Debt push down что это

Debt push-down

— способ приобретения компании за счёт заёмных средств, при котором полученный займ погашается из денежных потоков приобретенной организации.

Debt push-down называют сокращенно, как DPD.

Разъяснение

Базовый вариант приобретения компании по схеме Debt push-down реализуется следующим образом:

1) Покупатель учреждает специальную компанию (Special Purpose Vehicle – SPV) для сделки по приобретению компании-цели;

2. SPV получает кредит (займ) на приобретение компании-цели;

3. SPV покупает акции (доли) компании-цели у продавца;

4. После приобретения происходит реорганизация путем слияния или присоединения к SPV компании цели (или наоборот).

В результате слияния (присоединения) образуется единое юридическое лицо, которое и погашает займ (кредит) из денежных потоков купленного бизнеса.

Схема DPD выгодна покупателю, так как позволяет использовать ресурсы приобретенной компании, для возврата привлеченных заемных средств.

В то же время, использовать DPD следует осторожно, так как в России имеется широкоизвестный судебный прецедент (Фирма «Радиус-Сервис», Определение Верховного Суда РФ от 14.12.2017 N 309-КГ17-14277 по делу N А50-17405/2016 ), когда налоговики отказали в признании в расходах затрат на уплату процентов, которые начисляла компания-цель, получившая долг от иностранной компании-покупателя. Судебные инстанции согласились с налоговиками и указали на то, что выплаченные проценты для целей налогообложения обоснованно признаны налоговым органом в качестве дивидендов и с положительной разницы между начисленными и предельными процентами правомерно доначислен налог с доходов, выплаченных иностранному лицу, которое напрямую не участвует в капитале компании-цели.

В еще одном деле налоговики отказали в признании расходов на уплату процентов по кредиту банка, которые были уплачены компанией-целью (ООО «Компания Полярное Сияние», Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.05.2021 по делу № А45-22926/2020 ).

Рубрики:

Советуем прочитать

Отчет о финансовых результатах — бухгалтерский (финансовый) отчет, который показывает доходы, расходы, финансовые результаты экономического субъекта за отчетный период.

@TaxSlov.ru • Просто о сложном!

Сайт предназначен для общеобразовательных целей. При применении полученной информации к практическим ситуациям консультируйтесь со специалистами. Редакция и авторы TaxSlov.ru не несут ответственности за последствия применения опубликованных материалов!

Debt push down что это

Старший юрист BGP Litigation Денис Савин прокомментировал для новостной ленты «Интерфакса» налоговые аспекты схемы debt push down

«Схема debt push down работает следующим образом: инвестор А создает техинвестора, который берет кредит и покупает компанию Б. После этого путем присоединения (слияния) техинвестора к компании Б обязанность по уплате кредита переходит на последнюю (операционную компанию Б), а владельцем становится компания А. То есть в итоге компания Б получает на баланс свои же акции (или часть их) и кредиторскую задолженность (обязанность по обслуживанию кредита, взятого техинвестором на ее (компании Б) приобретение), поясняет старший юрист BGP Litigation Денис Савин».

«»Для техинвестора расходы по кредиту экономически оправданны, а деловая цель очевидна. Однако для компании, которая будет обслуживать долг, он не является экономически обоснованным, ведь при такой схеме компания не получает реальных финансовых ресурсов, а только обязательства по обслуживанию кредита. Никакой экономической выгоды, кроме налоговой, при этом не возникает», — считает Д. Савин. «С налоговой точки зрения механизм крайне рискованный», — отмечает он».

• +7 (495) 777 28 20
• office@bgplaw.com

• Сводная ведомость результатов | Перечень рекомендуемых мероприятий

• Читая этот сайт вы даёте своё согласие на использование файлов Cookie. В противном случае покиньте этот сайт. Политика конфиденциальности

На нашем веб-сайте используются файлы Сookie для целей анализа интернет-трафика и повышения удобства пользования веб-сайтом. По ссылке вы можете ознакомиться с Политикой использования файлов Сookie. Если вы не хотите, чтобы ваши пользовательские данные обрабатывались, пожалуйста, ограничьте их использование в своём интернет-браузере. Принять

Debt push down что это

Лекция по налоговому структурированию, 16.01.2023 г.

На площадке академии БЕПС 16.01.2023 г. Евгений Тимофеев, управляющий партнер Тимофеев, Гусев и партнеры (ТГП), адвокат, лучший налоговый юрист по версии Best Lawyers в 2012 г., соавтор первого российского учебника по налоговому праву и автор монографии «Налоговое право России – практическое и увлекательное», провел мастер-класс по налоговому структурированию. На основании данного мастер-класса Аржааной Сат подготовлен материал по основным трендам и вопросам налогового структурирования в 2022 году.

Евгений Тимофеев вначале вкратце рассказал, что в 2022 году вопросы налогового структурирования оказались совсем другими, нежели те, что привыкли решать. Все очень сильно поменялось. В данном контексте налоговая составляющая отошла в тень, основная задача – это не наступить на какие-то «грабли», цели структурирования сейчас на самом деле далеки от налогов.

Общими вопросами налоговой эффективности при структурировании являются:

• Дивиденды и иные способы репатриации прибыли;
• Налоговые последствия финансирования, как в одну, так и в другую сторону;
• Налоговые последствия продажи компаний / активов;
• Последствия платежей по сделкам (налог на прибыль, НДС). Евгений Тимофеев наблюдал несколько проектов, где его коллеги работали в тех или иных целях, которые ставил перед ними клиент, а потом выяснялось, что по налогам сделка вырисовывается не очень хорошая, тогда клиент менял структуру, но тут же появлялась новая проблема, и так далее. Такой бег наперегонки, везде и все нужно просчитать.

Часто структурирование преследует специальные цели: IP/IT компании, IT маневр, торговые компании (структурирование через трейдеров) и вопросы о наследовании (в рамках этой лекции не будет обсуждаться).

Евгений Тимофеев рассказал о подводных камнях, которые стоят при налоговом структурировании, они отчасти и надводные, все о них знают, но как все учесть в структурировании.

