крупный ущерб (10 млн руб) или извлечение дохода в крупном размере (50 млн руб.) – до 3 лет лишения свободы;

ч. 2 особо крупный ущерб (30 млн руб.) или извлечение дохода в особо крупном размере (250 млн руб.) – до 6 лет лишения свободы.

Помимо ст. 178 УК РФ, действия участников незаконных сговоров и незаконных действий при проведении госзакупок могут квалифицироваться по-разному, в том числе как подкуп, мошенничество, злоупотребления в сфере закупок.

ВАЖНО: безобидный телефонный разговор с заказчиком о предстоящей плановой закупке, переписка с другом, являющимся менеджером конкурирующей компании, об условиях участия в закупке, либо обсуждение кому и в какой закупке лучше поучаствовать – все это может привести к многомиллионным штрафам для Вашей компании и риску уголовной ответственности для директора, ТОП-менеджеров.

Если ФАС признала Вас участником картельного сговора, решение ФАС можно обжаловать в суде. Существует практика, когда суды встают на сторону участников закупок и признают недействительным решение антимонопольной службы.

Например: Суд отменил решение УФАС о заключении картельного сговора в ходе закупки рентгенаппарата

В рамках электронного аукциона на поставку рентгенаппарата были поданы две заявки: от производителя медицинского оборудования и от поставщика. Производитель уменьшил начальную стоимость контракта на 2%, а поставщик на 2,5%.

УФАС обратило внимание на стоимость, сходство заявок, дату и время их создания и подачи и сделало вывод о сговоре компаний.

Суд первой инстанции оставил решение антимонопольного органа в силе. Апелляция решение отменила. Она указала на недоказанность получения всеми участниками соглашения экономической выгоды. Суд постановил, что действия компаний не привели к нарушению прав третьих лиц, к устранению конкурентов, к поддержанию цены. Контракт был заключен по сниженной цене, ниже коммерческих предложений.

Также суд не согласился с тем, что заявители использовали единую инфраструктуру, что подразумевает нахождение участников аукциона в одном помещении, подготовку заявок одним лицом с использованием компьютера, подачу заявок с одного IP-адреса. Сходство заявок не свидетельствует об их совместной подготовке. Это может объясняться копированием одной заявки другим лицом либо использованием материалов из одинаковых общедоступных источников, что не является наказуемым деянием. Дело №А57-3062/2020.