Что такое forum internum тест

ПРИНЦИПЫ «ВНУТРЕННЕГО» СУДА (FORUM INTERNUM) ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ МИРОВОЗЗРЕНИЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЯ Текст научной статьи по специальности «Философия, этика, религиоведение»

ПРАВОСУДИЕ / «ВНУТРЕННИЙ» СУД / МИРОВОЗЗРЕНИЕ / ИДЕОЛОГИЯ / ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬ / ПОДАВЛЕНИЕ / СВОБОДА / ПОЗИТИВНОЕ ПРАВО / ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО / justice / «internal» court / worldview / ideology / law enforcer / suppression / freedom / positive law / natural law

Аннотация научной статьи по философии, этике, религиоведению, автор научной работы — Большаков Евгений Владимирович, Назаров Илья Дмитриевич

Представлены результаты философско-правового исследования феномена так называемого «внутреннего» суда как нравственно-правовой рефлексии субъекта, осуществляющего правоприменение. Выявление основополагающих принципов «внутреннего» суда через призму мировоззрения правоприменителя позволило доказать, что на процесс отправления «внутреннего» суда , базирующегося на объективных этических и правовых ценностных основаниях, влияет значительное количество субъективных факторов. На основе анализа рационалистических философско-правовых концепций показано, что индивидуальный акт волевого решения правоприменителя , базирующийся на происходящих в его сознании как субъекта права переживании, осмыслении и оценке казуса, обусловлен базисными предпосылками его мировоззрения — социальными и индивидуальными предпочтениями. Правоприменитель должен осознавать предвзятость собственной позиции и стремиться к объективной правовой оценке конкретной ситуации, хотя он может не справиться с соблазном отказа от индивидуального выбора, снимая с себя ответственность за возможное случайное или произвольное решение. Наделённый судебной властью субъект должен понимать, что основу преодоления произвола при разрешении конкретного казуса следует искать в соотнесении норм права и нравственного закона. Авторами были сформулированы основные принципы «внутреннего» суда правоприменителя : «борьба с подавлением », «приоритет личности над функцией» и «нравственная свобода ».

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

PRINCIPLES OF THE «INTERNAL» COURT (FORUM INTERNUM) THROUGH THE PRISM OF THE LAW ENFORCEMENT WORLD VIEW

This article presents the results of a philosophical and legal study of the phenomenon of «internal» court . The authors set themselves the task of theoretically identifying the fundamental principles of the «internal» court through the prism of the worldview of the law enforcer . This study is a logical continuation of the works of the authors devoted to the study of the concept of «external» (forum externum) and «internal» (forum internum) court in the framework of the theory of the phenomenon of « justice ». The authors came to the conclusion that a significant number of negative factors affect the process of administration of the «internal» court . Thus, an individual act of will based on the experience, comprehension and evaluation of an incident occurring in the mind of an individual, with rare exceptions, will be «suppressed» by the ideological attitudes of the social group to which the indicated individual belongs. The law enforcer may not be able to cope with the temptation of ceding the process and the result of resolving a specific incident to an impersonal function, disclaiming responsibility for a possible accidental or arbitrary decision. A subject endowed with judicial power may not realize that the basis for overcoming arbitrariness in resolving a particular incident must be sought not in freedom within the framework of the legal norm, written, positive law , but in the freedom to apply the moral law, in other words, natural law . The study resulted in three principles of «internal» judgment proposed by the authors: «fight against suppression », «priority of personality over function» and «moral freedom ».

Текст научной работы на тему «ПРИНЦИПЫ «ВНУТРЕННЕГО» СУДА (FORUM INTERNUM) ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ МИРОВОЗЗРЕНИЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЯ»

УДК 1:340 DOI: 10.24412/2071-6141-2022-4-127-137

ПРИНЦИПЫ «ВНУТРЕННЕГО» СУДА (FORUM INTERNUM) ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ МИРОВОЗЗРЕНИЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЯ

Е. В. Большаков, И. Д. Назаров

Представлены результаты философско-правового исследования феномена так называемого «внутреннего» суда как нравственно-правовой рефлексии субъекта, осуществляющего правоприменение. Выявление основополагающих принципов «внутреннего» суда через призму мировоззрения правоприменителя позволило доказать, что на процесс отправления «внутреннего» суда, базирующегося на объективных этических и правовых ценностных основаниях, влияет значительное количество субъективных факторов. На основе анализа рационалистических философско-правовых концепций показано, что индивидуальный акт волевого решения правоприменителя, базирующийся на происходящих в его сознании как субъекта права переживании, осмыслении и оценке казуса, обусловлен базисными предпосылками его мировоззрения — социальными и индивидуальными предпочтениями. Правоприменитель должен осознавать предвзятость собственной позиции и стремиться к объективной правовой оценке конкретной ситуации, хотя он может не справиться с соблазном отказа от индивидуального выбора, снимая с себя ответственность за возможное случайное или произвольное решение. Наделённый судебной властью субъект должен понимать, что основу преодоления произвола при разрешении конкретного казуса следует искать в соотнесении норм права и нравственного закона. Авторами были сформулированы основные принципы «внутреннего» суда правоприменителя: «борьба с подавлением», «приоритет личности над функцией» и «нравственная свобода».

Ключевые слова: правосудие, «внутренний» суд, мировоззрение, идеология, правоприменитель, подавление, свобода, позитивное право, естественное право.

Правоприменительная деятельность по своей природе является обширной и многогранной. Ее ключевым элементом выступает процесс отправления правосудия. В рамках данного процесса «.. .обладающий судебной властью субъект осуществляет установление и санкционирование факта общественно значимого деяния путём толкования и применения конкретной правовой нормы. Целью правосудия выступает реализация идеи справедливости, которая является основной идеей как правового, так и нравственного сознания. Реализация данной идеи в границах нравственного сознания переживается, осмысливается и оценивается в качестве индивидуального и общественного блага» [1, с. 7].

Из этого определения следует, что обладающий непосредственной властью и волей правоприменитель (судья или иное лицо, в зависимости от

культурной или исторической традиции) фактически берет на себя ответственность за реализацию идеи справедливости в рамках конкретно рассматриваемого дела и ассоциирует акт собственной воли с индивидуальным и общественным благом.

На первый взгляд приведенная теоретическая формулировка не вызывает сомнений юристов, вполне понятна для большинства обычных людей на уровне обыденного сознания. Действительно, судья назначается на свою должность для решения профессиональных задач. Он должен в установленные сроки в соответствии с определенной процедурой рассмотреть и разрешить конкретные дела, опираясь на «букву» закона. Итоговый судебный акт (решение, приговор, определение, постановление и т.д.) и будет благом для общества, которое получит квалифицированно разрешенный казус, т.е. адекватную реакцию на конкретное деяние (действие или бездействие). Презюмируется, что указанный процессуальный акт будет справедливым и обоснованным.

Так ли это на самом деле? Как в действительности обстоит дело на практике? Для ответа на данные вопросы нам нужно обратиться к концепции «внутреннего» и «внешнего» суда [2]. И начать здесь, как нам кажется, следует с обращения к больному вопросу о свойственном индивиду субъективизме. Для нашей ситуации примерами такого субъективизма служит проблема толкования правовых норм правоприменителем.

Как отмечает французский философ Ж.-П. Сартр, «символы текста пусты без приданных им значений. Субъективизация текста правовых норм осуществляется самим правоприменителем, который сам творит значения, и ни одно значение не прилагается к нему извне» [3, с. 11]. Из этого следует, что текст правовой нормы осмысливается правоприменителем в контексте своего индивидуального мировоззрения, системы ценностей. Основу его профессиональных знаний представляет правовая идеология -это один из базисных элементов «внутреннего суда» правоприменителя, о наличии которого некоторые юристы-практики даже не задумываются.

Равновесие между судебным актом и правовой идеологией является, по выражению Дж. Роулса, «рефлексивным». Философ пишет: «Поскольку при равенстве прочих факторов одна концепция справедливости становится предпочтительнее, чем другая, когда её более широкие последствия являются более желательными. Желаемое решение рефлексирует на принятие имплицирующей именно его правовой идеологии, обеспечивая известный логический баланс» [4, с. 40]. Признание за правовой идеологией имплицирующей функции, безусловно, является верным утверждением, но следует отметить, что помимо правового содержания, мировоззрение правоприменителя основывается также на политических, экономических и нравственных установках. Если перейти на абстрактно-теоретический уровень, можно констатировать, что ценностные мотивы правоприменителя напрямую проистекают из этических критериев и представлений, свой-

ственным членам определенной профессиональной группы. Следует сделать оговорку, что маркеры «хорошо» и «плохо» будут относиться исключительно к оценкам представителей конкретной профессиональной группы юристов (в данном случае правоприменителей) и могут не иметь ни малейшего отношения, кроме случайного, к аналогичным ценностям иных социальных групп и общества в целом.

Такой подход объясняет ситуации, когда по делам с аналогичной фабулой, предметом и основанием, один и тот же суд или даже судья, выносит кардинально противоположные решения. В данном случае, толкование одного и того же основания (нормативно-правовой базы, судебной практики, правовой традиции) будет осуществляться под влиянием идеологии, которую усвоил и принял конкретный правоприменитель. Причем индивидуальный акт воли субъекта, базирующийся на переживании, осмыслении и оценке казуса, происходящих в его сознании, за редким исключением будет «подавлен» идеологическими установками той социальной группы, к которой принадлежит данный индивид. Зачастую данная форма подавления выражается в устных установках: «вам лучше поступить так», «практика складывается следующим образом», «нам нужно, чтобы было принято такое решение», «целесообразно такое развитие событий» и т.д.

На основании изложенного можно сформулировать первый принцип отправления «внутреннего суда» — рефлексируя собственные переживания и оценки в отношении индивидуализированного казуса, субъект должен иметь в виду, что на акт его воли воздействует идеология определенной социальной группы. Указанные идеологические установки будут стремиться «подавить» личные нравственные установки субъекта, имплицируя предпочтительное для социальной группы решение с логической и практической необходимостью его вынесения.

Для осуществления процесса «внутреннего суда», субъект должен установить причины и основания возможного воздействия на акт своей воли и абстрагироваться от указанного воздействия. В основу «внутреннего суда» должен быть положен исключительно базовый нравственный закон, позволяющий принять наиболее объективное и справедливое решение. Лучше всего, указанный закон сформулирован в рамках категорического императива И. Канта: «но положение воля есть во всех поступках сама для себя закон означает лишь принцип поступать только согласно такой максиме, которая может иметь предметом самое себя также в качестве всеобщего закона. Но это есть как раз формула категорического императива и принцип нравственности; следовательно, свободная воля и воля, подчиненная нравственным законам, — это одно и то же» [5, с. 290].

Освободив свою волю и опираясь на нравственный закон, субъект получит возможность свободно, объективно и цельно воспринять, осмыслить и оценить конкретное жизненное обстоятельство. Перенося эту фор-

мулировку в плоскость правосудия можно сделать вывод, что тогда и только тогда, действия правоприменителя становятся в прямом смысле судом (forum), а не произвольной способностью к судопроизводству (juduci-um). В целях упрощения работы с приведенным выше материалом, данный принцип можно именовать как принцип «борьбы с подавлением».