Он выделил следующие основные вопросы налогового структурирования:

1. Концепция «деловой цели». Общеуклонительная норма, статья 54.1 НК РФ в рамках концепции деловой цели ставит задачу в том, чтобы сделка преследовала не налоговую цель. Сюда же относится достаточно распространенный principle purpose test, который отражен в некоторых Соглашениях об избежании двойного налогообложения, но с учетом MLI. Спрашивать наличие бизнес цели в самой реструктуризации, по мнению Евгения Тимофеева, излишне, так как реструктуризация сама по себе является достаточной бизнес целью. Это аналогична вопросу, зачем вы торгуете тем, или иным товаром. Но вопрос о том, как вы реструктуризировали и чего в налоговом плане добились, может быть задан. Вопросы реструктуризации находятся под пристальным вниманием налоговых органов именно по общему принципу, а зачем вам все это надо, у вас контроль в сущности и так уже был, и зачем вам нужно было продавать/покупать те или иные компании. Соответственно, под все под это необходимо иметь ответы. Ну и наше безумное требование по документальной подтвержденности. Как многие заметили, документы у нас в стране имеют не доказательственное значение, а правоустанавливающее. Документальная подтвержденность – это условие вычета, а не вопрос доказывания, хотя доказывать можно все что угодно любыми средствами. Тем не менее, вопрос с документами у нас стоит сам по себе плюс к нему дополняется уже необходимость доказать, потому что наличие документов само по себе оказывается недостаточно убедительным и приходится создавать новые документы, куда более существенные, в том числе допросы сотрудников. Евгений Тимофеев поделился, что в своей практике защитный файл используют как способ описать все, что происходило, дать правовую квалификацию и привести такой путеводитель по доказательствам. Делается это все, естественно, заранее.
2. Роль специальных антиуклонительных норм (beneficial ownership, ТЦО, недостаточная капитализация). Евгений Тимофеев поделился в своей практике кейсом, когда в прошлом году разрешилась ситуация с клиентом по вопросам выплаты дивидендов через цепочку компаний. Все было вполне законно. По beneficial ownership бьют очень сильно, это тренд последних лет налоговых проверок. В течение трех лет команда Евгения Тимофеева готовила клиента, подготовила большой защитный файл. В какой-то момент налоговые органы пригласили клиента для дачи пояснений, где указывали, что цепочка компаний на самом деле являются кондуитными компаниями, и предложили доплатить налог. Команда Евгения Тимофеева доказывала налоговым органам, что одна из компаний под бенефициарным собственником владеет 80 активами, в РФ лишь незначительная их часть, пусть и самая дорогая. Налоговики все равно вышли на проверку, но ни одного вопроса в части дивидендов у них не было, так как во время проверки команда Евгения Тимофеева предоставляла по частям материалы из подготовленного защитного файла, постепенно отбивая любое желание налоговиков лезть в эту сторону, так как они поняли, что наткнутся на такой объем доказательств, который их потопит даже в современных условиях.
3. Возможность изменения подхода налоговых органов. Это самая неприятная вещь, которая может существовать. Пример – фактическое право на доход в судебной практике до и после 2013-2014 гг. Когда-то это было ни о чем, в принципе никто не знал, что такое фактическое право на доход. Как рассказывают байки, фактическое право на доход впервые появилось в англо-голландском соглашении, собственно, голландцы придумали и включили, англичане спросили, что это такое, голландцы на бумажке написали, показали англичанам, те прочитали и согласились, что имеет смысл включить. Но с тех пор бумажка потерялась, и никто толком не понимает и не знает, что это такое. Даже сейчас, когда практики по данному вопросу много, как в России, так и в мире определение подхода меняется от случая к случаю, отсутствуют четкие критерии, надо просто показать массу того, что свойственно фактическому получателю дохода. То, что до 2013-2014 гг. было совершенно свободно, никто не беспокоился по этому поводу, а когда предъявлялись претензии, то делались отписки, и на этом все заканчивалось даже в рамках проверок. Сейчас ситуация принципиально другая, что может быть дальше и что еще изменится, естественно, предсказать едва ли можно.

Далее Евгений Тимофеев отметил, что в 2022 году наблюдались совершенно новые тренды, о которых не догадывались в 2021 году, если бы тогда прогнозировали предстоящие тренды 2022 года.

Так основными трендами налогового структурирования в 2022 году выступили:

1. Сложность использования иностранных компаний из привычных «недружественных» государств. Кстати, не существует понятия «недружественного» государства, в доктрине частного международного права есть понятие «враждебный иностранец», об этом на самом деле речь идет, почему-то забыли про этот термин и придумали новый, более громоздкий. В 2022 году столкнулись со сложностью использования компаний из привычных стран, которые использовались в международном планировании, потому что большинство из них просто оказались недружественными, значит пораженными в правах по сделкам, по репатриации доходов и т.д. В результате эти меры потребовали изменения тех структур, которые существуют сейчас, там, где бизнес сохраняет какую-то работу под каким-то глобальным брендом, но потребовалась реструктуризация с тем, чтобы хоть как-то с этим можно было работать. Реструктуризация сама тоже очень сильно затруднена.
2. Использование компаний из государств, не являющихся недружественными (ОАЭ, Турция, Казахстан и Армения). В рамках вышеуказанных подходов, очевидно, что если компании с недружественными государствами в России оказываются под запретом и пораженными в правах, приходится использовать компании из государств, которые не являются не недружественными, не факт, что они дружественные, но они не признаны недружественными. Активно началось строительство структур с участием компаний из ОАЭ, несмотря на то, что соглашение с ОАЭ говорит только о суверенных фрондах и все. Предполагается, что появится на этой волне более вменяемое соглашение, а также Турция, Казахстан и Армения. Вот эти страны сейчас являются основными в использовании планирования.
3. Сделки по продаже российских активов иностранного бизнеса (включая Мanagement Вuy Оut). Когда иностранцы выходят мало того, что они проходят Правительственную комиссию и должны соблюсти драконовские требования, в том числе экономического характера, то есть дисконт от 50% от рыночной цены и прочее. Это очень непросто легально сделать, чтобы эта сделка смогла пройти и не повлечь за собой каких-то чудовищных налоговых последствий. В данном случае часто речь идет о выходе через Management buyout, в большинстве случае в РФ речь не идет об окончательном и абсолютном выкупе менеджментом, по большому счету это, скорее всего, дать подержать менеджменту, с тем, чтобы потом можно было получить обратно. Проблема в том, что законодательством РФ не предусмотрена форма отдать и дать подержать, с другой стороны сложностью являются сроки, на сколько придется отдать и подержать? А вдруг сейчас опять на 70 лет, и, соответственно, под эти все обстоятельства прописываются масса каких-то условий, которые говорят о том, при каких условиях, какая цена платится, и так далее. Евгений Тимофеев столкнулся даже с тем, что цену определяли, как долю будущей прибыли, которая будет там получаться, например 90%. Но такую цену сходу переквалифицируют в дивиденды и обложат налогом под 15%, а то и все 20%.
4. Фокус налогоплательщиков на применение льгот (налоговый маневр в IT, САР и статус международных холдинговых компаний). Многие хотят попасть под налоговый маневр в IT, многие туда попадают, но многие стоят под риском того, что в конце их оттуда выкинут и, возможно, с достаточно болезненным ценником. Следующая очень популярная тема – это САР, специальные административные районы, на о. Октябрьский в Калининградской области и на о. Русский на Дальнем Востоке. Там может быть иностранной компанией получен статус международной компании, международной холдинговой компании. САРы стали резко популярны в 2022 году в связи с тем, что это единственная возможность, которая предоставляется российскому бизнесу, структурированному через иностранные компании, втянуть свою цепочку владения в Россию таким образом, редомициллировать, что означает процесс превращения иностранной компании в российскую. Налоговым резидентом можно было стать несложно, но получить корпоративный статус российской компании можно только через САР, поэтому САР тоже достаточно активная и животрепещущая тема.
5. Вопросы прекращения задолженности перед кредиторами, в том числе с точки зрения внутригрупповой задолженности. Данный вопрос стал очень активно педалируемым моментом, потому что у компаний есть иностранные кредиторы, которые получали какие-то займы, не надо путать с дивидендами. Зачастую бывает, наоборот, дебиторы, которые имеют значительные права требования в отношении материнских компаний. Но в силу некоторых сложностей нельзя вернуть, и что со всем этим делать. Здесь же возникают вопросы с внутригрупповой задолженностью, что если российским компаниям прощаются долги, эти временные, постоянно меняемые правила о курсовых разницах, так называемый mismatch, когда одни разницы признаются по правилам для суммовых разниц, как они когда-то были, то есть в момент исполнения, а другие – в обычном порядке. Сейчас у Минфина России появилась новая концепция, согласно которой это только в той части, когда отрицательные превосходят положительные. Если мы смотрим разницу, то одну и ту же отметку можем проходить многократно, в зависимости от курса доллара. И концепция, когда мы вниз не учитываем, а, наоборот, вверх учитываем, какой результат будет, и как это отразится в «Отчете о прибылях и убытках», когда он будет погашен, сложно себе представить. Поэтому появилась возможность добровольного отказа от применения этого mismatch, с тем чтобы действительно брать так, как оно есть.

Далее рассмотрено три реальных кейса, которые Евгений Тимофеев проводил в своей практике. Это абсолютно распространенные вещи, которые, по мнению Евгения Тимофеева, делают и его коллеги, так как эти схемы структурирования очень популярны.

1. Реструктуризация владения иностранными компаниями в условиях контрсанкций. В данном случае необходимо было сделать реконструкцию владения иностранными компаниями, потому что российские компании – это не только дочерние компании иностранных (реальных/нереальных) компаний, но и российский международный бизнес. Ситуация выглядит следующим образом. Бенефициар группы владеет российским холдингом, который, в свою очередь, владеет другой российской компанией (Продавец), а Продавец, в свою очередь, владеет иностранной компанией на Британских Виргинских островах (Target BVI). Параллельно бенефициар группы владеет другой российской компанией (Покупатель), которая хочет купить иностранную компанию, Target BVI. Клиенту необходимо было убрать иностранную компанию из-под Продавца в силу разных причин. Казалось бы, что проще, продать иностранную компанию Покупателю. Но здесь вспоминаются ограничения валютного законодательства, которое говорит о том, что акции иностранных компаний – это валютные ценности, а сделки с валютными ценностями между российскими резидентами, Продавцом и Покупателем, запрещены. Что для этого приходится делать? Приходится создать некую SPV компанию в Казахстане или Армении, которая становится под Покупателем, и в результате реализовывать ту же самую сделку в рамках двух сделок:

• Покупатель заключает договор с SPV, которую он сам же создал, о приобретении акций иностранной компании, Target BVI, но с условием поставки акций позже, так как SPV сначала должен сам купить эти акции.
• После чего SPV покупает акции Target BVI у Продавца. А чтобы не гонять денежные средства SPV просит Покупателя перечислить денежные средства на счет Продавца.

