Сравнение поручительства и независимой гарантии
Для того, чтобы минимизировать риск невозврата займа, кредиторы требуют у заемщиков представления обеспечения в виде независимой гарантии или поручительства. Сущность двух этих финансовых инструментов хеджирования риска одинакова, однако каждый из них имеет свои преимущества и недостатки. На чем же остановить свой выбор кредитору?
Понятия «независимая гарантия» и «поручительство»
Независимая гарантия – одностороннее обязательство, которое банк-гарант предоставляет исполнителю-принципалу. В соответствии с его условиями: если принципал окажется не в состоянии выполнить свои обязательства по контракту, то гарант выплатит сумму обязательств заказчику-бенефициару.
Поручительство – схожий вид правоотношений, в рамках которых невыполненные обязательства принципала ложатся грузом финансовых затрат на поручителя.
Хотя в основе поручительства и гарантии лежит договор между исполнителем и заказчиком, они связаны с ним по-разному:
- Если основной договор прекращает свое действие, то поручительство тоже аннулируется;
- Независимая гарантия продолжает свое действие вне зависимости от условий основного договора.
К тому же, если исполнитель не выполняет взятых на себя обязательств, то банк покрывает убытки без разбирательств. Уплаченную сумму он взыщет с исполнителя уже позже. Что же касается поручительства, то поручитель играет роль стороны, несущей ответственности наравне с исполнителем. Оттого предпосылкой погашения обязательств перед заказчиком обычно выступают судебные тяжбы (поручитель имеет право возражать против всех пунктов, не описанных в договоре).
Важно! Независимые банковские гарантии могут выдаваться банками или иными аккредитованными финансово-кредитными учреждениями. Поручительства вправе выдавать любые физические и юридические лица.
В чем отличия поручительства от независимой гарантии?
Существует несколько явных отличий поручительства от независимой гарантии:
- Гарантию могут оформлять только финансовые институты, а поручительство – любые физические и юридические лица;
- Поручительства могут обслуживать любые обязательства, а банковская гарантия – только финансовые;
- Гарантом может выступать только юридическое лицо, в то время как поручителем – как юридические, так и физические лица;
- Гарант всегда получает вознаграждение за свои услуги даже в случае выполнения обязательств принципалом, а поручитель чаще всего не получает финансовой компенсации за участие в сделке.
Различия поручительства и независимой гарантии
Поручительство
Независимая гарантия
Зависит от основного соглашения
Не зависит от основного соглашения
Выдается любыми физическими и юридическими лицами
Выдается банками и иными финансовыми институтами
Затрагивает любые обязательства
Касается только финансовых обязательств
Учитывая сходства и различия поручительств и независимых гарантий, можно установить, что каждый из документов может использоваться только для конкретных случаев. Тем не менее, по ним сложно судить о степени удобства применения того или иного обеспечения обязательств. В связи с этим стоит рассмотреть более подробно преимущества каждого из них.
Преимущества поручительств и независимых гарантий
Поручительство
Независимая гарантия
Отсутствие необходимости вносить депозит на специальный счет и замораживать капитал фирмы
Бесспорное списание денежных средств в пользу бенефициара при невозможности принципалом выполнить условия контракта в полном объеме
Отсутствие вероятности отзыва лицензии
Перечисление средств в течение 5 дней
Формирование кредитной истории для поручителя
Гарантированная оплата обязательства
Простые требования к процессу оформления
Отсутствие необходимости оплачивать проценты по кредиту
Поручительства от крупных компаний высоко ценятся даже на мировом рынке
Высокая степень доверия со стороны бенефициаров
Стоит добавить, что и поручительства, и независимые гарантии требуют представления принципалом обеспечения в виде 30% от суммы контракта. Оба документа оформляются только после подписания основного договора.
Поручительство и независимая гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств
Положения данного документа (в ред. Федерального закона от 24.07.2023 N 351-ФЗ) применяются к правоотношениям, возникшим после 01.10.2023.
ГК РФ Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Позиции высших судов по ст. 368 ГК РФ >>>
1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.
К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.
4. В независимой гарантии должны быть указаны:
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.
Отличия независимой гарантии от поручительства
Гарантия и поручительство имеют близкую природу — это способы обеспечения исполнения обязательств по Гражданскому кодексу. Они выполняют важную страховочную роль. Сходны эти механизмы и тем, что в отличие от других обеспечительных инструментов за основного исполнителя поручается третье лицо .