Выявив причины и основания возможного воздействия на акт своей воли, преодолев указанное воздействие, правоприменитель должен осознать, что его решение основано на произвольном и субъективном усмотрении. По мнению Г.В.Ф. Гегеля, применение права представляет подведение конкретной ситуации под общие основы или «применимость к единичному случаю» [6, c. 251]. Эта функция осуществляется «правительственной властью. в которую входят также судебная и полицейская власть. » [6, с. 329], которая не может в силу объективных обстоятельств избежать элемента произвола. Г.В.Ф. Гегель отмечает наличие противоречия между идеальным состоянием правопорядка и его реализацией посредством действий отдельных субъектов: «Правительственные дела по своей природе объективны, для себя по своей субстанции уже решены, и индивиды должны выполнить и осуществить их» [6, с. 332]. По мнению философа, чиновники не всегда соответствуют своей профессии — решению государственных задач, поскольку они «не предназначены к выполнению этих функций своей природой, личностью и рождением» [6, с. 332]. Г.В.Ф. Гегель отмечает, что отдельный индивид избирается для занятия должности и осуществляет установление и санкционирование факта общественно значимого деяния в отсутствии какого-либо абсолютно определяемого его преимущества над другими индивидами. Таким образом, «установление этой связи между индивидом и должностью как двумя друг для друга всегда случайными сторонами» [6, с.333], всегда произвольно.

Г.В.Ф. Гегель отделяет общее как идеальную основу права от особенного и единичного в реальном правоприменении: «Определённость понятия указывает лишь общую границу, внутри которой еще происходит колебание в ту или иную сторону. Однако для того, чтобы имело место осуществление, это колебание должно быть прервано, вследствие чего внутри этой границы появляется случайное и произвольное решение» [6; с. 251]. С позиций диалектического подхода он показывает неизбежно возникающий при этом релятивизм: «В этом заострении всеобщего, в переходе не только к особенному, но и к единичному, т.е. к непосредственному применению, преимущественно и заключается чисто позитивное в законе. Невозможно разумно определить или посредством проистекающей из понятия определенности решить, что более справедливо: наказание за проступок сорока ударами или на один удар меньше. ? И все-таки даже один лишний удар. — уже несправедливость» [6; с. 251]. Г.В.Ф. Гегель подчеркивает вариативность принятия вердиктов, обусловленных ценностными предпочтениями уполномоченного субъекта, и констатирует, что судебное

усмотрение состоит в том, что в некоторой степени случайное лицо согласно своему субъективному усмотрению принимает в некоторой степени случайное решение, которое по своей сути является произволом и может отклоняться от критерия справедливости, не в полной мере соответствовать ему.

Изложенный выше подход существует исключительно на теоретическом уровне. Что касается практики, то правоприменители и все остальные участники процесса судопроизводства убеждены в безусловной способности наделенных судебной властью лиц принимать обоснованные и справедливые судебные акты. Более того, очевидная возможность вынесения произвольного решения даже не предполагается и не учитывается при формировании стратегии и тактики ведения судебного дела.

В судебных системах некоторых западных стран признание способности суда установить истину по делу и, как следствие, вынести справедливое решение, должно было исходить не только от общества в целом, но и от всех сторон, участвующих в его рассмотрении. Так, при оглашении вердикта в наиболее консервативных системах уголовно-процессуального права резюмировалось, что осуждённый примет вынесенный вердикт в качестве обоснованного и справедливого [7]. Именно поэтому в Англии в эпоху суровой системы правосудия, названной в последствии «Кровавый кодекс» (XVI — XIX вв.), применялось жестокое давление на обвиняемого с целью получения устного заявления лица о совершении преступления и признании необходимости наказания, особенно если данное лицо относилось к 12 — 15 % приговорённых к смертной казни [8]. Особый интерес вызывает существовавшая в Англии в Новое и Новейшее время идея о безусловном установлении фактов рассматриваемого судебного дела. Она заключается в том, что, если сведения о фактических обстоятельствах нельзя установить, надо полагаться на божественную помощь. В любом случае государство как представитель Бога на земле неизбежно получит возможность принять справедливое решение по делу [9].

По нашему мнению, идея признания непогрешимости обладающего властью субъекта не относится исключительно к сфере права и правосудия, а является глубинным доминирующим фактором, направленным на уровне общества на организацию процессов человеческой деятельности, а на уровне личности — на удобное для субъекта снятие с себя ответственности за совершаемые деяния.

Наиболее полно вопрос подчинения авторитету изучил американский социальный психолог и педагог Стэнли Милгрэм. В рамках психологического эксперимента, который был проведён в Йельском университете в 1963 году, ученому удалось установить факторы, влияющие на подчинение основной массы людей субъектам, наделённым властью и авторитетом. Прежде всего С. Милгрэм отмечает, что в случае получения безнравственного и противозаконного приказа от авторитетного лица человек «.

слагает с себя ответственность за поступки и перекладывает её на экспериментатора, представителя законной власти. Никакого нравственного долга: он воспринимает себя лишь как орудие внешнего авторитета» [10, с. 10]. Воспринимая приказ авторитета как истину в последней инстанции, индивид акцентирует свою деятельность на чисто технических аспектах, стараясь выступить в качестве добросовестного исполнителя.

Ещё один психологический фактор, который воздействует на сознание объекта подчинения, сформулирован С. Милгрэмом под названием «контр-антропоморфизм». В частности, С. Милгрэм пишет: «десятилетиями психологи обсуждали первобытную тенденцию приписывать неодушевленным предметам и силам человеческие качества. Однако бывает и противоположное: когда силы, имеющие непосредственное отношение к человеку — и в смысле их происхождения, и в смысле их сохранения — расцениваются как безличные. Скажем, некоторые системы, созданные человеком, рассматриваются так, словно человек с его капризами и эмоциями тут ни при чем. Человеческого фактора словно бы и нет. И когда испытуемый слышит: «Эксперимент требует, чтобы вы продолжали», он воспринимает это не как приказ человека, а как более абстрактный императив. Он не задает очевидный вопрос: «Чей эксперимент? С какой стати я должен мучить жертву в угоду этому затейнику?» Желание человека — организатора эксперимента — становится частью схемы, которая оказывает на испытуемого воздействие, выходящее за личностные пределы. «Это должно продолжаться. Должно продолжаться», — твердил один участник эксперимента. Он не понял, что за этим «должно» стоит желание такого же человека, как он сам. Забыв о роли личности, он придал «эксперименту» безличное качество» [10, с. 11].

Принимая во внимание особенности контр-антропоморфизма, можно сделать вывод, что зачастую индивид может наделить человеческими качествами не только какой-либо неодушевленный предмет или процесс, но и функцию (должность), которая относится исключительно к его личности. Есть основания полагать, что человек, принявший присягу и облаченный в мантию судьи, прекращает воспринимать своё поведение как лич-ностно-индивидуализированное, а начинает воспринимать его «ex officio» (лат. «от должности»). Это проявляется в том, что стороны обращаются к судье: «уважаемый суд», в процессуальные акты включаются формулировки: «суд установил», «судом было выявлено», «судом были запрошены», «суд считает» и т.д. Корреспондируя процесс и результат рассмотрения дела в адрес обезличенной функции, правоприменитель абстрагируется от личных переживаний, умозаключений и оценок. В данном случае, решение по делу принимает не личность (судья), а функция (суд).

Анализ указанного выше подхода создает для исследователя определённые логические трудности. С первого взгляда кажется, что возложение ответственности за процесс и результат деятельности на обезличенную

функцию, снимает проблему случайного и произвольного результата, опасность которого, возникает при участии в процессе конкретной личности. Тем не менее, данный вывод не имеет своего отражения на практике. Усмотрение правоприменителя — сложный психоэмоциональный, многоуровневый процесс, происходящий в сознании конкретного индивида. Классификация мотивов социального действия, предложенная одним из основателей современной политической социологии М. Вебером, позволяет выделить четыре основные группы факторов усмотрения: ценностно-рациональные, целерациональные, традиционные, аффективные [11, с. 628]. Следует отметить, что указанные факторы, действуют не индивидуализировано, а комплексно. Более того, пропорциональное проявление данных факторов не поддаётся научному анализу и зависит от конкретных жизненных обстоятельств, а также индивидуальных интеллектуальных и эмоциональных особенностей личности. В любом случае, процесс правоприменения осуществляется личностью, обладающей индивидуальной психикой, и базируется на комплексе факторов. По нашему мнению, реализация описанного выше фактора контр-антропоморфизма способствует не преодолению возможной случайности и произвола при вынесении решения, а усиливает воздействие идеологии комплиментарной социальной группы на акт воли правоприменителя.

Таким образом, мы можем сформулировать второй принцип отправления «внутреннего суда» — исполняя свою обязанность по установлению и санкционированию факта общественно значимого деяния, обладающий судебной властью субъект должен осознавать, что акт его воли в силу объективных причин может быть случайным и произвольным.

Для осуществления процесса «внутреннего суда», субъект должен отказаться от уступки процесса и результата разрешения конкретного казуса в адрес обезличенной функции, абстрагируясь от личностных переживаний, умозаключений и оценок. Мотивационным фактором такого отказа вновь будет выступать базовый моральный закон, который является всеобщим, но всегда осуществляется индивидом лично. Данный принцип можно именовать как принцип «приоритета личности над функцией».

Приняв во внимание указанные выше принципы, правоприменитель сталкивается с новой проблемой. Для принятия справедливого решения, он должен соотнести и согласовать базовый моральный закон и корпус позитивных правовых норм. Но как это можно сделать, где найти подходящий инструмент или механизм для принятия обоснованного справедливого решения? Ответ на данный вопрос заключается в постановке и решении проблемы соотношении свободы и необходимости как основы философии права. В эпоху античности Аристотелем уже были намечены основы рационального подхода к данной теме, но ее системное целостное обоснование было дано Гегелем с позиций диалектического метода. Аристотель в работе «Никомахова этика» впервые объяснил сущность релятивизма как осно-

вы правоприменения: «. ясно, что правосудность в действии (dikаiоprаgiа) означает середину между тем, чтобы поступать неправосудно (to аdikein), и тем, чтобы терпеть неправосудие (to аdikоisthаi): в одном случае имеют больше [должного], в другом — меньше. А правосудность состоит в обладании некой серединой. потому, что она принадлежит середине, а неправосудность — крайностям» [12, c. 157]. Аристотель определяет правосудность в индивидуально-поведенческом плане следующим образом: «Правосудность . есть то, в силу чего правосудный считается способным поступать правосудно по сознательному выбору и [способным] распределять [блага] между собой и другими, а также между другими [лицами] не так, чтобы больше от достойного избрания [досталось] ему самому, а меньше — ближнему (и наоборот — при [распределении] вредного), но [так, чтобы обе стороны получили] пропорционально равные доли.» [12, c. 158]. Исходя из этого, для понимания релятивисткой трактовки правоприменения в контексте эволюции европейской философии права представляет интерес следующий вывод античного философа: «Право[судие] существует для тех, у кого есть закон, относящийся к ним самим, а закон [нужен] для того, в чём [возможна] неправосудность, ибо «правда», [т. е. приговор] (dike), представляет собою суд над правым и неправым ^каюу kаi аdikоy)» [12, c. 159].