Таким образом, исполняя договор купли продажи №1, Покупатель фактически платит цену по договору купли-продажи №2 (за SPV), акции переходят к SPV, договор купли-продажи №2 исполнен. После этого SPV передает акции Покупателю по Договору купли продажи №1. Два договора исполнены одновременно, и стороны достигли тех целей, которые они планировали. Красота этой схемы то, что не надо ее скрывать. В данной сделке у налоговых органов могут возникнуть много вопросов: искажены факты хозяйственной жизни, все компании взаимозависимы, SPV кондуитная компания, которая была создана только для этой сделки, и соответственно, необходима переквалификация. В случае вопросов налоговых органов клиенту необходимо признать, что сделка действительно прямая. Не нарушены нормы валютного законодательства, так как оно формальное, оно отслеживает не основание движения ценностей, а само по себе движение ценностей, в данной сделке незаконного движения нет. С налоговой точки зрения действует принцип приоритета существа над формой. Но каковы налоговые последствия? Цена в сделках №1 и №2 соответствуют друг другу с точностью, соответственно, никакой дополнительной выручки в сделках не зарабатывается. В данном примере приведен упрощенный вариант, когда никаких вопросов с недвижимостью не возникает. На SPV доходная и затратная составляющие совпадают в ноль, соответственно, никаких доплат в части налогов тоже не будет. Поэтому Евгений Тимофеев считает, что данная схема очень полезна в структурировании. В случае, если компания вынуждена делать что-то, что по существу отличается от того, что заявлено по форме, Евгений Тимофеев предлагает делать это в наглую, обеспечив при этом, что переквалификация ровным счетом ничего бюджету не даст. Самая большая опасность, которая ранее дискутировалась в России, это вопрос: «А не исключает ли статья 54.1 налоговую реструктуризацию как таковую?». Как уже точно определено судами, налоговой реструктуризации есть место быть, данная схема работает. Евгений Тимофеев посоветовал, что можно поиграться с искусственными структурами, если налоговые последствия одни и те же (необходимо тщательно просчитать), а также при наличии четкого ответа на вопрос: «зачем все это делалось?». В данном случае ответ: «Валютное законодательство не позволяет осуществить сделку напрямую».

1. Реструктуризация иностранных цепочек поставок в текущих реалиях. Достаточно простая схема. Возникла в связи с тем, что иностранные поставщики отказываются работать с российскими покупателями не потому, что они ограничены в праве так работать (санкции), а потому что соблюдают политкорректность. Но при всем при этом бизнес есть бизнес, они хотят зарабатывать. Политика – это неприятная вещь, которая влияет. Но абсолютное большинство бизнесменов были бы рады отсутствию политики как таковой. Иностранный бизнес хотел бы продавать в Россию, но он не хочет подставляться. Кто-то настолько не хочет подставляться, что не допускает появления своих товаров в России, а кто-то просто не хочет отношений именно с российскими компаниями. В данном случае рассматриваем ситуацию, когда иностранный бизнес не хочет иметь прямых связей с российскими покупателями. Тогда российская компания создает местного иностранного закупщика и финансирует через него всю сделку. Этот посредник имеет отношения с иностранным производителем. Безусловно, иностранный поставщик понимает, с кем имеет дело, но для многих иностранных производителей это считается достаточным отдалением от этой проблемы. Соответственно, в таком варианте иностранные поставщики готовы продавать посреднику, дабы не потерять рынки сбыта в России. Таким образом, с одной стороны, иностранный посредник выступает из иностранной дружественной, или, по крайне мере, не недружественной юрисдикции по отношению к России, и из нормальной юрисдикции по отношению к иностранному поставщику. При данном структурировании необходимо помнить о следующих ключевых факторах:

• Определение справедливой наценки посредника (вознаграждение и сумма возмещаемых расходов);
• Подготовка defence file и ТЦО анализа в целях защиты наценки от претензий со стороны налоговых органов;
• Налоговые органы могут предпринять попытки атаковать наценку посредством оспаривания расходов по налогу на прибыль в соответствующей части и переквалификации суммы спорной наценки в иной доход с доначислением налога у источника;
• Отсутствие завоза товара в страну посредника может стать негативным фактором, так как это ставит под сомнение невозможность прямых поставок без использования посредника. Должно быть максимально приближено к реальной деятельности посредника.

Таким образом, в данной сделке нужно учитывать, что иностранный производитель цену снижать не будет, соответственно, будет падать доходность российского покупателя. Поэтому надо понимать, что возможны риски, связанные с оспариванием расходов в части маржи посредника, но, очевидно, что от этого можно вполне успешно отбиваться, для чего надо доказать сам факт невозможности закупок напрямую. Чем больше будет переписок с иностранным производителем на этот счет, тем лучше. Преследуя благородную цель недопущения дефицита на российском рынке, покупатель предпринял меры для обеспечения, тем не менее, поставок. Это заявление будет достаточно сильным утверждением одновременно политически и фактологически, потому что ничто здесь не противоречит действительности. Маржу посредника необходимо свести к минимуму, в пределах того коридора, который диктует ТЦО, так как в стране посредника тоже есть налоговые администрации, которые тоже могут заинтересоваться и не исключено, что они не останутся непредвзятыми в своей оценке.

1. Внутрироссийский debt push-down. Классический инструмент, который используется международным налоговым планированием. Де факто все сходится к финансированию покупки за счет средств полученного кредита, который так или иначе переносится на активы самой покупаемой организации. Российское правоприменение поставило очень большой и жирный крест на debt push-down. Даже слишком большой, который убивает вполне себе человеческие и честные структуры. Но, как говорится, российское правосудие не отличает искусственные структуры от похожих, но честных.

• В нашей схеме существует холдинговая компания в России, под ней другая российская компания (таргет – то, что должно быть куплено), которая, в свою очередь, владеет другой российской операционной компанией.
• Далее менеджмент компании создает специальную операционную компанию, в которой фиксирует свои интересы, доли и прочее, под которой делает SPV. Может ли менеджмент, который неплохо зарабатывал, взять и сходу купить крупное производство, которым управлял в интересах акционеров? Очевидно, что в этих двух структурах, лицом, который обладает активами, является сама операционная компания, которая и должна перейти в управление менеджменту.
• Поэтому российская операционная компания (которая под таргетом) привлекает банковский кредит и выдает процентный заем в адрес SPV для покупки таргета на уровень SPV, чтобы, соответственно, SPV, принадлежащий менеджменту, купил саму эту операционную компанию.
• Далее российская холдинговая компания продает этому SPV российскую компанию-таргет (прослойку, но можно и без нее). Именно так российская холдинговая компания, принадлежащая иностранцам, продает SPV, который принадлежит менеджменту, российскую операционную компанию, условно говоря, завод, который висит под таргетом. Соответственно, операционная компания переходит во владение SPV. Естественно, SPV полученными от операционной компании деньгами, которые та, в свою очередь, получила в банке, расплачивается с российском холдингом. Российский холдинг благополучно покидает российский рынок со своими деньгами. Во многих случаях оплата проходит немного по-другому. Дать подержать менеджменту значит сейчас заплатить чуть-чуть. В случае, если менеджмент продержит акции год, то платить нужно еще чуток, а если 15 лет, то оплата по полной стоимости.
• Далее, когда под менеджментом находится SPV, под ним таргет, а ниже операционная компания, то существование SPV и таргета не обусловлено ничем. Таким образом, сворачивается их деятельность путем слияния, и образуется новый правопреемник, который висит под компанией менеджмента. Соответственно, именно правопреемник является должником банков и расплачивается с банком.

