В какой срок заказчик вправе отменить конкурентную закупку

В какой срок заказчик вправе отменить конкурентную закупку

(введена Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ)

1. Конкурентная закупка осуществляется в порядке, предусмотренном настоящей статьей, и на основании требований, предусмотренных статьями 3.3 и 3.4 настоящего Федерального закона.

2. Любой участник конкурентной закупки вправе направить заказчику в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом и положением о закупке, запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке.

3. В течение трех рабочих дней с даты поступления запроса, указанного в части 2 настоящей статьи, заказчик осуществляет разъяснение положений документации о конкурентной закупке и размещает их в единой информационной системе с указанием предмета запроса, но без указания участника такой закупки, от которого поступил указанный запрос. При этом заказчик вправе не осуществлять такое разъяснение в случае, если указанный запрос поступил позднее чем за три рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

4. Разъяснения положений документации о конкурентной закупке не должны изменять предмет закупки и существенные условия проекта договора.

5. Заказчик вправе отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке.

6. Решение об отмене конкурентной закупки размещается в единой информационной системе в день принятия этого решения.

7. По истечении срока отмены конкурентной закупки в соответствии с частью 5 настоящей статьи и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

8. Для определения поставщика (исполнителя, подрядчика) по результатам проведения конкурентной закупки заказчик создает комиссию по осуществлению конкурентной закупки.

9. Для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

10. Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

11. Участник конкурентной закупки вправе подать только одну заявку на участие в такой закупке в отношении каждого предмета закупки (лота) в любое время с момента размещения извещения о ее проведении до предусмотренных документацией о закупке даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке. Участник конкурентной закупки вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок. Заявка на участие в такой закупке является измененной или отозванной, если изменение осуществлено или уведомление об отзыве заявки получено заказчиком до истечения срока подачи заявок на участие в такой закупке.

12. Протоколы, составляемые в ходе осуществления конкурентной закупки, а также по итогам конкурентной закупки, заявки на участие в конкурентной закупке, окончательные предложения участников конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, извещение о проведении запроса котировок, изменения, внесенные в документацию о конкурентной закупке, разъяснения положений документации о конкурентной закупке хранятся заказчиком не менее трех лет.

13. Протокол, составляемый в ходе осуществления конкурентной закупки (по результатам этапа конкурентной закупки), должен содержать следующие сведения:

1) дата подписания протокола;

2) количество поданных на участие в закупке (этапе закупки) заявок, а также дата и время регистрации каждой такой заявки;

3) результаты рассмотрения заявок на участие в закупке (в случае, если этапом закупки предусмотрена возможность рассмотрения и отклонения таких заявок) с указанием в том числе:

а) количества заявок на участие в закупке, которые отклонены;

б) оснований отклонения каждой заявки на участие в закупке с указанием положений документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок, которым не соответствует такая заявка;

4) результаты оценки заявок на участие в закупке с указанием итогового решения комиссии по осуществлению закупок о соответствии таких заявок требованиям документации о закупке, а также о присвоении таким заявкам значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок (в случае, если этапом конкурентной закупки предусмотрена оценка таких заявок);

5) причины, по которым конкурентная закупка признана несостоявшейся, в случае ее признания таковой;

6) иные сведения в случае, если необходимость их указания в протоколе предусмотрена положением о закупке.

14. Протокол, составленный по итогам конкурентной закупки (далее — итоговый протокол), должен содержать следующие сведения:

1) дата подписания протокола;

2) количество поданных заявок на участие в закупке, а также дата и время регистрации каждой такой заявки;

3) утратил силу с 1 июля 2018 года. — Федеральный закон от 29.06.2018 N 174-ФЗ;

(см. текст в предыдущей редакции)

4) порядковые номера заявок на участие в закупке, окончательных предложений участников закупки в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора, включая информацию о ценовых предложениях и (или) дополнительных ценовых предложениях участников закупки. Заявке на участие в закупке, окончательному предложению, в которых содержатся лучшие условия исполнения договора, присваивается первый номер. В случае, если в нескольких заявках на участие в закупке, окончательных предложениях содержатся одинаковые условия исполнения договора, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в закупке, окончательному предложению, которые поступили ранее других заявок на участие в закупке, окончательных предложений, содержащих такие же условия;

5) результаты рассмотрения заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке, извещением об осуществлении закупки на последнем этапе проведения закупки предусмотрены рассмотрение таких заявок, окончательных предложений и возможность их отклонения) с указанием в том числе:

а) количества заявок на участие в закупке, окончательных предложений, которые отклонены;

б) оснований отклонения каждой заявки на участие в закупке, каждого окончательного предложения с указанием положений документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок, которым не соответствуют такие заявка, окончательное предложение;

6) результаты оценки заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке на последнем этапе ее проведения предусмотрена оценка заявок, окончательных предложений) с указанием решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении каждой такой заявке, каждому окончательному предложению значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок (в случае, если этапом закупки предусмотрена оценка таких заявок);

7) причины, по которым закупка признана несостоявшейся, в случае признания ее таковой;

8) иные сведения в случае, если необходимость их указания в протоколе предусмотрена положением о закупке.

15. Договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

16. Под конкурсом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

17. Заказчик размещает в единой информационной системе извещение о проведении конкурса и документацию о закупке не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.

18. Под аукционом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину (далее — «шаг аукциона»). В случае, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля, аукцион проводится на право заключить договор. В этом случае победителем аукциона признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее высокую цену за право заключить договор.

19. Заказчик размещает в единой информационной системе извещение о проведении аукциона и документацию о закупке не менее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

20. Под запросом котировок в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора.

21. При проведении запроса котировок извещение о проведении запроса котировок размещается в единой информационной системе не менее чем за пять рабочих дней до дня истечения срока подачи заявок на участие в запросе котировок.

22. Под запросом предложений в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

23. При проведении запроса предложений извещение об осуществлении закупки и документация о закупке размещаются заказчиком в единой информационной системе не менее чем за семь рабочих дней до дня проведения такого запроса.

24. Конкурентные закупки могут включать в себя один или несколько этапов.

25. Заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением случая проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 настоящего Федерального закона, при котором обеспечение заявки на участие в такой закупке предоставляется в соответствии с частью 12 статьи 3.4 настоящего Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

(в ред. Федерального закона от 16.04.2022 N 109-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

26. Возврат участнику конкурентной закупки обеспечения заявки на участие в закупке не производится в следующих случаях:

1) уклонение или отказ участника закупки от заключения договора;

2) непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных настоящим Федеральным законом, до заключения договора заказчику обеспечения исполнения договора (в случае, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке установлены требования обеспечения исполнения договора и срок его предоставления до заключения договора).

27. Заказчик не устанавливает в документации о конкурентной закупке требование обеспечения заявок на участие в закупке, если начальная (максимальная) цена договора не превышает пять миллионов рублей. В случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает пять миллионов рублей, заказчик вправе установить в документации о закупке требование к обеспечению заявок на участие в закупке в размере не более пяти процентов начальной (максимальной) цены договора.

28. По итогам конкурентной закупки заказчик вправе заключить договоры с несколькими участниками такой закупки в порядке и в случаях, которые установлены заказчиком в положении о закупке.

В какой срок заказчик вправе отменить конкурентную закупку

(в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1. Заказчик вправе отменить закупку с учетом требований, предусмотренных настоящей статьей. По истечении сроков, предусмотренных настоящей статьей, и до заключения контракта заказчик вправе отменить закупку только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

2. При проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик не позднее чем за один рабочий день до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке формирует с использованием единой информационной системы извещение об отмене закупки, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает его в единой информационной системе. С момента размещения указанного извещения в единой информационной системе закупка считается отмененной. При проведении закрытых электронных процедур такое извещение не размещается на официальном сайте;

2) оператор электронной площадки, оператор специализированной электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с пунктом 1 настоящей части в единой информационной системе извещения об отмене закупки возвращают участникам закупки поданные ими заявки на участие в закупке и направляют таким участникам уведомление о размещении в единой информационной системе извещения об отмене закупки.

3. При проведении закрытого конкурса, закрытого аукциона заказчик не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок возвращает участникам закупки поданные ими заявки и направляет всем участникам закупки, которым направлено приглашение, уведомление об отмене закупки. С момента такого направления закупка считается отмененной.

Отмена конкурентной закупки по Закону № 223-ФЗ: трудности и возможности

Существующие уже более года ограничения Закона № 223-ФЗ на отмену конкурентной закупки значительно влияют на хозяйственную деятельность субъектов, чьи закупки регулируются данным законом.

Подавляющее большинство заказчиков, в особенности работающих на конкурентных рынках, периодически сталкивается с необходимостью отмены проводимой или уже завершенной закупки, которая может быть вызвана множеством объективных причин, например, изменением потребности в закупаемой продукции, сокращением финансирования и последующей невозможностью оплаты продукции.