Таким образом, Аристотель указывал на степень свободы, которой правоприменитель должен пользоваться при лавировании между правосудным и неправосудным решением. Причём вынесение правосудного решения возможно только в том случае, если правоприменитель обладает внутренним, обращённым к самому себе морально-нравственным законом, который помогает ему осуществлять правосудие не только в отношении других, но и в отношении себя. По нашему мнению, именно наличие свободы является решающим фактором процесса отправления «внутреннего» суда. Отсутствие или ограничение свободы, связывает волю правоприменителя и не позволяет ему прочувствовать, осознать и оценить сущность того обстоятельства, в отношении которого он принимает решение. При таком подходе, воля к «внутреннему» суду есть производная свободы личности.

Выдающийся отечественный юрист В.С. Нерсесянц, внесший большой вклад в философию права, определял свободу в качестве одной из трех сущностных свойств права, наряду с всеобщей равной мерой регуляции и справедливостью, взаимообусловленных и подразумевающих друг друга. В частности, он писал: «присущая праву всеобщая равная мера — это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны вне и без равенства (общей равной меры)» [13, c. 4].

Произвольное решение правоприменителя в границах правовой нормы было интерпретировано В.С. Нерсесянцем как свободное проявление его индивидуальной воли, меры права. Соответствие закона, права и

свободы выражается в норме как мериле свободы [14, с. 95]. Ценность права, по мнению В.С. Нерсесянца заключается в том, что «.право обозначает сферу, границы и структуру свободы, выступает как форма, норма и мера свободы, получившая благодаря законодательному признанию официальную государственную защиту» [15, с. 70]. Таким образом, идея заключается в том, что ценность свободы проявляется в её соотношении с законом, следовательно, свобода «диаметрально противоположна понятиям «произвол», «своевластие», «насилие» [14, с. 95].

Исходя из данной концепции, можно сказать, что правоприменитель, вынося решение по отдельному судебному делу, не творит произвол, но использует допустимую меру свободы в рамках конкретной правовой нормы, получившую благодаря законодательному признанию официальную государственную поддержку.

Тем не менее, общественные отношения развиваются быстрее, чем происходит их государственно-властная фиксация, поэтому выведение единого абстрактно-всеобщего масштаба правового регулирования и правоприменения не всегда соответствует конкретно-историческим реалиям социальной жизни. Определенные общественные нравы, одобряемые законодательными органами одних государств, отвергаются законодательными органами других (например, различно отношение к однополым бракам в России и в некоторых западноевропейских странах, а также в США). В реальной жизни право есть не только мера свободы, но также и мера несвободы, и «равной» эта мера может быть только на бумаге или в отдельных случаях. Исходя из этого, мы приходим к выводу о том, что необходимая для «внутреннего» суда степень свободы содержится не в позитивной правовой норме, которая регулирует общественные отношения в момент размещения казуса.

Необходимо отметить, что формирование морали происходит в процессе социального взаимодействия в недрах конкретно взятого общества. Мораль проецирует актуальные социальные потребности, осуществляет регулирование общественных отношений в режиме реального времени. Нормы морали зачастую диссонируют с действующими правовыми нормами, что в конечном итоге приводит к реформированию и изменению законодательства с учётом потребностей трансформирующегося социума. Устаревший правовой закон не сможет долго сковывать изменившиеся общественные отношения, если общество готово к переменам, то силой такого изменения, разрушающей существующее нормативно регулирование, будет именно свобода, но свобода не в пределах писанного права, а свобода к применению закона нравственного — естественного права.

На основании изложенного мы можем сформулировать третий принцип «внутреннего» суда — принцип «нравственной свободы». В соответствии с указанным принципом, правоприменитель, установивший расхождение между правом позитивным и правом естественным, должен быть

свободен в своём праве рассмотреть и разрешить дело на основании нравственного закона. Его акт свободной воли, если он действительно соответствует базовому нравственному закону и духу времени, будет заключен в правовую форму и получит своё применение в разрешении аналогичных ситуаций.

Сформулированные в настоящей статье принципы закладывают методологическую основу для исследования феномена «внутреннего» суда и, как следствие, совершенствования процесса отправления суда «внешнего».

1.Большаков Е.В., Назаров И.Д. Этические аспекты правосудия (философско-правовое исследование): монография. Иваново: Иван. изд. дом, 2021. 172 с.

2. Назаров И. Д. Концепция «внутреннего» и «внешнего» суда в рефлексии духовно-нравственного и юридического законов // Известия Тульского государственного университета. Гуманитарные науки. 2017. № 3. С. 164-172.

3. Сартр Ж.-П. Проблемы метода. М.: Прогресс, 1993. 240 с.

4.Роулс Дж. Теория справедливости // Вопросы философии. 1994. № 10. С. 38-52.

5. Кант И. Основы метафизики нравственности / Кант И. Сочинения. В 6-ти т. Т.4. Ч.1 М.: Мысль, 1965. 290 с.

6.Гегель Г. В. Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. 524 с.

7. Gatrell V. A. C. The Hanging Tree, Execution and the English People, 1770-1868. Oxford, 1987. 660 c.

8.Rоwbоthаm J. Punishment 8nd Ехесийоп — 1750 — 2000 // Histories оf Crime: Вгйат 1600-2000 / Ed. By D. №sh, А. M. ЮМау. ^unds^H, 2010. P. 180-202.

9. Gaskill M. Report murder: fiction in the archives in early modern England // Social History. 1998. Vol. 23. P. 1-30.

10. Милгрэм C. Подчинение авторитету. Научный взгляд на власть и мораль. М.: Альпина нон-фикшн, 2016. 130 с.

11. Вебер М. Основные социологические понятия // Избранные произведения / Пер. с немецкого и общая редакция: Ю. Н. Давыдов. М.: Прогресс, 1990. 808 с.

12. Аристотель. Никомахова этика // Аристотель. Сочинения: В 4-х т. Т. 4 / Пер. с древнегреч.; Общ. ред. А. И. Доватура. М.: Мысль, 1984. 830 с.

13. Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3. С. 3-15.

14. Мелешко Е. Д. Свобода и равенство как ценностные основания либертарно-правовой теории // Научные ведомости БелГУ. Серия Философия. Социология. Право, 2013. № 23 (166). Вып. 26. С. 93-97.

15. Нерсесянц В. С. О понимании советского права // Советское государство и право, 1979. № 7. С. 70-72.

Большаков Евгений Владимирович, канд. филос. наук, старший преподаватель, ^Ш^ш^^аИт, Россия, Владимир, Владимирский юридический институт ФСИН России,

Назаров Илья Дмитриевич, канд. филос. наук, Nazarov_37@mail.ru, Россия, Иваново

PRINCIPLES OF THE «INTERNAL» COURT (FORUMINTERNUM) THROUGH THE PRISM OF THE LA WENFORCEMENT WORLD VIEW

Е. V. Bоlshаkоv, I. D. Nazarov

This article presents the results of a philosophical and legal study of the phenomenon of «internal» court. The authors set themselves the task of theoretically identifying the fundamental principles of the «internal» court through the prism of the worldview of the law enforcer. This study is a logical continuation of the works of the authors devoted to the study of the concept of «external» (forum externum) and «internal» (forum internum) court in the framework of the theory of the phenomenon of «justice». The authors came to the conclusion that a significant number of negative factors affect the process of administration of the «internal» court. Thus, an individual act of will based on the experience, comprehension and evaluation of an incident occurring in the mind of an individual, with rare exceptions, will be «suppressed» by the ideological attitudes of the social group to which the indicated individual belongs. The law enforcer may not be able to cope with the temptation of ceding the process and the result of resolving a specific incident to an impersonal function, disclaiming responsibility for a possible accidental or arbitrary decision. A subject endowed with judicial power may not realize that the basis for overcoming arbitrariness in resolving a particular incident must be sought not in freedom within the framework of the legal norm, written, positive law, but in the freedom to apply the moral law, in other words, natural law. The study resulted in three principles of «internal» judgment proposed by the authors: «fight against suppression», «priority of personality over function» and «moral freedom».

Keywords: justice, «internal» court, worldview, ideology, law enforcer, suppression, freedom, positive law, natural law.

Bоlshаkоv Еvgеny Vlаdimirоviсh, candidate of philosophical sciences, senior lecturer, rеlаtivus@,mаil.ru, Russiа, Vladimir, Vladimir Law Institute of the Federal Penitentiary Service of Russia,

Nazarov Ilya Dmitrievich, candidate of philosophical sciences, Naza-rov_37@,mail.ru, Russia, Ivanovo

Religious Symbols between Forum Internum and Forum Externum

Religious symbols through the lens of expression present a challenge – what hermeneutic tools could lawyers employ to take into account the complex dynamics of freedom of religion and freedom of expression which play a part in dealing with religious symbols cases? Can we separate the religious symbols cases in a narrow sense (those which consider the issues of religious dress or particular display of specific religious signs) from religious symbols cases in a broader sense (which deal with the symbolic appearance of religious buildings, processions and other visible forms of religion or belief)? It seems that the court cases dealing with religious symbols in these two categories have developed a discourse which focuses primarily on the former but, through the narratives emerging in such cases, has an impact on the way the latter is perceived in subsequent cases. The limitation of the approach in relation to religious symbols is seen most clearly in the cases where ethnicity and race and their visible symbols are treated differently from religious identity and its symbols. It suggests that there is something in the characteristics of race and ethnicity which makes its external manifestations more solid and easy to accommodate from a legal point of view. This requires an enquiry into the different aspects of religious symbols. What makes religious symbols different from symbols of ethnic communities? What makes them more dispensable in the public sphere ( forum externum )?

Having considered the dynamics of religious freedom jurisprudence alongside that of ethnicity-religion one can not help but come to the conclusion that while in the ethnicity-religion cases symbols are seen as a coherent part of an ethnic-religious identity, religious symbols which are exhibited as part of a non-racial or ethnic context, do not form part of a religious identity. This is easy to understand and identify as part of a Kantian forum internum/forum externum dichotomy. In fact a more authentic understanding of forum internum/forum externum would consider religious symbols, as part of a person’s multiple identity, within parallel normative systems where personal choices are determined by a relational, participatory normative system which might be parallel to the civic normative system and may develop concepts of identity which are different from the ways in which civic normative systems articulate identity.

By being placed entirely in the context of the civic secular framework, forum internum/forum externum has been fragmented as a concept and at the same time assigned to address the question of identity without access to the complex tools identity systems deploy. On grounds of neutrality the civic normative order cannot take into consideration reasoning regarding identity which originates from a parallel legal system. And yet the civic normative system does in practice make such considerations in order to determine whether something is or is not part of the religious identity.

So what are the possible ways of thinking about religious symbols? The original Christian language of symbols refers to a way of life, a guiding principle, a focus. The Creed is known as a Symbol of the Faith, symbolical is contrasted with diabolical (meaning off-line, de-contextualized, astray, deceiving, false, wrong, etc.). In this sense the public–private divide, which we often aim at articulating, might be false from a religious perspective. The fact that one wears a cross or a veil, prays on Friday or goes to church every Epiphany, even if one does not go to church every Sunday presents a complex code of who we are within which the cross or the veil is very difficult to separate as an external dimension and a matter of a specific choice against other available choices (school, job, etc.). Articulated as ‘religious symbols’ particular aspects of a belief become isolated and thus limit the broader meaning of symbol. It reduces something which is perceived as an all-embracing faith-based lifestyle to a mere public display.