Ключевыми факторами в этой структуре являются:

• Правопреемник объединяет SPV и таргет, в связи с чем таргет финансирует собственное приобретение из своих же денежных потоков (debt push down);
• В практике есть несколько отрицательных кейсов, где использовался debt push-down, однако все кейсы были связаны с иностранным, а не внутрироссийским финансированием;
• Риск в данной структуре может быть снижен посредством:

— привлечения SPV финансирования напрямую от банка с одновременным обеспечением от компании группы;

— присоединение таргета к SPV, а не слияние.

Таким образом, как правило, Management Buyout финансируется по всему миру. В российской практике есть отрицательные кейсы, где использовался debt push-down, но они были связаны с иностранным, а не внутрироссийским финансированием. Возможно, с учетом ситуации и целей, вопрос решится в пользу налогоплательщика.

В заключение Евгений Тимофеев предложил рассмотреть риск-факторы корпоративной реструктуризации:

1. На момент совершения сделки активы уже входили в периметр группы / объем корпоративных прав не изменился. К сожалению, налоговые органы очень часто, когда речь идет о том или ином структурировании, рассматривает группу в целом, а не отдельного налогоплательщика. В данном случае необходимо каждый раз напоминать, что налоговый орган должен оценивать соблюдение налоговых обязательств конкретного налогоплательщика (если это не КГН), а не группы. Не факт, что удается донести до уровня судов, но на уровне бесед с налоговыми органами вполне можно донести.
2. Ранее сделки по приобретению активов структурировались с нейтральным налоговым эффектом.
3. Налогоплательщик не обладал достаточным количеством денежных средств (как например в случае с MBO);
4. Величина выплаты соразмерна нераспределенной прибыли налогоплательщика. Это и есть весь акционерный капитал, который причитается собственнику. В этом случае, налоговые органы рассматривают эти выплаты в виде дивидендов и требуют уплатить налог у источника;
5. Использование налогового гибридного инструмента. Скорее экзотика для России;
6. Иностранные компании – получатели денежных средств имеют признаки «технических» компаний.

Данные риск-факторы привели к отрицательным для налогоплательщиков решениям в делах компаний «Перекресток», «Рольф», «Мон’дэлис Русь», «Радиус-Сервис». Хотя, по мнению Евгения Тимофеева, налогоплательщиками были использованы вполне легальные, простые схемы структурирования, которые были совершенно обоснованны экономически.

Рустам Вахитов поинтересовался, что бы мог Евгений Тимофеев посоветовать начинающим юристам, которые делают первые шаги в международном налогообложения (собственно, аудитории академии БЕПС) и которые вполне резонно задаются вопросом, а востребовано ли международное налогообложение.

Евгений Тимофеев, отвечая на этот вопрос Рустама Вахитова, сказал, что:

1. Международное налогообложение не умерло. Международное структурирование, планирование – это те вещи, которые в Россию не уперлись, это не только фишка России;
2. Времена меняются, и надо думать, что России необходимо будет восстанавливать свой авторитет в международном договорном праве, в том числе по налогам. Договоры будут нормально работать;
3. Даже сейчас ФНС готовит пару писем фундаментального характера относительно применения международных договоров, где совершенно четко заявляет, что Россия соблюдает и должна соблюдать все свои договоры, кроме тех, которые были в порядке взаимности приостановлены (Латвия). В остальных случаях соглашения применяются, Россия их соблюдает и уважает. В будущем, возможно, будут риски, связанные с тем, что уйдет та команда ФНС России, которая работает сейчас, применяет взвешенный подход при налоговом администрировании и зачастую смотрит на вещи более законно, чем арбитражные суды. Если на их место придет другая команда, у которой будет задача №1 выдавить из бизнеса все, что возможно, то тогда, конечно, будет абсолютно наплевать на международные соглашения, да и на Налоговый кодекс, что будет говорить о полном налоговом нигилизме. Обо всем этом надо думать заранее, сейчас все очень непросто за счет странового риска, но надо с этим работать.

Отвечая на другой вопросы, Евгений уточнил, что в рассматриваемом примере №1 по покупке акций компании рассматривалась частная компания, не публичная, соответственно, ее акции на бирже не котировались, ценового конфликта с биржевыми котировками не было.

Применительно к следующему вопросу Рустам и Евгений обсудили возможность осуществления платежей через банки. В данном случае Евгений порекомендовал прежде чем что-то делать обсудить это с валютным контролем вашего банка, то есть банк должен быть в курсе и дать «зеленый» свет вашим операциям. Причин, почему не может быть пропущен платеж, не имеется, но с тем, чтобы это прошло через конкретный банк, в этом надо убедиться.

Последним вопросом у Евгения Тимофеева уточнили о случаях оспаривания defence file и бенчмарков, использовавшихся при определении наценок по сделкам с посредниками, как в примере №2. Евгений ответил, что в публичной плоскости пока ничего нет, так как слишком рано еще. Но в принципе оспаривание бенчмарков – это предмет проверок по ТЦО, за все существование с 2012 года их было проведено 80 штук. Евгений Тимофеев отмечает, что налоговым органам проще не оспаривать цену, а переквалифицировать сделку. Что касается defence file, нужно понимать, что это не формальный документ, это не бенчмарк, который клиент представляет налоговому органу, это в принципе документ для внутреннего пользования и для юридической защиты. Это документ, который выглядел бы, как заявление в суд. Оспорен он быть не может.