В случае возникновения подобных ситуаций после окончания подачи заявок возникает закономерный вопрос: как отменить закупку с минимальными экономическими и правовыми последствиями? Для ответа на него необходимо рассмотреть существующие варианты и риски их реализации, что и постарался сделать автор в данной статье.

Закон гласит

О первом варианте отмены конкурентной закупки прямо говорит сам Закон № 223-ФЗ. Согласно ч. 5 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ отмена конкурентной закупки возможна до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок.

Но далее ч. 7 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ говорит о том, что по истечении срока отмены конкурентной закупки и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Чтобы разобраться с понятием непреодолимой силы, стоит обратиться к п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»:

«В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей».

К таким обстоятельствам может быть отнесен, например, пожар, в результате которого было уничтожено транспортное средство заказчика, которое он намеревался обслуживать у подрядчика, выбранного по результатам проводимой закупки.

Однако изменение производственной программы заказчика, вызванное сокращением финансирования по определенному направлению, и следующая за этим необходимость отмены проводимых закупок уже не может быть отнесена к обстоятельствам непреодолимой силы, освобождающим заказчика от ответственности за неисполнение обязательств. В этом случае заказчику следует обратить внимание на другие возможности, предоставленные действующим российским законодательством.

Хотя Закон № 223-ФЗ и не допускает отмену закупки по истечении времени окончания срока подачи заявок, ГК РФ предусматривает возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения договора.

В случае договора подряда ст. 717 ГК РФ обусловливает это право заказчика необходимостью оплаты подрядчику выполненных на момент одностороннего отказа работ, а также возмещения подрядчику убытков, причиненных односторонним отказом.

В отношении договора оказания услуг ст. 782 ГК РФ также предусматривает возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. При этом односторонний отказ от исполнения договора подряда или оказания услуг может иметь место по любой причине.

Подобными возможностями активно пользуются и заказчики по Закону № 44-ФЗ, которые еще больше ограничены в вопросах отмены закупки. И очевидно, что если односторонний отказ происходит в момент заключения договора, то финансовые потери заказчика при одностороннем отказе от заключения договора обычно минимальны. А доказывать наличие, а также размер убытков и понесенных расходов придется в судебном порядке уже подрядчику (исполнителю).

Ситуация с договорами поставки несколько отличается. Так, ст. 523 ГК РФ допускает односторонний отказ от исполнения договора в случае существенного нарушения поставщиком договора поставки. Под существенным нарушением понимается поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, а также неоднократное нарушение сроков поставки товаров.

Поскольку подобных оснований для одностороннего отказа от исполнения договора поставки явно недостаточно для ситуаций, связанных с утратой потребности в закупаемой продукции, то заказчик может задуматься о включении в договор права на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора поставки при условии направления поставщику соответствующего уведомления. Данная практика наряду с расширением в договоре перечня случаев существенного нарушения поставщиком договора поставки, по сравнению с ч. 2 ст. 523 ГК РФ, нередко встречается в закупках по Закону № 223-ФЗ, хотя и не всегда приветствуется судами при обжаловании поставщиками условий договоров.

В случае с договорами поставки регулирования количества поставляемого товара можно достичь и с помощью рамочных договоров. Если поставка, приемка и оплата товара осуществляются только на основании заявок заказчика, направляемых поставщику в установленном договором порядке, то в случае сокращения потребности в товаре заказчик может урегулировать этот вопрос с минимальными усилиями, уменьшая объем заказываемого товара на основании своих заявок. Ч. 9, 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в достаточной степени учитывают данный подход, предлагая наряду с начальной (максимальной) ценой договора использовать максимальную цену договора вместе с единичными расценками или формулой цены.

Но, разумеется, из-за большей неопределенности относительно периодичности и объемов поставок заказчик должен быть готов к более высоким ценам на закупаемый товар. Ведь те же логистические затраты могут составлять существенную долю в стоимости продукции, которые поставщик непременно переложит на заказчика.

В практике закупок по Закону № 223-ФЗ нередко встречаются и смешанные договоры, например, поставка и последующий монтаж оборудования. И здесь многое будет зависеть от того, как сформулированы условия договора (поставка + дополнительные услуги по монтажу либо как работы по монтажу с использованием предоставленного поставщиком оборудования). Тем более ч. 3 ст. 421 ГК РФ определяет, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, е сли иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора [1].

Возвращаясь к вопросу одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, нельзя сказать, что право заказчика на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора в действительности безгранично и заказчик вправе им пользоваться в недобросовестных целях.

Пример

Учреждение 22.08.2018 передало в адрес предпринимателя подписанный со своей стороны договор. В этот же день, 22.08.2018, учреждение вручило предпринимателю уведомление об одностороннем отказе от договора на выполнение работ.