Similar concern in relation to the headscarf as a religious symbol was articulated in the January 2004 declaration of the European Council for Fatwas and Research:

wearing the headscarf is a devotional commandment and a duty prescribed by the Islamic Law, and not merely a religious or political symbol. Islamic women consider this to be an important part of their practising of the teachings of their religion. This adherence is a commandment that has not been made conditional on any (specific) public place, regardless of whether this is a place for religious service or an official or non-official institution. By their very nature, the teachings of Islam do not know any contradiction or division in the life of a Muslim practising his religion. This is a matter upon which all Islamic schools in past and present have agreed and which has been confirmed by specialised Muslim scholars in all parts of the world. 3

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРИНЦИПА ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТИ И МЕТОДА ВЗВЕШИВАНИЯ ИНТЕРЕСОВ ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ ДОПУСТИМОСТИ ОГРАНИЧЕНИЙ СВОБОДЫ СОВЕСТИ Текст научной статьи по специальности «Право»

СВОБОДА СОВЕСТИ / ПРИНЦИП ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТИ / МЕТОД ВЗВЕШИВАНИЯ ИНТЕРЕСОВ / ОГРАНИЧЕНИЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА / ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА / ВЕРХОВНЫЙ СУД США / FREEDOM OF CONSCIENCE / PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY / AMERICAN BALANCING / RESTRICTING HUMAN RIGHTS / EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS / US SUPREME COURT

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Исаева Анастасия Александровна

В статье представлен анализ проблемы ограничения свободы совести и принципов, используемых национальными органами конституционного правосудия и Европейским судом по правам человека для определения их допустимости. Целью работы является определение рисков применения немецкого принципа пропорциональности и американского метода взвешивания интересов , а также определение возможности их использования в России. При проведении исследования наряду с общими методами научного познания применялись специальные правовые методы: анализ терминологии, моделирование, сравнительно-правовое изучение положений законодательства и правоприменительной практики, международных правовых актов, обобщение имеющихся в науке идей. Рассматривается модель внутренней структуры свободы совести , возможности ограничений внутренней и внешней составляющих ее правомочий. Обосновывается, что принцип пропорциональности является недостаточно гибким инструментом в защите свободы совести . Он лишь позволяет определить, было ли ограничение в реализации свободы совести допустимым или нет. В то же время метод взвешивания интересов , используемый Верховным судом США , представляется более гибким при защите свободы совести . Суд, достигая баланса между конфликтующими интересами, не исключает возможности существования одного из них и описывает условия, при которых оба интереса могут быть реализованы в той или иной мере. Однако беря на себя эти интерпретационные полномочия, судебные органы расширяют сферу своей компетенции за счет нормотворчества. Вывод: Конституционный Суд России в своих решениях по вопросам о свободе совести последовательно не использует ни один из рассматриваемых принципов, однако нередко обращается к отдельным элементам принципа пропорциональности . Представляется, что целесообразно применять тот или иной принцип последовательно, отражая все элементы в правоприменительных актах, что позволит повысить эффективность защиты свободы совести , обоснованность и последовательность в изложении содержания решений Конституционного Суда.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

USING THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY AND THE AMERICAN BALANCING IN DETERMINING THE AVAILABILITY OF RESTRICTIONS OF FREEDOM OF CONSCIENCE

The article presents an analysis of the problem of restriction of freedom of conscience and the principles used by the national constitutional justice bodies and the European Court of Human Rights to determine their admissibility. The aim of the work is to identify the risks of applying the German principle of proportionality and the American balancing , as well as determining the possibility of using them in Russia. Along with the general methods of scientific knowledge, special legal methods are used, i.e.: analysis of terminology, modeling, comparative legal study of the provisions of legislation and law enforcement practice, international legal acts, generalization of ideas in science. A model of the internal structure of freedom of conscience, the possibility of state restrictions on the internal and external components of its powers is considered. It is proved that the principle of proportionality is not a sufficiently flexible tool in protecting freedom of conscience . It is only allowed to determine whether the restriction on the exercise of freedom of conscience is permissible or not. At the same time, the method of balancing interests used by the US Supreme Court seems to be more flexible in protecting freedom of conscience . The court, while reaching a balance between conflicting interests, does not exclude the possibility of the existence of one of them, but describes the conditions under which both of them can be realized to one degree or another. However, assuming these interpretative powers, the judiciary is expanding its sphere of competence through norm-setting. It is concluded that the Constitutional Court of the Russian Federation in its decisions on issues of freedom of conscience does not consistently use any of the principles considered, but it often refers to individual elements of the principle of proportionality . However, it seems that it is advisable to apply the particular principle sequentially, reflecting all the elements in its enforcement acts. This may increase the effectiveness of the freedom of conscience protection, the validity and consistency in setting forth the content of the court decision itself.

Текст научной работы на тему «ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРИНЦИПА ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТИ И МЕТОДА ВЗВЕШИВАНИЯ ИНТЕРЕСОВ ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ ДОПУСТИМОСТИ ОГРАНИЧЕНИЙ СВОБОДЫ СОВЕСТИ»

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО, КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУДЕБНЫЙ ПРОЦЕСС, МУНИЦИПАЛЬНОЕ ПРАВО В СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ ПЕРСПЕКТИВЕ

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРИНЦИПА ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТИ И МЕТОДА ВЗВЕШИВАНИЯ ИНТЕРЕСОВ ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ ДОПУСТИМОСТИ ОГРАНИЧЕНИЙ СВОБОДЫ СОВЕСТИ

ИСАЕВА Анастасия Александровна, доцент кафедры конституционного и муниципального права Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета, кандидат юридических наук

Россия, 634050, г. Томск, Московский тракт, 8

При проведении исследования наряду с общими методами научного познания применялись специальные правовые методы: анализ терминологии, моделирование, сравнительно-правовое изучение положений законодательства и правоприменительной практики, международных правовых актов, обобщение имеющихся в науке идей.

Рассматривается модель внутренней структуры свободы совести, возможности ограничений внутренней и внешней составляющих ее правомочий. Обосновывается, что принцип пропорциональности является недостаточно гибким инструментом в защите свободы совести. Он лишь позволяет определить, было ли ограничение в реализации свободы совести допустимым или нет. В то же время метод взвешивания интересов, используемый Верховным судом США, представляется более гибким при защите свободы совести. Суд, достигая баланса между конфликтующими интересами, не исключает возможности существования одного из них и описывает условия, при которых оба интереса могут быть реализованы в той или иной мере. Однако беря на себя эти интерпретационные полномочия, судебные органы расширяют сферу своей компетенции за счет нормотворчества.

Вывод: Конституционный Суд России в своих решениях по вопросам о свободе совести последовательно не использует ни один из рассматриваемых принципов, однако нередко обращается к отдельным элементам принципа пропорциональности. Представляется, что целесообразно применять тот или иной принцип последовательно, отражая все элементы в правоприменительных актах, что позволит повысить эффективность защиты свободы совести, обоснованность и последовательность в изложении содержания решений Конституционного Суда.

Ключевые слова: свобода совести, принцип пропорциональности, метод взвешивания интересов, ограничение прав человека, Европейский суд по правам человека, Верховный суд США.

Для цитирования: Исаева А. А. Использование принципа пропорциональности и метода взвешивания интересов при определении допустимости ограничений свободы совести // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2020. № 3. С. 34—50. DOI: 10.12737/jflcl.2020.018

USING THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY AND THE AMERICAN BALANCING IN DETERMINING THE AVAILABILITY OF RESTRICTIONS OF FREEDOM OF CONSCIENCE

A. A. ISAEVA, Law Institute, Tomsk State University, Tomsk 634050, Russian Federation

Along with the general methods of scientific knowledge, special legal methods are used, i.e.: analysis of terminology, modeling, comparative legal study of the provisions of legislation and law enforcement practice, international legal acts, generalization of ideas in science.

A model of the internal structure of freedom of conscience, the possibility of state restrictions on the internal and external components of its powers is considered. It is proved that the principle of proportionality is not a sufficiently flexible tool in protecting freedom of conscience. It is only allowed to determine whether the restriction on the exercise of freedom of conscience is permissible or not. At the same time, the method of balancing interests used by the US Supreme Court seems to be more flexible in protecting freedom of conscience. The court, while reaching a balance between conflicting interests, does not exclude the possibility of the existence of one of them, but describes the conditions under which both of them can be realized to one degree or another. However, assuming these interpretative powers, the judiciary is expanding its sphere of competence through norm-setting.

It is concluded that the Constitutional Court of the Russian Federation in its decisions on issues of freedom of conscience does not consistently use any of the principles considered, but it often refers to individual elements of the principle of proportionality. However, it seems that it is advisable to apply the particular principle sequentially, reflecting all the elements in its enforcement acts. This may increase the effectiveness of the freedom of conscience protection, the validity and consistency in setting forth the content of the court decision itself.

Keywords: freedom of conscience, principle of proportionality, American Balancing, restricting human rights, European Court of Human Rights, US Supreme Court.

For citation: Isaeva A. A. Using the Principle of Proportionality and the American Balancing in Determining the Availability of Restrictions of Freedom of Conscience. Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel’stva i sravnitel’nogopravovedeniya = Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2020, no. 3, pp. 34—50. DOI: 10.12737/jflcl.2020.018 (In Russ.)

1. Свобода совести: модель внутренней структуры и роль ограничений

Свобода совести является фундаментальным элементом в иерархии первого поколения прав человека. В то же время это одно из самых оспариваемых прав, что имеет место не только в странах, где установлена государственная религия, но и там, где демократические институты получили существенное развитие, как, например, в Великобритании или Соединенных Штатах Америки.

Свобода совести имеет высокое конституционно-правовое значение как важнейшая личная свобода человека, обеспечивающая всю широту его морально-этических воззрений. Свобода совести дискретна и имеет свою внутреннюю структуру. Ее имманентные пределы объединяют ряд правомочий личности в сфере выбора системы убеждений для оценки своих деяний, мыслей, явлений действительности и т. п., детерминирующих поступки и деятельность личности.

Объем свободы совести неоднороден и имеет сложную топологию, делимую на части. Как справедливо отмечают А. В. Пчелинцев1 и Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ, Европейский суд), право иметь религиозные или нерелигиозные убеждения и исповедовать их включает возможность иметь свои мнение, убеждения, веру (внутренняя составляющая, forum internum), а также право на отправление культа (внешняя составляющая, forum externum). При этом практически во всех международных документах, закрепляющих права и свободы

человека и критерии допустимости их ограничения, подчеркивается абсолютный характер именно «внутреннего» аспекта свободы совести.

В то же время применительно к «внешнему» аспекту свободы совести такой вывод неприменим. В соответствии с п. 3 ст. 18 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., п. 2 ст. 9 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее — Европейская конвенция, Конвенция) и п. 3 ст. 12 Американской конвенции о правах человека 1969 г. положения об ограничении свободы религии применяются в отношении свободы исповедания религии и демонстрации религиозных убеждений вовне. Более того, она подлежит ограничениям, которые необходимы для охраны общественной безопасности, порядка, здоровья и морали, равно как и основных прав и свобод других лиц.