Алерт № 67

В нашем алерте № 67 – мы к омментируем свежее и тенденциозное решение Арбитражного суда Владимирской области по делу одного из крупнейших мировых производителей пищевых продуктов (любимых многими из нас). В деле четыре эпизода, три из которых заслуживают особого внимания.

По возрастающей : один из эпизодов снова связан с выплатами компенсаций при увольнении сотрудников – суд отказал налогоплательщику в учете расходов. Обращаем внимание, что в марте Судебной коллегией ВС РФ будет пересмотрено целых три дела по данной теме – после сентябрьского определения Коллегии до нижестоящих судей «не дошло». Ссылки на дела – «внутри».

Другой эпизод – про применение метода сопоставимых рыночных цен в 2011 году. Центральный вопрос: сопоставимость рынков при отгрузках на внутренний рынок и на экспорт в страны СНГ, в том числе независимым дистрибьюторам.

И наконец третий, самый интересный эпизод : про последствия покупки аффилированного предприятия в России у иностранного участника с новацией долга по сделке в процентный заем. Приоткрывая завесу: проценты были признаны дивидендными выплатами несмотря на отсутствие возможности такой переквалификации в законе («тонкой капитализации» не было) и отсутствие даже косвенного участия продавца доли в капитале покупателя.

СУТЬ СОБЫТИЯ

Арбитражный суд Владимирской области вынес решение по налоговому спору ООО «Мон’дэлис Русь» — российского подразделения международного производителя пищевых продуктов (ранее – Kraft Foods) в рамках дела № А11-6203/2016. Спор интересен сразу несколькими не связанными друг с другом эпизодами.

В рамках первого из них компании было вменено занижение на 177 млн. руб. выручки от реализации в 2011 году собственной продукции в адрес дистрибьюторов (как независимых, так и аффилированных) с последующим экспортом продукции в страны СНГ.

Налоговый орган на основании статьи 40 НК РФ выбрал в качестве сопоставимых сделок аналогичные отгрузки в адрес российских дистрибьютеров, реализовывавших продукцию на внутреннем рынке. Цена в них была скорректирована на расходы по доставке, продвижению и рекламе, а также на премии покупателям за объем закупки.

Суд согласился с подходом налогового органа. Довод налогоплательщика о несопоставимости внутреннего и экспортного рынков был отклонен судом со ссылкой на недоказанность того, что общество в 2011 году могло самостоятельно реализовать продукцию в странах СНГ. Также суд не согласился с доводом общества относительно функциональных различий с сопоставимых сделках: налогоплательщик утверждал, что экспортные поставки он осуществлял на основании гарантированных заказов, действуя фактически «по предзаказной модели», что уменьшало его риски. Однако суд счел этот довод противоречащим содержанию договоров с дистрибьюторами, где указывалось на реализацию только готовой продукции со склада из имеющегося ассортимента.

Наконец, был отклонен и довод налогоплательщика о том, что статья 40 НК РФ не содержит указания на возможность привлечения компании к ответственности, упоминая лишь о недоимке и пени.

Второй эпизод, пожалуй, наиболее интересен. Налоговый орган признал необоснованной операцию по реорганизации компаний группы как направленную только на налоговую минимизацию. В 2010 году на глобальном уровне произошло объединение групп Kraft Foods и Cadbury. В начале 2011 года российская компания ООО «Крафт Фудс Рус» (наименование общества до 2012 года) приобрела 100% ООО «Дирол Кэдбери» у созданной незадолго до этого британской компании Cadbury Russia Two Limited за 12,9 млрд. руб.

После покупки начались процессы по интеграции двух предприятий, в результате в 2014 году ООО «Дирол Кэдбери» было присоединено к ООО «Мон’дэлис Русь». Одновременно в момент покупки в 2011 году обязательство по оплате доли было новировано в кредитное обязательство (процентные кредитные ноты).

Налоговый орган счел, что процесс реорганизации не имел под собой деловой цели, обе компании находились с 2010 года во владении одной группы Kraft Foods Inc., а в результате совершенной сделки произошла «скрытая выплата дивидендов» в адрес Cadbury Russia Two Limited. Соответственно, был доначислен налог на доходы иностранных лиц (с учетом СоИДН с Великобританией) и отказано в учете процентных расходов.

Соглашаясь с инспекцией, суд привел следующие основные доводы. Cadbury Russia Two Limited была признана судом «технической компанией», которая сразу после сделки отразила в отчетности дивиденды в адрес материнской компании, а та – аналогично в адрес своей (все – Великобритания). Отдельно суд отметил, что эти дивиденды не подлежали налогообложению в Британии (а налоговый орган, как видно из решения суда, даже ссылался на шаг 2 плана BEPS («Устранение различий в налогообложении гибридных инструментов»)). Проценты были освобождены от налога на основании «группового освобождения» (group relief).

Основным доводом суда стало следующее обстоятельство: «накопленная ООО «Мон’дэлис Русь» нераспределенная прибыль в размере 16 406 531 000 руб. по состоянию на 31.12.2014 и подлежащая распределению в пользу участников Общества, была фактически уменьшена на сумму денежных средств (тело долга 12 896 551 000 руб. и проценты 2 495 423 817 руб.), перечисленных в адрес компаний группы по Соглашениям о кредитных нотах, что свидетельствует о «скрытом» распределении прибыли ООО «Мон’дэлис Русь» в адрес компаний холдинга».