Исходя из последующего поведения заказчика, вновь заключившего договор подряда с другим лицом, в предмет которого вошел и объем работ, предусмотренный ранее подписанным сторонами договором, суд пришел к выводу о наличии признаков злоупотребления правом в действиях заказчика.

В случае заключения договора в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ реализация права заказчика на отказ от договора в соответствии с положениями ст. 717 ГК РФ не может быть использована стороной договора для обхода законодательно регламентированных конкурсных процедур с целью незаключения договора с «неугодным» подрядчиком, а равно установления договорных отношений с «дружественным» контрагентом [2].

Заказчики, рассматривающие возможность отмены закупки после истечения предусмотренных ч. 5 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ сроков, могут задаться закономерным вопросом: какие правовые последствия влечет за собой отмена закупки после истечения срока подачи заявок до заключения договора?

Ответ на этот вопрос содержится в п. 4 ст. 448 ГК РФ, согласно которому в случае, если организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением установленных законом сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.

Но, кроме возмещения реального ущерба, который в указанном случае едва ли превысит расходы, связанные с подготовкой и подачей заявки, в действиях заказчика контролирующими органами может быть замечен состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 4 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Дело в том, что данный состав предусматривает административную ответственность за нарушение сроков размещения в ЕИС любой информации о закупке, включая решение об отмене закупки [3].

Впрочем, далеко не всегда поздняя отмена закупки влечет для заказчика неблагоприятные последствия.

Пример

Дата окончания подачи заявок — 27.02.2019. Заказчик должен был подвести итоги закупки 07.03.2019. Однако 06.03.2019 ЕИС опубликовано решение об отказе от проведения закупки, оформленное приказом от 14.02.2019 № 14/ОД. На заседании комиссии представитель заказчика согласился с нарушением сроков отказа от проведения закупки.

Согласно возражениям заказчика данная закупка отменена из-за отсутствия денежных средств и будет повторно размещена после согласования главным распорядителем бюджетных средств заказчика — Департаментом культуры г. Москвы.

1. Признать жалобу обоснованной.

2. Установить в действиях заказчика нарушение ч. 5 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ.

3. Обязательное для исполнения предписание не выдавать в связи с тем, что нарушение носит неустранимый характер на дату принятия решения комиссией [4].

Немаловажным моментом, ускользнувшим от внимания большинства экспертов и специалистов по закупкам, является срок размещения в ЕИС информации об отмене закупки.

Действительно, ч. 5 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ говорит о том, что решение об отмене закупки принимается до окончания подачи заявок. Однако далее ч. 6 ст. 3.2. Закона № 223-ФЗ гласит, что решение об отмене конкурентной закупки размещается в ЕИС в день принятия этого решения.

Другими словами, решение об отмене закупки может быть размещено в ЕИС уже после окончания срока подачи заявок. Это обстоятельство особенно важно для крупных заказчиков, имеющих временные задержки в коммуникациях с удаленными филиалами.

Что дозволено Юпитеру, не дозволено быку

Указанные в предыдущем разделе возможности отмены конкурентных закупок могут быть реализованы подавляющим большинством заказчиков, так как эти варианты обусловлены непосредственно законом. Возможность применения указанных в данном разделе вариантов будет зависеть от содержания положения о закупке конкретного заказчика.

В закупочной практике ряда заказчиков существуют основания для отказа от заключения договоров. Исходя из ограничений на отмену закупки, представляется необходимым исключить основания для отказа от заключения договоров по результатам конкурентных закупок, которые фактически соответствуют отмене закупки.

Но положение о закупке может предусматривать и другие основания для отказа от заключения договора. Например, отказ от заключения договора в случае предоставления участником закупки недостоверной информации в составе заявки [5].

Пример

Гарантийным письмом № 0906/5 от 09.06.2018 ООО заявило о наличии оборудования, необходимого для капитального ремонта двигателя, а именно: 1) балансировочного станка модели ВМ 3000; 2) карусельного станка модели 598 с диаметром планшайбы 2 000 мм.

Одновременно заказчик утверждает, что в результате проверки производственной площадки участника закупки, проведенной его специалистом 26.06.2018, установлено отсутствие карусельного станка модели 598 с диаметром планшайбы 2 000 мм.

Заказчик принял решение об отказе от заключения договора с истцом по п. 11.1.6 Положения о закупке, а именно в связи с предоставлением участником закупки в заявке недостоверных сведений.

Действующим законодательством проведение заказчиком проверок наличия у участника закупки декларированного оборудования, необходимого для выполнения работ, не запрещено [6].