В свою очередь, ученые также вполне справедливо полагают, что не все действия представителей религий должны разрешаться, определенные могут быть ограничены. Как отмечают некоторые авторы, «даже такая фундаментальная свобода, как свобода религии, веры и исповедания, должна, конечно же, осуществляться и защищаться, но с учетом (курсив мой. — А. И.) общественных интересов для защиты всех основных прав человека»2. Здесь, однако, очевиден более взвешенный подход, который не ограничивается понятием необходимости, как в нормах международного права.

На практике законодательные органы и суды часто вынуждены соблюдать баланс между «равновес-

1 См.: Пчелинцев А. В. Свобода вероисповедания и религиозные объединения в Российской Федерации: конституционно-правовое исследование: автореф. дис. . д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 15.

2 McDoughal M. S., Lasswell H. D., Chen L. The Right to Religious Freedom and World Public Order: The Emerging Norm

of Non-Discrimination // Michigan Law Review. 1976. Vol. 74. No. 5. P. 865—898.

ными» правами, такими как борьба с дискриминацией, и свободой исповедовать религиозные убеждения. Австралийские ученые Э. Кэмпбелл и Г. Уитмор заявили, что с практической точки зрения для правового порядка невозможно гарантировать абсолютную и безусловную свободу вероисповедания. У органов власти есть совершенно законное требование ограничить исповедание религии, чтобы гарантировать, что исповедание одной религии не будет чрезмерно мешать осуществлению других религий, и обеспечить, чтобы религиозная практика не препятствовала ненадлежащему осуществлению других гражданских свобод3.

Таким образом, свобода совести объединяет, с одной стороны, правомочия, подвергаемые ограничениям того или иного генезиса, а с другой — сферу свободы лица, т. е. те возможности для проявления личности, которые остаются за исключением ее правовых ограничений.

Ограничения свободы совести есть по сути форма ее внутренней структуры, имеющая телеологическую природу и субъективный характер. Телеологическая природа обусловлена тем, что они используются как правовой инструмент для осуществления определенных социально и юридически значимых целей, обеспечения духовной безопасности. Субъективный характер ограничений свободы совести проявляется в том, что они выражаются через деятельность — правотворческую и правоприменительную, которая всегда детерминирована волей составителя нормативного правового акта, и прежде всего Основного закона страны, историческими условиями его разработки и принятия, основами конституционного строя, религиозной стратификацией общества и т. д.

Ограничения свободы совести можно рассматривать и как деятельность, и как правовой институт. В праксиологическом аспекте ограничения свободы совести представляют собой закрепление эксплицированных пределов рассматриваемой свободы. В то же время, хотя последние и стремятся к тождественному объему с пределами, таковыми они никогда не будут в силу своей субъективной природы, что противоположно объективному характеру пределов свободы совести.

Если рассматривать ограничения свободы совести в качестве правового института, то их источник может быть разный — государство и внутренние установления религиозных объединений (lex canonica)4

3 См.: Freedom in Australia / ed. by E. Campbell, H. Whitmore. Sydney, 1966.

4 Под внутренними установлениями религиозных объединений предлагается понимать систему источников, регулирующих деятельность религиозных объединений и их участников, включая Священные Тексты, нормы религиозного права, правила совершения богослужений, религиозных обрядов и ритуалов, правила поведения священнослужителей и ве-

или система атеистических убеждений. Последнее зависит от мировоззренческого выбора человека — верит он в свободно выбранный морально-этический идеал или нет.

Однако ограничения свободы совести могут быть допустимыми (вмешательства) и нет (нарушения, умаления, ущемления и т. д.). Проверка ограничений прав и свобод на их допустимость — одна из задач органов конституционного правосудия, в нашей стране — Конституционного Суда РФ. При этом могут использоваться различные методики определения допустимости ограничений прав и свобод, например немецкий принцип пропорциональности или американский метод взвешивания интересов.

Исходя из анализа решений Конституционного Суда РФ, очевидно, что в его практике применяются элементы принципа пропорциональности5. Суд знаком с теорией пропорциональности и практикой ее применения иными судебными органами. В его решениях этот подход никогда явным образом не был отвергнут, а альтернативы ему не было предложено6. Напротив, само требование соразмерности является ключевым при рассмотрении споров, связанных с ограничениями свободы совести. Например, в постановлении КС РФ от 23 ноября 1999 г. № 16-П по делу о проверке конституционности абз. 3 и 4 п. 3 ст. 27 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. «О свободе совести и о религиозных объединениях» Конституционный Суд отмечает, что вводимые законодателем возможные ограничения, затрагивающие конституционные права, должны быть оправданными и соразмерными конституционно значимым целям.

В этой ситуации возникает и пока остается без ответа вопрос, почему критерии, используемые в рамках принципа пропорциональности, восприняты российским органом конституционного нормоконтроля столь отрывочно и применяются им не вполне последовательно? На необходимость соблюдения методики осуществления проверки на пропорциональность обращал внимание судья Конституционного Суда РФ

рующих и т. д. См.: Понкин И. В. К вопросу о содержании по -нятия уважения государством внутренних установлений религиозных организаций // Религия и право. 2015. № 2. С. 10— 15; ШаховМ. О., ПчелинцевА. В., Загребина И. В. Внутренние установления религиозных организаций. М., 2017.

5 См.: Михайлов А. А. Принцип пропорциональности: сущность, практика применения Европейским судом по правам человека, Конституционным Судом РФ и значение для совершенствования системы доказывания в современном уголовном процессе России // Уголовная юстиция. 2016. № 1(7). С. 56—69.

6 См.: Троицкая А. Пределы прав и абсолютные права: за

рамками принципа пропорциональности? Теоретические во-

просы и практика Конституционного Суда РФ // Сравнитель-

ное конституционное обозрение. 2015. № 2 (105). С. 45—69.

Г. А. Гаджиев7. Поэтому принцип пропорциональности в практике российского органа конституционного нормоконтроля, как точно отмечает А. Троицкая, «остается практически не раскрытым, несмотря на то, что во многих решениях он был задействован»8. Однако прежде чем комплексно внедрять в практику Конституционного Суда РФ тот или иной механизм, необходимо выявить его эффективность в защите прав и свобод, выделить риски применения.

2. Применение принципа пропорциональности для определения допустимости ограничений свободы совести

2.1. К вопросу о сущности принципа пропорциональности

За последние 50 лет широкое распространение получил принцип пропорциональности. Сегодня это всеобъемлющий подход конституционного судопроизводства, предпочтительная процедура разрешения споров, связанных с предполагаемым конфликтом между двумя претензиями в отношении одного права или между предоставлением прав и законным государственным или общественным интересом.

Принцип пропорциональности возник в Германии и распространился по всей Европе, в том числе в посткоммунистических государствах Центральной и Восточной Европы. Он стал востребованным и в Британском Содружестве, а в настоящее время вторгается в Центральную и Южную Америку. К концу 1990-х гг. практически все эффективные системы конституционного правосудия в мире, за исключением США, восприняли основные элементы принципа пропорциональности. Хотя ученые отмечают сближение немецкой концепции пропорциональности и американской концепции взвешивания интересов9. Более того, принцип пропорциональности стал востребованным и на наднациональном уровне в рамках Европейского Союза, Совета Европы и Всемирной торговой организации.

Отмечается, что принцип пропорциональности имеет двухэтапную структуру. На первом этапе необходимо установить, что действиями правительства оказалось ограничено какое-либо право, в частности свобода совести и свобода вероисповедания. Второй этап включает три элемента: во-первых, средство,

7 См. особое мнение судьи Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиева к постановлению Конституционного Суда РФ от 15 февраля 2016 г. № 3-П по делу о проверке конституционности положений ч. 9 ст. 3 Федерального закона «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации».

8 Троицкая А. Указ. соч. С. 45—69.

9 См.: Коэн-Элия М., Порат И. Американский метод взвешивания интересов и немецкий тест на пропорциональность: исторические корни // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 3 (82). С. 74.

предназначенное для достижения цели правительства, должно подходить для достижения этой цели (уместность); во-вторых, из всех подходящих должно быть выбрано то средство, которое в наименьшей степени ограничивает право частного лица (необходимость); в-третьих, ущерб частному лицу от ограничения его права должен быть пропорционален выгоде правительства в отношении достижения поставленной цели (пропорциональность в узком смысле)10. Отдельные авторы, кроме того, достаточно часто в качестве самостоятельного элемента или предпосылки анализа пропорциональности рассматривают категорию «легитимной цели», которая активно применяется в практике Европейского суда по правам человека11.

Современное содержание принципа пропорциональности во многом сформировалось под влиянием практики Европейского суда, который последовательно использует его в качестве средства обоснования решений, в том числе и по делам, связанным с защитой свободы совести. Это находит отражение в структуре выносимых им актов, которое соответствует этапам применения принципа пропорциональности.

2.2. Сфера действия свободы совести в решениях ЕСПЧ

В начале своего анализа Европейский суд определяет сферу действия права, т. е. подпадает ли предположительно нарушенная возможность под сферу защиты свободы совести.

В первом деле, которое в значительной степени касалось свободы религии или убеждений — «Кок-кинакис против Греции», ЕСПЧ отметил: «Как закреплено в статье 9, свобода мысли, совести и религии является одной из основ «демократического общества» в значении, принятом Конвенцией. Именно этот ее религиозный параметр является одним из наиболее важных элементов, из которых складывается личность верующих и их мировоззрение, но это же является и ценнейшим достоянием для атеистов, агностиков, скептиков и безразличных. Плюрализм, неотделимый от демократического общества и который дорогой ценой был завоеван на протяжении веков, основывается на нем»12.

10 См.: Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford; New York, 2002; Rivers J. Proportionality and Variable Intensity ofReview // Cambridge Law Journal. 2006. Vol. 65. No. 1. Р. 174— 207.

11 См.: ДолжиковА.В. «Гордость и предубеждение»: сораз-мерность полного конституционного запрета заключенным голосовать в России. Постановление Европейского суда по правам человека от 4 июля 2013 г. // Международное правосудие. 2013. № 4. C. 11—31; KlattM, Meister M. The Structure of the Proportionality Test. Oxford, 2012. P. 8—10.

12 Kokkinakis v. Greece: Application no. 14307/88: Judgment of 25 May 1993 / The European Court of Human Rights. URL:

С этого момента Европейский суд установил сферу действия свободы мысли, совести и религии или убеждений, включая нерелигиозные убеждения, отсутствие убеждений и безразличное отношение к этим убеждениям. С точки зрения Европейского суда, человек может придерживаться любой системы взглядов.

В деле «Бускарини против Сан-Марино» заявители были избраны в парламент Сан-Марино в 1993 г. Однако они не могли приступить к работе, пока не принесут клятву на «Святых Евангелиях». Заявители утверждали, что это нарушило их права в соответствии со ст. 9 Европейской конвенции. Суд поддержал их довод, утверждая, что ст. 9 Европейской конвенции влечет за собой свободу придерживаться или не придерживаться религии или убеждений, исповедовать или не исповедовать их.

Хотя Суд избегает определения содержания термина «религия», он тем не менее заключил, что свобода религии или убеждений распространяется на такие признанные религии, как христианство13, буддизм14, индуизм15, ислам16, иудаизм17 и сикхизм18, а также на относительно новые религиозные организации, такие как Свидетели Иеговы и Саентологическая церковь. Следует отметить, что защита Церкви Саентологии идет дальше традиционного представления о том, что свобода религии защищает только те убеждения, которые сосредоточены на существовании сверхъестественного существа. Церковь Саентологии не имеет в своей системе вероучения такого

http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57827 (дата обращения: 20.10.2019).