Пример . Молодая строительная фирма готова выполнить крупный договор подряда и просит заказчика перевести аванс на закупку стройматериалов, так как не имеет достаточно собственных средств. Тот опасается, что подрядчик получит деньги и исчезнет, ведь у него нет репутации или активов, которые он мог бы предложить в залог.
В таком случае на помощь приходит третье лицо, которое согласно подстраховать риски заказчика.
Упрощённо схема в обоих случаях работает так: если сторона отношений, чьи обязательства обеспечены гарантией/поручительством, не выполняет их, другая сторона обращается с требованием о получении исполнения к гаранту/поручителю.
Предоставление независимой гарантии
Правила использования гарантии регулируются статьями 368–379 ГК РФ.
Независимой гарантия называется, поскольку гарант выплачивает деньги по требованию бенефициара вне зависимости от того, действительно ли обеспечено обязательство.
Предоставление поручительства
Порядок применения поручительства тоже описан в ГК РФ (статьи 361–367).
- Обязанности перед кредитором возникают на основании договора поручительства.
- Поручитель отвечает за должника в случаях, когда тот нарушает договорные обязанности. Ответственность по умолчанию является солидарной, однако договором может быть предусмотрена субсидиарная ответственность.
Поручитель после исполнения обязательства за должника получает по отношению к нему права кредитора.
На первый взгляд, инструменты очень похожи, однако между ними есть заметная разница.
Независимость
Это ключевое различие между двумя способами обеспечения.
Гарантия — инструмент, независимый от обязательства, которое она обеспечивает. Ссылка на договор между принципалом и бенефициаром в тексте документа служит скорее для идентификации причин выдачи гарантии.
Более того, в ст. 370 ГК РФ сказано, что у гаранта отсутствует право выдвигать против доводов бенефициара возражения, связанные с основным обязательством — например, оспаривать наличие нарушения договора принципалом. То есть гарант должен произвести выплату на основании формальных документов, указанных в гарантии. Как правило, достаточно одного письменного требования бенефициара.
Отказать в выплате гарант может исключительно по описанным в законе причинам (ст. 376 ГК РФ):
- обращение бенефициара по форме и составу не соответствует условиям гарантии;
- срок ее действия истёк.
Между тем, в отношении поручительства в ст. 364 ГК РФ сказано обратное: поручитель имеет право возражать кредитору в том же объёме, что и сам должник. Из-за этого большое количество сделок с участием поручителей доходит до суда.
Пример. Допустим, заказчик строительных работ решает воспользоваться обеспечением, так как ошибочно считает, будто подрядчик нарушил договор — некачественно выполнил ремонт.
- Если заказчик придёт в банк с требованием по гарантии, тот произведёт выплату и спишет соответствующую сумму со счёта принципала. Далее подрядчику придётся спорить уже с кредитором по поводу неправомерности требования и взыскивать с него утраченную сумму.
- Если же заказчик обратится к поручителю, тот изучит ситуацию, соберёт доказательства надлежащего выполнения строительных работ и откажет кредитору.
А теперь представим, что заказчик был прав: ремонт действительно выполнен с дефектами, которые подрядчик отказывается устранять. В таком случае при обеспечении обязательств с помощью гарантии бенефициару удастся быстро защитить интересы, а с поручителем придётся спорить вплоть до привлечения экспертов и суда. В конечном итоге заказчик, вероятно, выиграет, но потеряет время.
Банковская гарантия
Оказываем услуги по получению банковской гарантии
Получить банковскую гарантию
Объём ответственности и последствия
Независимая гарантия — это финансовый инструмент: бенефициар обращается к гаранту и получает указанную в документе денежную сумму, быстро и без разбирательств.
Но организация, которая выдала гарантию, не отвечает за убытки, понесённые бенефициаром в результате неправомерных действий принципала. Личную ответственность гарант понесёт, только если сам нарушит обязательства по своевременной выплате суммы.
Пример . Продавец поставил покупателю некачественное оборудование, поэтому тот своевременно не смог запустить производство и понёс убытки в 10 миллионов рублей. Обязанности поставщика были обеспечены банковской гарантией на сумму 1 миллион рублей. Именно её и получит заказчик, независимо от величины фактических потерь.