Продолжая рассуждения Восьмого арбитражного апелляционного суда, можно добавить, что отказ от заключения договора с участником закупки, предоставившим в заявке недостоверную информацию, не просто не противоречит законодательству, а в полной мере продиктован требованиями действующего законодательства РФ!

Ведь постановление Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» предусматривает включение в положение о закупке и документацию о закупке положения об ответственности участников закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара. И едва ли ответственность участника закупки за представление недостоверных сведений о стране происхождения товара должна отличаться от ответственности за предоставление недостоверных сведений в иных разделах заявки (соответствие требованиям документации, информации о характеристиках товара и т. д.).

Но в тех случаях, когда отказ заказчика от заключения договора ничем не отличается от отмены закупки, суд с высокой вероятностью обяжет заказчика заключить договор с победителем закупки.

Пример

ООО обратилось в АС города Москвы с исковым заявлением об обязании заказчика заключить договор поставки на условиях, предусмотренных документацией открытого запроса предложений в электронной форме.

Согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

На основании изложенного с учетом ч. 1 ст. 65 и ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ суд пришел к выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме [7].

Немало споров вызывает ситуация, когда заказчик отказывается от заключения договора с единственным участником закупки.

Ч. 5 ст. 447 ГК РФ предусматривает, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. При этом ни ГК РФ, ни Закон № 223-ФЗ не определяют последствия признания закупки несостоявшейся [8]. Соответственно, заказчики самостоятельно определили для себя такие последствия в положении о закупке, а в некоторых положениях о закупке предусматривается вариативность, позволяющая, например, заключить договор с единственным участником закупки либо при необходимости провести повторную закупку.

Необязательность заключения договора с единственным участником закупки не противоречит требованиям действующего законодательства. Ведь договор заключается именно по результатам торгов; в случае признания закупки несостоявшейся результата у торгов нет. Но судебная практика, к сожалению, пошла по иному пути.

Пример

Как следует из материалов дела, заявка ООО единственная признана соответствующей требованиям документации, что подтверждается протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе предложений от 10.10.2018 № 7.2/183.

Положениями ст. 447–448 ГК РФ не предусмотрено права отказаться от заключения договора с победителем конкурентной процедуры, а потому следует признать, что рассматриваемые действия заявителя по отказу от заключения контракта противоречат требованиям гражданского законодательства и нарушают права третьего лица на возможность стать контрагентом заказчика.

Поскольку положение о закупках не является нормативным правовым актом (его законность не презюмируется), следует признать, что оно должно применяться в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами ГК РФ, положение о закупках не может [9].

Интересным вопросом является регламентация Законом № 223-ФЗ срока внесения изменений в извещение и документацию о закупке. Закон № 223-ФЗ, в отличие от Закона № 44-ФЗ, не определяет сроки внесения изменений в извещение и документацию о закупке.

Вместе с тем согласно ч. 11 ст. 4 Закона № 223-ФЗ в случае внесения изменений в извещение или документацию о конкурентной закупке срок подачи заявок должен быть продлен так, чтобы с даты размещения в ЕИС указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок оставалось не менее половины срока подачи заявок, установленного положением о закупке для данного способа закупки.

Таким образом, изменение извещения или документации о закупке после окончания подачи заявок приведет к необходимости продления сроков подачи заявок. А до окончания подачи заявок возможна отмена закупки.

В то же время, как указывалось выше, отмена закупки таким способом после истечения срока подачи заявок может образовывать состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32.3 КоАП РФ, а также может расцениваться контролирующими органами как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

Также Закон № 223-ФЗ по-прежнему не определяет основания для отклонения заявок участников закупки, поэтому отдельные заказчики могли задуматься о включении в свои положения о закупке специфических оснований для отклонения заявок, не связанных с содержанием заявок участников закупки. Например, предусмотреть право отклонения всех заявок в случае отсутствия снижения цен до определенной отметки, отсутствия определенного количества допущенных заявок и т. д.

Как и в предыдущем случае, подобные действия могут быть справедливо истолкованы контролирующими органами и судами как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) и как действия, не соответствующие принципам Закона № 223-ФЗ. Поэтому применение таких подходов следует считать максимально нежелательным.

А напоследок я скажу

Хотя ограничения на отмену закупок и приблизили Закон № 223-ФЗ к Закону № 44-ФЗ, ограничив свободы заказчиков, нельзя не отметить, что они не затронули значительный сегмент закупок, проводимых с помощью иных неконкурентных способов закупки и включенных в положения о закупке ряда крупнейших заказчиков. Закупки, проводимые такими способами, по-прежнему могут быть отменены в сроки, соответствующие положению о закупке конкретного заказчика.