13 См.: Stedman v. the United Kingdom: Application no. 29107/95: Judgment of 9 April 1997 / The European Court of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-3620 (дата обращения: 20.10.2019).

14 См.: X. v. the United Kingdom: Application no. 5442/72: Judgment of 20 December 1974 / The European Commission of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-74994 (дата обращения: 20.10.2019).

15 См.: ISKCON and others v. the United Kingdom: Application no. 20490/92: Judgment of 8 March 1994 / The European Commission of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/ eng?i=001-2550 (дата обращения: 20.10.2019).

16 См.: X. v. the United Kingdom: Application no. 8160/78: Judgment of 12 March 1981 / The European Commission ofHuman Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-74929 (дата обращения: 20.10.2019).

17 См.: D. v. France No: Application no. 10180/82: Judgment of 6 December 1983 / The European Commission of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-74175 (дата обращения: 20.10.2019).

18 См.: X. v. the United Kingdom: Application no. 8231/78:

Judgment of 6 March 1982 / The European Commission of Human

Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-74334 (дата об-

существа, но считается защищенной в соответствии с правом на свободу религии. Кроме того, Европейский суд постановил, что ст. 9 предусматривает защиту пацифизма19, веганства20 и проч.

Хотя Европейский суд относительно либерален в определении пределов свободы совести, тем не менее он заявил, что не все взгляды или мнения являются убеждениями, на которые распространяется действие п. 1 ст. 9 Конвенции21. В деле «Претти против Соединенного Королевства» заявительница страдала от неизлечимой и быстро прогрессирующей болезни, которая приводит к истощению мышц. Покончить жизнь самоубийством она не могла сама, поэтому подала заявление в ведомство государственного обвинения с просьбой дать обязательство не подвергать супруга заявительницы судебному преследованию, если тот поможет ей совершить самоубийство. Эта просьба была отклонена, как и последующие обращения в Палату Лордов. Поэтому она подала жалобу в ЕСПЧ, утверждая, что отказ властей дать обязательство не подвергать ее супруга судебному преследованию за оказание ей помощи в самоубийстве ущемляет ее права, предусмотренные ст. 2, 3, 8, 9 и 14 Европейской конвенции. Суд постановил, что ст. 9 Европейской конвенции не распространяется на право на самоубийство с помощью другого человека. Жалоба заявительницы не относится к какой-либо форме исповедания религии или убеждений в богослужении, обучении, отправлении религиозных и культовых обрядов, как сказано в п. 1 этой статьи Конвенции.

Таким образом, для защиты в соответствии со ст. 9 Европейской конвенции, как отметил ЕСПЧ в деле «Кэмпбелл и Козанс против Соединенного Королевства», убеждение должно достигать «определенного уровня убедительности, серьезности, единства и важности»22. Как только это условие будет достигнуто, государство может пойти дальше и определить, являются ли убеждения законными для их защиты в соответствии со ст. 9 Европейской конвенции.

19 См.: Arrowsmith v. United Kingdom: Application no. 7050/75: Judgment of 16 May 1977 / European Commission of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001104188 (дата обращения: 20.10.2019).

20 См.: W. v. the United Kingdom: Application no. 9749/82: Judgment of 8 July 1987 / European Commission of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57600 (дата обращения: 20.10.2019).

21 См.: Pretty v. the United Kingdom: Application no. 2346/02: Judgment of 29 April 2002 / The European Court of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-3620 (дата обращения: 20.10.2019).

22 Campbell and Cosans v. the United Kingdom: Applications nos. 7511/76; 7743/76: Judgment of 25 February 1982 / European Court of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/ eng?i=001-57455 (дата обращения: 20.10.2019).

2.3. Обоснование ограничений свободы вероисповедания

Важным вопросом при применении принципа пропорциональности является определение того, являлась ли цель ограничения свободы совести законной. Профессор Мельбурнской правовой школы К. Эванс отмечает, что «государства не могут просто утверждать, что их действия были необходимы для преследования государственных целей, они должны показать, что они преследовали правомерную цель»23. Эта правомерная цель должна соответствовать общественным интересам, так как в противном случае это будет уже злоупотреблением. Как бы парадоксально это ни звучало, но государство должно и ограничивать, и не ограничивать свободу совести, т. е. речь идет о некоем балансе.

Некоторые указания относительно того, что следует считать законными целями акта, который ограничивает свободу совести, могут быть получены из международных источников. Статья 18.3 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. (далее — Пакт) предусматривает, что ограничения на свободу исповедания религии или убеждений допускаются, если они предусмотрены законом и необходимы для защиты общественной безопасности, порядка, здоровья или нравственности или основных прав и свобод других лиц. Комитет ООН по правам человека заявил, что ст. 18.3 Пакта следует строго интерпретировать и что ограничения, основанные на других причинах, таких как национальная безопасность, не допускаются24. Однако, например, в деле «Аделаидская компания Свидетелей Иеговы против Содружества», рассмотренном Высоким судом Австралии, судья Дж. Уильямс заявил, что сфера действия ст. 116 Конституции Австралии может быть ограничена в интересах национальной безопасности25.

Сиракузские принципы толкования ограничений и отступлений от положений Международного пакта о гражданских и политических правах 1985 г. (далее — Принципы) дают некоторые рекомендации относительно допустимых ограничений прав человека. Хотя сфера охвата прав и свобод других лиц, которые могут служить основанием для ограничения провоз-

23 Evans C. Freedom of Religion under the European Convention on Human Rights. Oxford, 2001. P. 147.

24 United Nations Human Rights Committee, General Comment 22 on Article 18 of the ICCPR on the Right to Freedom of Thought, Conscience and Religion, CCPR/C/21/Rev.1 (30 July 1993). URL: https://minorityrights.org/law-and-legal-cases/ccpr-general-comment-22-300793-on-iccpr-article-18/ (дата обращения: 20.10.2019).

25 См.: Adelaide Co. of Jehovah’s Witnesses Inc. v.

Commonwealth (1943) 67 CLR 116, 149. URL: http://www.

austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/1943/12.pdf (дата обращения: 20.10.2019).

глашенных в Пакте прав, выходит за рамки прав и свобод, признаваемых этим документом, в Принципах говорится, что в случае конфликта между правом, закрепленным в Пакте, и другим правом следует уделить особое внимание тому факту, что Пакт направлен на защиту наиболее важных, фундаментальных прав и свобод.

Законы, которыми ограничивается свобода совести, могут преследовать самые разные цели, в том числе, помимо прочего, защиту людей от дискриминации в общественной жизни, предотвращение большего вреда и ограничений прав человека и т. д. В качестве примера можно привести случаи выдачи судами разрешения на переливание крови несовершеннолетним, когда их родители или законные представители отказались от этой процедуры по религиозным мотивам26. Но суды не настаивали на спасительном лечении, когда взрослый человек принял такое же решение отказаться от него.

2.4. Проверка ограничения на необходимость в демократическом обществе в практике ЕСПЧ

Чтобы определить, является ли вмешательство необходимым в демократическом обществе, Европейский суд часто апеллирует к «пределу усмотрения» государства, который в деле «Хендисайд против Соединенного Королевства» раскрывается следующим образом. «В связи с прямыми и постоянными контактами с жизненно важными структурами своей страны органы государственной власти находятся в более выгодной позиции, нежели международный судья, для дачи оценки конкретного содержания этих требований, а также «необходимости» «ограничения» или «санкций» для их выполнения. Тем не менее первичная оценка наличия острой социальной потребности, которая положена в основу значения термина «необходимость» в данном контексте, возложена на внутригосударственные органы власти»27.

Однако, эта позиция не свидетельствует о неограниченности государственного усмотрения. Европейский суд сохраняет за собой надзорную роль в применении государством различных мер по сужению правомочий свободы совести и принимает окончательное решение по вопросу о соответствии какого-

26 Например, дело «X. против Сети детских больниц Сиднея» 2013 г. В этом случае Верховный суд Нового Южного Уэльса постановил, что семнадцатилетний подросток и его родители не могут отказаться от жизненно важного терапевтического лечения на основании своего вероисповедания. В России также есть прецеденты, когда врачи обращаются в суды с целью запретить родителям, являющимся последователями Свидетелей Иеговы, не допускать переливания крови своим детям.

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

27 Handyside v. the United Kingdom: Application no. 5493/72: Judgment of 7 December 1976 / The European Court of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57499 (дата обращения: 20.10.2019).

либо «ограничения» или «санкции» конвенционно гарантированной свободе. Сфера усмотрения государственных органов идет рука об руку с европейским контролем. Поэтому вмешательство со стороны государства необходимо, если есть насущная социальная необходимость для него. Суд должен продемонстрировать такую необходимость в демократическом обществе и обеспечить, чтобы любое такое вмешательство не затрагивало само существо гарантированных прав и свобод.

Хотя Европейский суд четко не определил, что такое демократическое общество, в своем прецедентном праве он неоднократно подчеркивал его идеалы и ценности. В деле «Хэндисайд против Соединенного Королевства» Суд признал, что свобода выражения мнения является основополагающей чертой демократического общества, которая может быть ограничена только в исключительных случаях. Он постановил, что надзорные функции обязывают Суд уделять предельное внимание принципам, характеризующим демократическое общество, свобода выражения мнений относится не только к той «информации» или тем «идеям», которые получены законным путем или считаются неоскорбительными или незначительными, но и тех, которые оскорбляют или вызывают возмущение. Таковыми являются требования терпимости, плюрализма и широты взглядов, без которых демократическое общество невозможно. Это означает, что каждая «формальность», «условие», «ограничение» или «санкция», применимые к данной области, должны быть пропорциональны преследуемой ими законной цели28.

Секуляризм и компромисс считаются необходимыми условиями для создания демократического общества29. В деле «Даджен против Соединенного Королевства»30 утверждается, что терпимость и широкий кругозор являются «отличительными чертами» демократического общества. В рамках рассмотрения дела «Класс и другие против Германии»31 Европейский суд предостерегал от использования тайного наблюдения, которое характерно для полицейского го-

28 Handyside v. the United Kingdom: Application no. 5493/72: Judgment of 7 December 1976.

29 См.: Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey: Applications nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98: Judgment of 13 February 2003 / The European Court of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-60936 (дата об -ращения: 20.10.2019).

30 Dudgeon v. the United Kingdom: Application no. 7525/76: Judgment of 24 February 1983 / The European Court of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57472 (дата об -ращения: 20.10.2019).

31 Klass and others v. Germany: Application no. 5029/71:

Judgment of 6 September 1978 / The European Court of Human Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57510 (дата об -ращения: 20.10.2019).

сударства, и признавал его терпимым в соответствии с Конвенцией только тогда, когда оно строго необходимо для сохранения демократических институтов. Поэтому, чтобы ограничить свободу религии или убеждений, согласно Европейской конвенции, такое решение должно быть обусловлено насущной социальной потребностью, и эта мера оправдана в открытом, толерантном, плюралистическом, светском обществе. Причина такого ограничения также должна быть законной, т. е. она должна быть направлена на обеспечение общественной безопасности, защиту общественного порядка, здоровья или нравственности или на защиту прав и свобод других лиц.