Доводы общества о наличии деловой цели в построении сделки через приобретение ООО «Дирол Кэдбери» были отвергнуты судом: «Приведенные Обществом доводы сводятся к устранению различий в составе участников ООО «Дирол Кэдбери» и ООО «Крафт Фудс Рус», поскольку описывают возможность упрощения решения вопросов, относящихся к компетенции участников Обществ. Однако Обществом не учтено, что достижение всех поименованных им целей возможно в случае идентичности участников ООО «Дирол Кэдбери» и ООО «Крафт Фудс Рус». В рассматриваемой же ситуации при приобретении Обществом доли в уставном капитале ООО «Дирол Кэдбери» возникло дополнительное звено (в виде ООО «Крафт Фудс Рус») в цепочке вертикального контроля над деятельностью ООО «Дирол Кэдбери».

Ссылки налогоплательщика на правовые заключения СПбГУ по вопросам корпоративной реорганизации и британского офиса EY LLP по вопросам законодательства Великобритании не были приняты судом как неотносимые и недопустимые с процессуальной точки зрения.

В третьем значимом эпизоде этого дела речь вновь идет о ставшей сверхпопулярной за последние пару лет теме выплат увольняемым по соглашению сторон сотрудникам.

Суд отказал в учете 56 млн.руб. таких выплат в составе расходов, сославшись на обычные для данной категории дел аргументы: отсутствие целесообразности в выплатах уволенным работникам, направленности расходов не на обычную деятельность компании, а на личное обогащение сотрудников.

Суд отметил, что в компании отсутствовал коллективный договор, часть должностей не была сокращена – на них были переведены сотрудники из ООО «Дирол Кэдбери». Обществом, по мнению суда, не был представлен расчет экономического эффекта от увольнений. Кроме того, при увольнении сотрудников со схожих позиций в одних случаях компенсация выплачивалась, а в других – нет.

Суд привел цитату из Определения СКЭС ВС РФ от 23.09.2016 № 305-КГ16-5939 по делу № А40-94960/2015 ООО «Парламент Продакшн», сославшись только на то, что заинтересованность работодателя в увольнении работника «не означает, что экономически оправданными могут признаваться расходы, произведенные вне связи с экономической деятельностью налогоплательщика, то есть по существу направленные на удовлетворение личных нужд уволенных граждан за счет бывшего работодателя».

После этой фразы суд процитировал обычное для данной категории дел Постановление Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 № 13018/10 по делу ОАО «Лензолото» о том, что фактически спорные выплаты не направлены на получение дохода и не подлежат учету в силу статьи 252 НК РФ.

В учете расходов было отказано полностью.

ОЦЕНКА TAXOLOGY

Комментируемое дело является довольно примечательным с нескольких сторон. Во-первых, в центре внимания вновь оказалась иностранная компания (ее российская «дочка»), внешнеэкономические сделки и значительные суммы доначислений. Во вторых, в деле сосредоточено большое количество эпизодов, каждый из которых достаточно сложен: в сегодняшней реальности в подобных спорах целесообразно рассматривать каждый эпизод в отдельном процессе в суде, чтобы избежать «мешанины» и пресловутой «совокупности», когда судья не успевает толком вникнуть ни в один эпизод: подобных негативных примеров в практике хватает.

Например, в первом эпизоде по применению статьи 40 НК РФ приведенные аргументы налогоплательщика действительно не выглядят убедительно (невозможно ручаться за корректность и полноту их изложения судом). Однако заметны некоторые несоответствия в решении суда.

Во-первых, необоснованно отклонен довод о различиях в рынках сбыта (внутренний и внешний). Сначала суд соглашается со специальными основаниями для применения статьи 40 НК РФ: внешнеторговая сделка, но затем отождествляет ее с внутренним рынком. При этом во внимание принято лишь функциональное сравнение прямых расходов на продвижение товаров в России с рыночной ценой, однако вовсе не упоминаются другие специфичные факторы, которые вовсе могут сделать применение метода сопоставимых цен невозможным (а по затратному методу компания «укладывалась в рынок»). Например, покупательная способность, уровень цен, налогообложения, маржинальности дистрибьюторов в странах СНГ существенно отличается от российского. Реализация в Таджикистане шоколада и кофе по ценам Подмосковья приведет к потере этого рынка. Однако это в решении суда не учитывается (из решения суда не очевидно, насколько подробны были доводы компании по эпизоду).

Не смутило суд и наличие одинаковых условий по продаже продукции в адрес аффилированных и независимых лиц – первый признак возможных злоупотреблений, к которым мы давно привыкли, но которых здесь не оказалось. На это намекает и отсутствие аналогичных претензий в 2012 году, когда они стали необходимым условием для проверки территориальной инспекцией цен в сделках по правилам раздела V.I НК РФ.

Небрежное отношение к обоснованию рыночности цен в рамках налогового контроля становится плохой традицией в российских судах.

Знаковым в этом плане стало Определение Конституционного Суда РФ от 18.09.2014 № 1822-О по жалобе ОАО «Коршуновский ГОК», в котором суд «благословил» приравнивание внешнего и внутреннего рынков и по сути освободил арбитражные суды от обязанности следовать «букве» статьи 40 НК РФ при проверке доначислений. Комментируемый эпизод стал еще одной вехой на этом глубоко ошибочном пути в судебной практике.

Второй эпизод комментируемого дела представляет собой значимую веху на пути дальнейшего наступления российских налоговых органов и судов на трансграничные сделки.

Отказ в учете процентных расходов по мотиву отсутствия деловой цели при приобретении аффилированной компании, которая потом еще и была присоединена к налогоплательщику, по своей сути близок к «разоблачению» схемы debt push down, которое мы увидели в недавнем постановлении 17 Арбитражного апелляционного суда по делу № А50-17405/2016 ООО «Фирма «Радиус-Сервис» (см. TaxAlert№ 66).

К сожалению, в данном деле, насколько можно судить из решения суда, компания также не смогла привести убедительных аргументов по поводу необходимости привлечения внутрихолдингового займа для покупки «сестринской» компании, и без того входившей в сферу корпоративного контроля.

Тем не менее, суд совершенно напрасно не обратил внимания на два важных аспекта. Во-первых, консолидация активов и объединение двух компаний действительно и фактически произошли, имели определенный экономический эффект (пусть в краткосрочной перспективе это и привело к уменьшению налогооблагаемой прибыли) – отчасти этого касается и третий эпизод о сокращении штатов по причине реорганизации.