Вместе с тем ограничения, обусловленные поиском баланса интересов заказчиков и участников закупки, со временем могут поспособствовать и более ответственному планированию закупочной деятельности. При повышении качества планирования закупок, основанного на скрупулезном анализе потребностей различных подразделений, непременно сократится и количество закупок, требующих отмены.

Но и отмена конкурентной закупки при отсутствии злоупотреблений со стороны заказчика не является, по мнению автора, неразрешимой проблемой. Различия лишь в ее восприятии: пессимист скорее увидит в сложившейся ситуации трудности, а оптимист — возможности.

[1] В отдельных случаях встречаются и совсем анекдотичные формулировки, например, «оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями», которые, впрочем, не помешали на уровне отдельных субъектов РФ применять п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (см. апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам ВС РФ от 09.11.2016 № 9-АПГ16-30).

[2] Постановление ФАС Уральского округа от 25.07.2019 по делу № А50-29786/2018.

[3] За исключением изменений положения о закупке (ч. 6 ст. 7.32.3 КоАП РФ).

[4] Решение Московского УФАС России от 25.03.2019 по делу № 1-00-699/77-19 (закупка № 31907513372).

[5] В практике закупок по Закону № 223-ФЗ и Закону № 44-ФЗ также встречается понятие «отстранения» участника закупки от участия в закупке на любом ее этапе в связи с предоставлением недостоверных сведений в заявке.

[6] Постановление Восьмого ААС от 06.06.2019 по делу № А81-6198/2018.

[7] Решение АС г. Москвы от 07.10.2019 по делу № А40-154214/19-176-1404.

[8] Такие последствия определяет, например, Закон № 44-ФЗ, применяемый государственными и муниципальными заказчиками.

[9] Постановление АС Московского округа от 10.10.2019 по делу № А40-289522/18. Похожие дела встречаются и в других судебных округах: см., например, постановление Одиннадцатого ААС от 11.10.2019 по делу № А65-15600/2019

эксперт в сфере закупок

Порядок проведения конкурентных закупок по 223‑ФЗ

Рассказываем об особенностях проведения конкурентных закупок в рамках 223-ФЗ в 2021 г.

Виды и сроки конкурентных процедур

Для каждого вида конкурентной закупки в соответствии с 223-ФЗ законодателем установлены минимальные сроки проведения закупок, которые должны соблюдаться при проведении каждой из них.

Способ закупки

Минимальный срок размещения извещения и/или документации (в днях до срока окончания подачи заявки)

Способ закупки (исключительно для СМП)

Минимальный срок размещения извещения и/или документации (в днях до срока окончания подачи заявки)

Конкурс

15 календарных дней

Конкурс и аукцион

при НМЦД свыше 30 млн руб.

15 календарных дней

Аукцион

15 календарных дней

Конкурс и аукцион

при НМЦД
до 30 млн руб.

7 календарных дней

Запрос предложений

Запрос предложений

(НМЦД не более
15 млн руб.)

Запрос котировок

Запрос котировок

(НМЦД не более
7 млн руб.)

В положении о закупке заказчика могут быть предусмотрены большие сроки, но они не могут быть меньше, чем указаны в законе.

Порядок проведения конкурентных закупок

Содержание извещения о закупке и всей документации регламентируется соответствующими ст. 3.2 и ст. 4 закона 223-ФЗ. При проведении котировок между извещением и документацией стоит знак равенства. Требования прописываются непосредственно в извещении.

Порядок и сроки предоставления разъяснений

Закон устанавливает, что заказчик по запросу участников в течение трех рабочих дней разъясняет положения документации и размещает свой ответ в ЕИС, указывает, о чем был запрос, без упоминания автора.

При этом устанавливается предельный срок для направления запроса: участник может сделать запрос не позднее трех рабочих дней до окончания срока подачи заявок. Если запрос направлен позже этого срока, остается один-два рабочих дня, то заказчик вправе на такой запрос не отвечать.

Порядок и сроки внесения изменений

В новой редакции Закона 223-ФЗ предусмотрена универсальная формула для всех конкурентных закупок: если заказчик что-то меняет, он продлевает срок подачи заявок не менее чем на половину изначально установленного срока.

Но возникает вопрос: а если это запрос предложений, ведь там срок размещения извещения 7 рабочих дней? Половина — 3,5 дня. Округлять в большую или меньшую сторону? Рекомендуем округлять в большую, то есть продлевать на 4 рабочих дня, чтобы у поставщиков было больше времени и не было повода выставить претензию.