Таким образом, принцип пропорциональности представляется недостаточно гибким инструментом в защите свободы совести. Он лишь позволяет определить, было ограничение в реализации свободы совести допустимым или нет. Иных целей этот метод не позволяет достичь, чего нельзя сказать об американском методе взвешивания интересов.

3. Применение метода взвешивания интересов для определения допустимости ограничений свободы совести

3.1. К вопросу о содержании американского метода взвешивания интересов

Метод взвешивания интересов появился в Америке и широко используется Верховным судом США в случаях, когда имеет место ограничение или обременение свободы совести. Суд исходит не из категорического подхода о предпочтении одного права другому или о наличии у части из них статуса абсолютных, а из гибкого относительного подхода. Согласно ему необходимо оценить относительный вес (значимость), придаваемый отдельным интересам (ценностям), и установить между ними надлежащее соотношение (баланс).

Вступившие в конфликт интересы должны быть взвешены друг с другом, причем таким образом, чтобы признание одного интереса не привело к отрицанию другого и чтобы реализация одного права не приводила к существенному ограничению другого32. Осуществляя взвешивание, правоприменитель придает относительный вес ценностям, вступающим в конфликт, определяет их социальную значимость, а затем находит между ними необходимый баланс. В итоге судья не может одобрить одну возможность и отвергнуть другую, а, напротив, сохранит каждый из принципов.

Для того чтобы определить искомый баланс, вступающим в конфликт конституционным ценностям необходимо придать соответствующий вес. В силу этого особое значение для применения метода взве-

32 См.: Шустров Д. Конституционная революция и возникновение принципа пропорциональности в конституционном праве Израиля // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1 (104). С. 92—116.

шивания интересов приобретает критерий, на основе которого будут осуществляться взвешивание и производиться оценка действий органа публичной власти, принявшего оспариваемый акт. То есть суд должен определить формулу взвешивания, на базе которой будет определяться значимость конфликтующих интересов, а также критерий, на основе которого будет устанавливаться баланс между ними. Это позволяет не только разрешить спорное дело, но и исключить субъективизм правоприменителя.

Так как существуют разнообразные конституционные права и публичные интересы, которые имеют свои особенности, то применение единой методики взвешивания невозможно. Критерии в каждом случае будут разными, учитывающими сталкивающиеся интересы и фактические обстоятельства дела. Например, такими критериями могут выступать израильские тест вероятности и тест разумности33. Применительно к анализу свободы совести практика Верховного суда США также выработала свои критерии.

3.2. Опыт США в применении метода взвешивания интересов для разрешения дел по вопросам свободы совести

Первая поправка к Конституции США гласит: «Конгресс не должен издавать ни одного закона, относящегося к установлению религии либо запрещающего свободное ее исповедание. ». Конституционные аргументы в отношении Первой поправки всегда были юридически сложными и чреваты политическими конфликтами. В то время как первая часть приведенной выше нормы более или менее ясна в своем содержании («установление религии»), вторая ее часть («ее свободное исповедание») была предметом многочисленных правовых и политических дебатов. Поэтому правовое регулирование религиозной свободы в США правильнее всего понимать как широкий спектр толкований.

Введение Первой поправки изначально преследовало цель удержать федеральное правительство от вмешательства в религиозную жизнь людей и не относилось к штатам. Однако Четырнадцатая поправка расширила некоторые гарантированные конституцией права на штаты, включая более широкий спектр религиозных свобод.

Несмотря на то что не было большого числа правовых проверок положения о «свободном исповедании» (англ. Free Exercise Clause), существующие прецеденты рассматривали федеральный закон выше религиозной практики.

В деле «Рейнольдс против Соединенных Штатов»34 мормонская церковь оспорила в Верховный суд США Закон Моррилла против двоеженства (англ. Morrill

33 См.: Шустрое Д. Указ. соч..

34 Reynolds v. United States, 98 U. S. 145 (1878) Opinions.

URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/98/145/ (дата

Anti-Bigamy Act) в попытке продолжить свою практику многоженства. По мнению большинства судей, оспариваемый Закон является конституционным, поскольку он не только не вмешивается в религиозные убеждения членов церкви, но также применяется одинаково ко всем, какую бы религию они ни исповедовали. Разрешить многоженство «означало бы сделать исповедуемые доктрины религиозных убеждений более строгими, чем закон страны и, по сути, позволять каждому гражданину самому себе стать законом. При таких обстоятельствах Правительство могло существовать только на словах».

Почти столетие спустя позиция, изложенная в деле «Рейнольдс против Соединенных Штатов», была подтверждена в деле «Отдел трудоустройства Департамента рабочей силы штата Орегон против Смита»35: Верховный суд США оставил в силе решение об отказе в пособии по безработице двум уволенным членам Церкви американских индейцев — работникам службы реабилитации больных наркоманией. Они лишились работы, так как принимали галлюциногенный мескалин (наркотическое вещество, получаемое из кактуса пейот) при отправлении религиозного обряда. В то время намеренное владение меска-лином было преступлением в соответствии с законом штата Орегон без исключений для целей религиозного использования. Судья А. Скалия, с мнением которого согласилось большинство судей, разъяснил в решении по делу, что религиозная вера часто влечет выполнение определенных действий (бездействие), например потребление хлеба и вина, воздержание от определенных продуктов питания. Правительство не может их запретить, так как такой запрет был бы неконституционным. Но запрет на использование мес-калина — не столько закон, нацеленный на ограничение каких-либо религиозно мотивированных действий (бездействия), скорее, это нейтральный закон, распространяющийся на всех, имеющий общее применение. Верховный суд США постановил, что защита «свободного исповедания», гарантированная Первой поправкой, не позволяет человеку использовать религиозную мотивацию в качестве причины неподчинения нейтральному закону общей применимости. Таким образом, Суд исходил из того, что религиозные верования не освобождают людей от исполнения законов. Законный запрет распространяется на всех в равной степени, и было бы несправедливо делать индивидуальные исключения из него. Суд счел, что религиозные исключения подорвали бы режим законности.

В этом решении был выработан так называемый Стандарт Смита (англ. Smith Standard), согласно ко-

35 Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith 494 U. S. 872 (1990). URL: http://cdn.loc.gov/ service/ll/usrep/usrep494/usrep494872/usrep494872.pdf (дата обращения: 20.10.2019).

торому если закон нейтрален и имеет общее применение (распространяется на всех безотносительно исповедуемой религии), то его не надо подвергать проверке на соответствие защищаемых правительственных интересов, даже если он имеет побочный эффект в виде отягощения конкретной религиозной практики. Но если он не нейтрален или распространяется не на всех, то он должен быть подвергнут строгому контролю.

Таким образом, вводимые законом ограничения свободы вероисповедания должны быть обоснованы убедительным правительственным интересом и носить узкий характер, направленный на достижение этого интереса. Рассмотрим, например, дело «Церковь Лукуми Бабалу Айе против муниципалитета Хайалиа»36, в котором оспаривался акт муниципалитета Хайалиа (штат Флорида). Церковь Лукуми Бабалу Айе, которая исповедует религию Санте-рии (религия Сантерии основана на формировании личных отношений с духами, называемыми ориша-ми, которые помогают людям исполнить свою судьбу; жертвоприношение животных является основной формой преданности в этой религии и считается необходимым для выживания оришей), арендовала землю в Хайалиа и объявила, что построит молитвенный дом, школу, культурный центр и музей. После этого объявления городской совет провел экстренное открытое заседание и принял акт, в котором отмечалась обеспокоенность жителей тем, что некоторые религии могут предлагать заниматься практикой, несовместимой с общественной моралью, миром или безопасностью, и вновь подтверждалась приверженность жителей запрещению всех актов любых религиозных групп, которые несовместимы с общественной моралью, миром или безопасностью. Верховный суд постановил, что издание муниципалитетом Хай-алии акта о правилах обращения с животными является дискриминационным в отношении религии Сан-терии и ее обычая жертвоприношения животных на том основании, что принят он был в связи с деятельностью последователей конкретной религии.

В то время как правовые позиции Верховного суда США в делах «Рейнольдс против Соединенных Штатов» и «Отдел трудоустройства Департамента рабочей силы штата Орегон против Смита» могут быть использованы для аргументации того, что положение о свободе исповедания имеет довольно узкое применение; в совпадающем мнении в деле «Отдел трудоустройства Департамента рабочей силы штата Орегон против Смита», вынесенном судьей С. Дей О’Коннор, был применен критерий «непреодолимых интересов правительства» (англ. compelling government interest). Она утверждала, что правительство может только то-

36 Church ofthe Lukumi Babalu Aye, Inc. and Ernesto Pichardo v. City of Hialeah. URL: cdn.loc.gov/service/ll/usrep/usrep508/ usrep508520/usrep508520.pdf (дата обращения: 20.10.2019).

гда посягать на религиозную свободу, когда для этого существует его непреодолимый интерес. Этот тест, установленный судьей У. Бреннаном, уже использовался для защиты религиозной свободы. В деле «Шер-берт против Вернера»37 А. Шерберт подала в суд иск на своего работодателя, когда он увеличил часы ее работы, включив в них субботу — день, когда А. Шерберт, адвентист седьмого дня, согласно своей религии была обязана не работать. Суд постановил, что работодатель наложил на нее «существенное бремя» и что у правительства не было непреодолимой заинтересованности отказать в выплате пособий.

Сформулированный таким образом «тест Шербер-та» требует, чтобы человек доказывал свои искренние религиозные убеждения и существенное бремя, которое возникает для него в связи с действиями правительства. Если такие факты будут установлены, то закон признается неконституционным, если только правительство не докажет «непреодолимый государственный интерес» и если этот интерес был реализован наименее навязчивым способом. «Тест Шер-берта» применялся менее 30 лет, когда дело «Отдел трудоустройства Департамента рабочей силы штата Орегон против Смита» изменило прецедентный подход. С тех пор юридическое сообщество стало отвергать такие проверки.

В то же время Конгресс выразил обеспокоенность тем, что религиозные учения находятся под угрозой, и принял Закон о восстановлении свободы вероисповедания 1993 г. (англ. Religious Freedom Restoration Act, RFRA)38 для легализации «теста Шерберта». Хотя Президент Б. Клинтон усилил законы посредством исполнительных распоряжений, в деле «Город Боерн против Флорис»39 было установлено, что Конгресс может только укреплять федеральные религиозные свободы. Первым же случаем применения Закона о восстановлении свободы вероисповедания 1993 г. и «теста Шерберта» стало дело «Гонзалес против Духовного центра Бенефициара Uniao do Vegetal»40. Суд в этом деле постановил, что правительство не доказало наличия своего непреодолимого интереса во введении ограничений на использование чая хоаска (англ. hoasca) на церемонии коренных американцев Нью-Мексико.

37 Sherbert v. Verner et al., Members of South Carolina Employment Security Commission, et al. URL: http://cdn.loc. gov/service/ll/usrep/usrep374/usrep374398/usrep374398.pdf (дата обращения: 20.10.2019).

38 Religious Freedom RestorationAct. URL: https://www.govinfo. gov/content/pkg/STATUTE-107/pdf/STATUTE-107-Pg1488.pdf (дата обращения: 20.10.2019).