Второй момент: фактически суд обвинил налогоплательщика не в том, что консолидация как таковая не имела цели – суду не понравился именно способ, которым эта консолидация могла быть достигнута. Очевидно, альтернативой суд видел объединение двух компаний в одну новую с перераспределением долей между старыми акционерами, без налоговых последствий.

Но здесь и кроется ключевая проблема: Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что налоговые органы и суд не вправе оценивать целесообразность действий налогоплательщика – важна их направленность и объяснимость с точки зрения бизнеса. Одновременно налогоплательщик вовсе не обязан выбирать такой вариант поведения, который приводит к наибольшей налоговой нагрузке.

В данном деле получается довольно сомнительная история. С одной стороны, компания (вернее, группа) действительно получила значимую налоговую выгоду. С другой стороны, реальность реорганизации, наличие у нее деловой и бизнес-цели (объединение двух реальных и больших производственных компаний в одну – в отличие от дела «Радиус-Сервиса», где одна из компаний была «технической») сомнений не вызывают. Тогда должен ли налогоплательщик претерпевать негативные последствия «неправильного» выбора способа достижения правильной и разумной цели? Ответ суда в данном деле вовсе не бесспорен.

Другая часть этого эпизода также наводит на размышления. Выплата процентов по займу была приравнена к выплате дивидендов в отсутствие специальной нормы в законе (например, пункт 4 статьи 269 НК РФ). При этом налоговый орган мог переквалифицировать сделку иным образом, указать на необходимость обложения дохода Cadbury Russia Two Limited от продажи доли в российском ООО – но, очевидно, для того не нашлось правового основания в статье 309 НК РФ.

Переквалификация процентных выплат в дивиденды, а не в иной вид дохода иностранной компании, не соотносится ни с российскими национальными правилами, ни с положениями СоИДН с Великобританией. Причем инспекция «благосклонно» применила к этой выплате льготную налоговую ставку 5%, хотя только в предыдущем TaxAlert по делу № А50-17405/2016 ООО «Фирма «Радиус-Сервис» поднимался вопрос о нежелании российских судов применять льготные ставки СоИДН при отсутствии прямого вклада иностранной компании в капитал российского общества.

Компания Cadbury Russia Two Limited не имела никакого отношения к налогоплательщику, не являлась его материнской компанией, а была лишь продавцом актива и последующим займодавцем на сумму продажи. Оснований считать полученные ей денежные средства дивидендами нет. Тем более абсурдно выглядят в обоснование этого тезиса доводы суда о том, что свой доход от сделки британский продавец счел прибылью, подлежащей выплате в виде дивидендов в адрес материнских структур. Распределение прибыли британской компанией не имеет отношения к квалификации и определении правовой природы процентов по заемному обязательству в России.

Переквалификация трансграничных внутрихолдинговых выплат – не такая частая история, за исключением случаев «тонкой капитализации». В качестве примера можно вспомнить Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.06.2015 по делу № А40-126792/14 ЗАО «Каспийский Трубопроводный Консорциум – Р», в котором суд приравнял капитализацию процентов по займу (приращение к телу долга) к выплате этих процентов. Другим похожим примером является дело № А56-61078/2014 ООО «Статойл Фьюэл энд Ритэйл Раша». Но ни там, ни там не шла речь о переквалификации одного вида пассивных доходов в другой.

Комментируемое решение делает новый широкий шаг в данном направлении, открывая поистине неограниченные возможности для доначислений по самым экзотическим основаниям.

Третий эпизод примечателен тем, что суд, формально и вскользь упомянув определяющее для данной категории споров дело ООО «Парламент Продакшн» (см. TaxAlert № 56), далее «скатился» в прежнюю аргументацию, которая уже была признана Верховным Судом ошибочной.

Стоит отметить, что АС Владимирской области не одинок – с сентября (Определение СКЭС ВС РФ) принципиальных изменений в рассмотрении нижестоящими судами данной категории дел не произошло: налогоплательщики по-прежнему проигрывают споры. Даже в самом деле ООО «Парламент Продакшн», направленном на новое рассмотрение, в конце года суд принял решение, признав «целесообразной» выплату работникам лишь 2 среднемесячных заработков вместо пяти. И это без какой-либо мотивировки такого вывода вообще.

Не зря Верховный Суд, вероятно, озаботившись таким «своеволием» нижестоящих судов за последние пару недель передал для пересмотра Судебной коллегией сразу три дела данной категории по жалобам налогоплательщиков (МХК «Еврохим», НАК «Азот» и ВБРР). Их рассмотрение состоится в марте – вероятно, после этого консервативная, несправедливая и неправовая судебная практика по данному вопросу наконец будет переломлена.

ВОЗМОЖНЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ

Указанное дело представляет собой пример того, как в большой совокупности трудных эпизодов доводы налогоплательщика и правовые основания для разрешения дела тонут в обилии фактических обстоятельств и доначислениях «по справедливости».

Одновременно дело являет собой пример игнорирования судом позиций вышестоящих судебных инстанций (третий эпизод).

Также тревогу вызывает весьма вольное толкование судом и налоговым органом правовой природы сделок и выплат, совершаемых налогоплательщиком, оценка не деловой цели, а целесообразности и налоговой экономии компании вместо оценки законности тех или иных операций. При этом с высокой вероятностью вышестоящие суды тоже поддержат подобный подход, осложнив и без того трудную ситуацию со спорами по вопросам международного налогообложения в России.

Учитывая изложенное, налогоплательщикам следует еще более аккуратно и тщательно оценивать риски при планировании холдинговых сделок и реструктуризаций, особенно с участием иностранного элемента.

Специалисты TAXOLOGY готовы оказать юридическую поддержку при оценке рисков и при ведении налоговых споров, связанных со структурированием сделок, осуществлением заемных и иных финансовых операций, корпоративных изменений, внутрихолдинговых сделок как внутри России, с участием как российских, так и иностранных лиц .