Описание предмета конкурентной закупки

Описание предмета конкурентной закупки должно соответствовать требованиям, установленным ч. 6.1 ст. 3 223-ФЗ, а именно:

1. Указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.
2. Не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.
3. В случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

• несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;
• закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;
• закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;
• закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

В указанных случаях последнего пункта заказчик может не устанавливать возможность поставки эквивалентного товара.

Сроки отмены конкурентной закупки

Законом 223-ФЗ закреплен предельный срок отмены конкурентной закупки: до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке. Позже отказаться от торгов заказчик уже не вправе. Решение размещается в ЕИС в день принятия.

Порядок подачи и отзыва участниками своих заявок

Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации/извещении о закупке в соответствии с 223-ФЗ и положением о закупке заказчика.

Важный момент: участник конкурентной закупки вправе подать только одну заявку на участие в закупке в отношении каждого предмета закупки (лота) в любое время с момента размещения извещения о ее проведении до предусмотренных документацией о закупке даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке.

Если вы ошиблись с составом подаваемых документов, ценой предложения, то вы вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок.

Предоставление обеспечения заявок

Законодателями предусмотрено право организатора закупки включать в документацию требование к участникам предоставлять обеспечение заявки и условия предоставления. Установлен ценовой порог, до которого заказчик не может требовать обеспечения, — 5 млн руб. В случае если начальная (максимальная) цена договора превышает 5 млн руб., заказчик вправе установить требование к обеспечению заявок на участие в закупке в размере не более 5% начальной (максимальной) цены договора.

Этапы конкурентной закупки

Что считается этапом

В соответствии с ч. 24 ст. 3.2 закона 223-ФЗ «конкурентные закупки могут включать в себя один или несколько этапов», однако четкого определения понятия «этап» или перечня обязательных этапов нет.

«Этапы четко сформулированы и установлены в закупках для субъектов малого и среднего предпринимательства. Конечно, можно трактовать эти нормы по аналогии: то, что предусмотрено в закупках для МСП, должно применяться и для иных закупок конкурентных, но это не так, в данном случае не совсем верно», — делится своим мнением эксперт.

Из закона следует, что если заказчик дополнительно включает какой-то этап в закупку, он должен:

• внести в документацию сведения об этапе и сроках его проведения;
• составить протокол по результатам этапа, для каждого — отдельный документ.

Сегодня под этапом конкурентной процедуры понимается стадия, которая предшествует определению победителя или завершается определением победителя. Все, что происходит с закупкой после составления протокола, к примеру преддоговорные переговоры, конкурентные договоры, направленные на снижение цены, под понятие «этап» не подпадает.

Таким образом, можно выделить следующие этапы, которые заказчик вправе применять при конкурентных закупках (не относится к торгам для МСП).

Переторжка

Дополнительная стадия закупки, проводимая в соответствии с требованиями положения о закупке заказчика, которая заключается в добровольном повышении предпочтительности заявок участников закупки в рамках специально организованной для этого процедуры в соответствии с документацией о закупке. Заказчики проводят данный этап для того, чтобы получить еще более выгодные предложения, обеспечить еще большую экономию денежных средств, так как решение о проведении переторжки оформляется протоколом, в котором указываются параметры, по которым она проводится, а также могут отражаться уже поступившие ценовые предложения участников.

Переторжка проводится по решению закупочной комиссии, если извещением/документацией о проведении закупки заранее предусмотрена такая возможность. Особенностью переторжки является то, что она может проводиться в режиме реального времени (подобие подачи ценового предложения при проведении аукциона) или в заочной форме (подобие подачи ценового предложения при проведении запроса котировок). Особенности проведения переторжки отражаются в положении о закупке конкретного заказчика, а также в документации/извещении о проведении закупки и включают в том числе:

• количество возможных переторжек (не более 1 или данное ограничение отсутствует);
• дату начала, срок окончания;
• условия договора, по которым возможно проведение переторжки.

В переторжке имеют право участвовать все допущенные участники закупки. Участник закупки, приглашенный на переторжку, вправе не участвовать в ней, тогда его предложение остается действующим с ранее объявленными условиями, указанными в заявке на участие в закупке. При наличии предложений участников по ухудшению первоначальных условий, в том числе по увеличению цены, увеличению единичных цен, указанных в заявке на участие в закупке, такие предложения не рассматриваются, такой участник считается не участвовавшим в переторжке и его предложение, указанное в заявке на участие в закупке, остается действующим с ранее объявленными условиями.