Но если банк проигнорирует требование бенефициара и не заплатит сумму гарантии, пострадавший сможет взыскать с гаранта убытки, связанные уже с этим нарушением.
К поручителю же кредитор имеет право требования, размер которого может варьироваться с учётом объёма неисполненных основным должником обязательств — денежных и неденежных. Поручитель отвечает по всем долгам подопечного, в том числе по уплате процентов, возмещению судебных расходов и прочих убытков кредитора, возникших из-за неисполнительности должника.
Причём, если в договоре поручительства не указано иное, поручитель отвечает солидарно с должником. Это значит, что кредитор может требовать исполнения обязательств от обоих одновременно. Если это сделает поручитель, он получит право регрессного возмещения от основного исполнителя.
Но стороны могут согласовать и субсидиарную ответственность поручителя: тогда кредитор вправе обратиться к нему только после получения отказа от основного должника.
Пределы ответственности поручившегося лица тоже устанавливаются в договоре поручительства.
Момент прекращения обеспечения
Поручительство неразрывно связано с обеспеченным обязательством, а потому прекращается одновременно с ним, например, когда должник его исполнил или основная сделка была признана недействительной. В договоре между поручителем и кредитором может быть указан иной срок действия или события, при которых он теряет силу.
С гарантией всё обстоит иначе в силу её независимости. Гарант освобождается от обязательств перед бенефициаром после:
- истечения указанного в гарантии срока действия обеспечения;
- выплаты гарантированной суммы;
- отказа бенефициара от прав требования к гаранту;
- отзыва гарантии, если ей предусмотрена такая возможность.
То есть никакой привязки к исполнению принципалом обязанностей нет.
Пример . Гарантия, обеспечивающая исполнение госконтракта, по требованиям № 44-ФЗ должна действовать как минимум ещё один месяц после выполнения поставщиком обязательств.
Случаи использования
Независимая гарантия применяется чаще поручительства как более универсальный способ обеспечения обязательств.
Особенно активно инструмент используется в сфере закупок по итогам конкурсных процедур по № 44-ФЗ и № 223-ФЗ. Гарантия может служить как на этапе проведения тендера для подтверждения серьёзности намерений участников, так и после заключения контракта в качестве обеспечения обязательств поставщика по исполнению.
Поручительство часто встречается в сфере кредитования, когда заёмщик привлекает третье лицо, согласное выплатить долг перед банком-кредитором в случае неплатёжеспособности основного клиента. Также оно используется в качестве подстраховки при заключении коммерческих сделок.
Но услуги поручителя не получится задействовать в рамках № 44-ФЗ и № 223-ФЗ: такой механизм обеспечения обязательств законами не предусмотрен.
Особенности оформления
Оба механизма предполагают письменное оформление обязательств третьего лица. Но гарантия — это односторонняя сделка, а поручительство закрепляется договором. Правда, это необязательно двухстороннее соглашение: кредитор и поручитель могут подтвердить своё согласие на сделку путём обмена документами.
Содержание договора поручительства зависит от воли сторон: поручитель может отвечать по обязательствам должника полностью или частично, солидарно или субсидиарно. Вступление договора в силу можно обусловить определёнными событиями в будущем. Договор поручительства может быть заключён даже без согласия должника.
Гарантия, хоть и является односторонним волеизъявлением, тоже должна содержать условия, согласованные бенефициаром. Просто требования кредитора к независимой гарантии прописываются в основном договоре между ним и принципалом, а тот берёт на себя задачу найти соответствующего гаранта. Также условия гарантии могут быть указаны в тендерной документации.
- Гарантом может быть банк, другая кредитная или коммерческая организация, выдающая гарантии, а поручителем — любое правоспособное физическое или юридическое лицо.
- За выпуск гарантии принципалу необходимо заплатить комиссию, а поручительство может быть безвозмездным.
- И поручитель, и гарант требуют документы, подтверждающие платёжеспособность потенциального подопечного, но их состав отличается: у банков, выпускающих гарантии, есть отработанная процедура оценки клиентов с учётом суммы обеспечения, а масштабы проверки при оформлении поручительства будут зависеть от ситуации и состава обеспечиваемых обязательств.