Процедура с (предварительным) квалификационным отбором (ПКО)

Конкурентные закупки с ограниченным участием проводятся с обязательным проведением ПКО, который может проводиться для отдельных конкурентных закупок или группы закупок, объединенных каким-либо однозначным классифицирующим признаком.

ПКО непосредственно перед конкретной закупочной процедурой с ограниченным участием проводится с учетом следующих особенностей:

1. В извещении о закупке с ограниченным участием помимо общих сведений, предусмотренных для такой закупочной процедуры, устанавливаются порядок, дата начала, дата и время окончания срока подачи заявок на участие в ПКО и подведения итогов ПКО.
2. В документации о закупке с ограниченным участием помимо общих сведений, предусмотренных для такой закупочной процедуры, устанавливаются порядок и условия проведения ПКО, требования к участникам ПКО, требования к оформлению заявки на ПКО, срок и порядок рассмотрения заявок и подведения итогов ПКО.
3. По результатам ПКО оформляется протокол, в котором отражаются решения о допуске/об отказе в допуске участников ПКО к участию в процедуре закупке с ограниченным участием, иные сведения в соответствии с требованиями Положения конкретного заказчика.

На этапе ПКО заказчик предъявляет квалификационные требования и выявляет заявки, которые наиболее полно им соответствуют. Это удобный и понятный инструмент работы заказчика для отсеивания участников, не подходящих под квалификационные требования.

Конкурентные переговоры

Закупки по 223-ФЗ
Курс повышения квалификации для заказчиков и поставщиков

Это публичное обсуждение с участниками закупки функциональных характеристик предмета закупки или иных условий исполнения договора. Переговоры могут проводиться как во время подачи заявок, так и заранее, чтобы уточнить у участников дополнительные условия и факторы, которые повлияют на корректировку документации. После этого участники закупки смогут подавать свои предложения на участие в этой закупке.

Перечисленные этапы могут стать дополнительными механизмами регулирования отношений заказчика и исполнителя. Но использовать их надо с соблюдением требований закона: прописывать порядок проведения, заранее извещать участников и фиксировать результаты этапа отдельным протоколом.

Протоколы по итогам этапов и закупок

Закон 223-ФЗ разделяет два вида протоколов и требования к ним:

1. Протоколы, которые фиксируют завершение этапа конкурентной процедуры. В них указываются:

• дата подписания;
• количество поданных заявок на участие либо на этапе закупки, дата и время регистрации такой заявки;
• результаты рассмотрения заявок на участие в закупке, количество отклоненных заявок с указанием причин, по которым заявка отклонена (нарушение положений документации / извещения для запроса котировок);
• ранжирование заявок по степени соответствия требованиям документации и установленным критериям оценки;
• причина, по которой закупка не состоялась;
• иные сведения, которые заказчик сочтет нужным включить в протокол и пропишет это в положении о закупках.

2. Итоговые протоколы, которые составляются по результатам всей закупки. В них указываются:

• дата подписания;
• количество поданных заявок, а также дата и время их регистрации;

Раньше Закон 223-ФЗ требовал в сведениях о заявке указывать наименование юридического лица или ФИО физического лица. Сейчас это условие исключено, заказчик может идентифицировать участников любым удобным способом, например присваивать номера.

• порядковые номера заявок на участие в закупке или окончательных предложений участников в порядке уменьшения степени выгоды предложенных условий и цены;

Если в нескольких заявках содержатся одинаковые условия исполнения договора, приоритет отдается участнику, чья заявка поступила раньше.

• результаты рассмотрения заявок на участие в закупке: их количество, окончательные предложения, сколько отклонено и основания отклонения со ссылкой на пункт извещения или документации о закупке;
• результаты оценки заявок или окончательных предложений с указанием решения комиссии о присвоении итоговых баллов участникам;
• причина, по которой закупка не состоялась;
• иные сведения, которые заказчик сочтет нужным включить в протокол и пропишет это в положении о закупках.

Итоговые протоколы заказчик должен хранить не менее трех лет.

Заключение договора

Сроки заключения договора законом регламентированы следующим образом:

• в обычном порядке — не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с момента размещения в ЕИС итогового протокола;
• если заказчику необходимо получить одобрение у вышестоящих органов — не позднее чем через 5 дней с даты указанного одобрения;
• если в отношении закупки рассматривалась жалоба или есть судебный спор — не позднее 5 дней с момента вынесения соответствующего решения.

Законодательством предусмотрена возможность заказчиков на заключение договоров с несколькими исполнителями. Алгоритм реализации указанной возможности указывается в положении о закупке конкретного заказчика, а также в документации/извещении о проведении закупки.