- При оформлении гарантии основной объём согласовательной работы проводится между гарантом и принципалом, а при поручительстве — между кредитором и поручителем.
Получить банковскую гарантию Подать заявку
Плюсы и минусы независимой гарантии и поручительства
Положительные и отрицательные стороны каждого инструмента зависят от того, чьими глазами их оценивать.
1. Со стороны кредитора:
- гарантия более надёжна, шансы получить выплату выше, чем в случае с поручительством: поручитель сам может оказаться неплатёжеспособным или оспаривать требования кредитора, а гарант безусловно выплачивает деньги при предъявлении запроса;
- зато от поручителя можно требовать не только фиксированную сумму, но и возмещение дополнительных убытков, если это предусмотрено договором поручительства.
2. Со стороны должника:
- гарантию получить проще, и этот вид обеспечения подходит для большего количества взыскательных кредиторов. Однако её оформление не бесплатно, а любой гарант проводит проверку благонадёжности потенциального принципала, чтобы минимизировать свои риски;
- с поручителем можно договориться о гибких условиях сотрудничества, но найти такого, да ещё и с солидной репутацией, которая устроит кредитора, непросто.
Заключение
Привлечение третьих лиц для обеспечения обязательств значительно расширяет диапазон возможностей бизнеса по заключению новых интересных и крупных контрактов. Ведь потенциальный контрагент скорее согласится на приемлемые условия сделки, если будет уверен в страховке своих рисков.
Особенно привлекательный и универсальный инструмент — независимая гарантия, выдаваемая крупными банками. Её принимают в качестве обеспечения и государственные, и коммерческие заказчики. Поэтому услуги по ее выдаче весьма распространены на рынке и предлагаются многими кредитными организациями.
Чтобы оперативно найти лучшее предложение и согласовать с банком комфортные условия оформления гарантии, воспользуйтесь онлайн-сервисом TenderHelp. Мы сотрудничаем с профессиональными гарантами и поможем подобрать оптимальный вариант обеспечения с учётом индивидуальных потребностей.
Об авторе статьи
Алла Блинова
Эксперт в области банковских продуктов и обеспечения госконтрактов.
10-летний опыт работы в крупнейших банках на руководящих позициях, опыт внедрения финансовых онлайн-систем и настройки интеграционных бизнес-процессов. Автор статей и спикер отраслевых мероприятий.
Председатель ревизионной комиссии в ТПП г. Дубна.
Поручительство и независимая гарантия как способы обеспечения исполнения обязательств: понятие, субъектный состав, основания возникновения и прекращения.
Договор поручительства — поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем.
Поручительство является дополнительным (акцессорным) обязательством по отношению к основному долгу пока существует основной долг и основано на договоре.
Сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор.
Поручителями могут быть:
• коммерческие и некоммерческие организации.
Не могут быть поручителями:
-филиалы и представительства.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно (в равных объемах)
Основанием для заключения договора поручительства является основной договор, заключенный между кредитором и должником. Предпосылкой самого поручительства служат правовые отношения между поручителем и должником, по которому поручитель выражает согласие отвечать перед кредитором за исполнение обязательства должником.
-с прекращением обеспеченного им обязательства.
-если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя
— в случае перевода на другое лицо долга по обязательству,
-если кредитор отказался принять надлежащее исполнение.
-по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.
По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Независимая гарантия выдается в письменной форме.
Независимая гарантия, выданная банком или иным кредитным учреждением, называется банковской гарантией.
В независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство; денежная сумма, подлежащая выплате; срок действия гарантии.
Главный признак независимой гарантии— ее независимость от основного обязательства, т.е. отсутствие акцессорности.
• не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
• не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;
• не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
• не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
• устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено даже в случае приостановки платежа гарантом, по истечении 7 дней при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (ст. 376 ГК).
Субъекты отношений по независимой гарантии
1) гарант — это лицо, которое выдало письмен¬ный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму:
• иные кредитные организации;
• другие коммерческие организации.
2) принципал (должник);
3) бенефициар (кредитор).
Основание выдачи независимой гарантии — просьба принципала. Закон не требует заключения письменного соглашения.
Виды независимой гарантии:
• гарантии возврата платежа.
Независимая гарантия прекращается в случаях:
1) уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием срока, на который она выдана;
3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии;
4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении обязательства.