39 City of Boerne, Petitioner v. P. F. Flores, Archbishop of San Antonio, and United States. URL: https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/521/507/ (дата обращения: 20.10.2019).

40 Gonzales v. O Centro Espirita Beneficente Uniao do Vegetal. URL: https://www.supremecourt.gov/opinions/05pdf/04-1084.pdf

(дата обращения: 20.10.2019).

3.3. Свобода вероисповедания в сегодняшней практике Верховного суда США

«Тест Шерберта» и положение о «свободном исповедании» являются важными для понимания аргументации в отношении двух недавно рассмотренных дел: о правах гомосексуалов на заключение однополых браков и о включении контрацепции в медицинскую страховку. Хотя эти два вопроса различны по содержанию и используют отдельные конституционные аргументы, но в каждом из них Верховный суд США основывался главным образом на роли религиозной свободы в американском обществе.

Прецедентная практика по вопросу об однополых браках в США. До рассмотрения дела Верховным судом США 16 штатов одобрили законы, позволяющие гражданам игнорировать общегосударственные акты, которые противоречат его или ее искренним религиозным убеждениям. Несмотря на широкое применение, эти законы представляют собой слегка завуалированную попытку исключить дискриминацию гомосексуалистов в области трудоустройства, обеспечения жильем и др. По сути, законы применяют версию «теста Шерберта» к штатам: группы лиц доказывают наличие искренних убеждений и затем демонстрируют бремя, налагаемое на них в случае, если они будут следовать закону. Таким образом, применение «теста Шерберта» на уровне штата можно рассматривать как способ изменения федерального закона. В противном случае можно обратиться в Вер -ховный суд США с тем, чтобы признать тот или иной ограничивающий права акт неконституционным, основываясь на стандарте Смита.

В отношении возможности заключения однополых браков правовая база начала формироваться именно на уровне штатов, а позже дело было рассмотрено Верховным судом США. 26 июня 2015 г. было вынесено решение, признающее законодательство о браке дискриминационным, так как оно лишает однополые пары тех преимуществ, которые предоставляются разнополым парам, и делает невозможным реализацию своего фундаментального права. Законы штатов, запрещающих такие браки, были признаны не действующими в соответствующей части41. Суд постановил, что равенство брака является фундаментальным правом гражданина, гарантированным Четырнадцатой поправкой к Конституции Соединенных Штатов. Решение гласит, что все штаты обязаны выдавать брачные свидетельства всем однополым парам, а также признавать такие свидетельства, легально выданные в прочих юрисдикциях.

Однако в том же решении суд признает сакральный характер брака для тех, кто живет в соответствии со своей религией. Отмечается, что многие,

41 См.: U. S. Supreme Court opinion in Obergefell v. Hodges No. 14-556. URL: https://www.supremecourt.gov/opinions/ 14pdf/14-556_3204.pdf (дата обращения: 20.10.2019).

кто выступают против однополых браков, «обосновывают такую точку зрения достойными уважения религиозными и философскими доводами, хотя ни они сами, ни их убеждения здесь никоим образом не затрагиваются». Но далее уточняется, что «религиозные учения и те, кто поддерживает религиозные убеждения, вправе продолжать заявлять с абсолютной и искренней убежденностью о том, что в соответствии с религиозными канонами однополые браки заключаться не могут. Первая поправка устанавливает, что «религиозные организации и частные лица имеют всю соответствующую правовую защиту для того, чтобы проповедовать принципы, которые приносят им такое удовлетворение и имеют такое значение в их жизнях и верованиях, а также в их стремлениях продолжать поддерживать ту семейную структуру, к которой долгое время относились с почтением»42.

Оценка Верховным судом США требования о включении противозачаточных средств в медицинскую страховку. Не меньше чем предшествующее дело освещалась судебная тяжба католического епископа США с администрацией Б. Обамы. Кардинал Т. Долан из г. Нью-Йорка возглавлял 43 католических учреждения, от школ до больниц; утверждал, что не соответствует Конституции и нарушает принципы религиозной свободы требование, согласно которому католики вопреки их совести из своих налогов должны оплачивать средства стерилизации и контрацепции, что несовместимо с их вероисповеданием. В 2012 г. заявители обратились в суд, пытаясь защитить свои права. Большинство ученых-юристов утверждали, что положение о «свободном исповедании» здесь не применяется, особенно с учетом недавних изменений, освобождающих религиозные группы от непосредственного снабжения их сотрудников противозачаточными средствами. Единственный аргумент состоял в том, что не все предприятия подпадают под действие Закона о доступном медицинском обслуживании (англ. Affordable Care Act, ACA). Поэтому, по крайней мере теоретически, можно апеллировать к тому, что не все, а лишь отдельные предприятия попали под устанавливаемое ограничение, что влечет их дискриминационное положение.

Однако представляется, что в данном случае лучше заявителям было бы использовать Закон о восстановлении свободы вероисповедания 1993 г. и «тест Шерберта». Соответственно, заявителям необходимо было доказать искренность их веры. До сих пор это требовало, чтобы учреждение было некоммерческим и явно принадлежало к религиозной группе, такой как церковь. Католические больницы и подобные учреждения, основанные на той или иной вере, которые, однако, не являются местами активного богослужения, как правило, не соответствуют требова-

42 U. S. Supreme Court opinion in Obergefell v. Hodges No. 14-556.

нию искренности верований. Далее заявители должны были бы доказать, что оплата контрацептивов является для них существенным бременем.

Суды низшей инстанции разделились в своих мнениях. Однако по предложению администрации Б. Обамы были введены некоторые исключения в действующий Закон о доступном здравоохранении 2010 г. (англ. The Affordable Care Act, aka Obamacare)43 — ключевой пункт президентской программы, согласно которому религиозные учреждения не обязаны платить за противозачаточные средства. Вместо этого оплату производят страховые компании, так как считается, что в итоге они экономят деньги на предотвращении нежелательной беременности. В то же время когда работодатели не платят за противозачаточные средства, все остальные, кто покупает страховку компании, несут часть расходов. В любом случае конфликт на этом этапе был исчерпан. Но вскоре к этому вопросу вернулись вновь.

В 2014 г. две компании — Хобби Лобби и Конестога (англ. Hobby Lobby Stores, Inc. и Conestoga Wood Specialties Corp.), — занимающиеся торговлей мебелью и аксессуарами для дома, обратились в Верховный суд США. Они попросили суд исключить из реформы нормы о том, что страховка должна покрывать все медицинские услуги, в том числе по контролю рождаемости. Предприниматели, ведущие семейный бизнес, ссылались на свои религиозные убеждения, считая экстренную контрацепцию аналогом аборта. Они заявили, что обязательство финансировать гормональный препарат, прерывающий беременность, включенный в обязательный список, идет вразрез с их религиозными принципами, которых они придерживаются в работе. Например, они никогда не торгуют по воскресеньям.

Верховный суд США принял решение в пользу заявителя, так как счел, что установленное законом требование нарушает свободу религии44. Он постановил, что федеральное правительство не может обязать частные коммерческие корпорации предоставлять своим сотрудникам противозачаточные средства. Это противоречит Первой поправке к Конституции США 1787 г. и Закону о восстановлении свободы вероисповедания 1993 г. Потому отныне компании, принадлежащие религиозным семьям, могут в принципе исключить контрацептивы из страховых пла-

43 См.: Patient Protection and Affordable Care Act of 23 March 2010 H. R. 3590. URL: https://www.gpo.gov/fdsys/granule/ PLAW-111publ148/PLAW-111publ148/content-detail.html (дата обращения: 20.10.2019).

44 См.: Burwell, Secretary of Health and Human Services, et

al. v. Hobby Lobby Stores, inc., et al.: Judgment of 30 June 2014 No. 13-354 / Supreme Court of the United States. URL: http:// www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/13-354_olp1.pdf (дата обращения: 20.10.2019).

нов своих сотрудников. Судья С. Алито отметил, что федеральное правительство и без участия корпораций может снабжать граждан противозачаточными средствами. Он высказал несогласие с тем, что компании, руководствующиеся христианскими принципами, могут отказаться полностью от государственной программы здравоохранения, так как Хобби Лобби не согласна только с обязанностью обеспечивать своих сотрудников противозачаточными средствами.

Однако некоторые судьи не поддержали это решение. Например, судья Дж. Рут Бейдер Гинзбург сочла, что логика истцов может дойти до абсурда и привести к новым искам. Ведь страховка покрывает и другие препараты и медицинские услуги, и тогда непонятно, затронет ли решение Верховного суда США работодателей, вероисповедание которых не допускает переливание крови для Свидетелей Иеговы, антидепрессанты, применение которых запрещено для саентологов, препараты, получаемые из свиней, включая анестетики, внутривенные инъекции и таблетки, покрытые желатином, что невозможно для мусульман, иудеев и индуистов, вакцинацию, которую не приемлют последователи Первой научной Церкви Христа.

История нашла продолжение в рамках деятельности Президента США Д. Трампа, который 4 мая 2017 г. принял исполнительный приказ «О содействии свободе слова и религиозной свободе»45. В нем федеральным агентствам предписывается разрешить ряду религиозных организаций не оплачивать расходы своих сотрудников на контрацепцию, чего требовал введенный при президенте Б. Обаме Закон о доступном здравоохранении 2010 г.

Таким образом, государство может не только устанавливать границы и допустимые формы реализации свободы совести, но и идти дальше, вводить также ограничения на частную сферу ее претворения в жизнь. Здесь важно определить границы такого влияния и исключить дифференцированное и (или) дискриминационное регулирование и соответствующую правоприменительную практику. В противном случае, как справедливо отметила Дж. Рут Бейдер Гинзбург, суды будут наводнены соответствующими делами, а правовое регулирование станет неэффективным и будет внушать мало доверия населению.

В США противостояние религии, в частности христианства, и светских форм отношений между людьми — история давняя, охватывающая почти полвека судебных процессов. Светские институты отвоевывают у религиозных консерваторов права и свободы буквально по дюйму. В контексте последних реформ здравоохранения в США вопрос об обязательном страховом

45 Presidential Executive Order Promoting Free Speech and Religious Liberty. URL: https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2017/05/04/presidential-executive-order- promoting-free-speech-and-religious-liberty (дата обращения: 20.10.2019).

покрытии противозачаточных препаратов и контроля рождаемости независимо от религиозных установок работодателя — одна из таких маленьких побед46.

До вынесения решения по делу «Бервелл против Хобби Лобби» ситуация была двойственной, не понятно было по какому пути пойдет Верховный суд США. С одной стороны, велика была вероятность, что суд будет и дальше проводить в жизнь мнение судьи А. Скалия о том, что религиозные верования не освобождают людей от исполнения законов, законные запреты распространяются на всех в равной степени и было бы несправедливо делать индивидуальные исключения из общего правила исполнения закона. С другой стороны, эта позиция подвергалась критике и утверждалось, что закон должен приспосабливаться к потребностям религиозных организаций, а не наоборот. Но сейчас очевидно, что Верховный суд США поддерживает точку зрения, согласно которой религиозные деятели имеют право на исключение из общих правил, если они занимают свои должности продолжительное время, а их вера искренняя, за исключением случаев, когда регулирование узко нацелено на удовлетворение непреодолимых интересов государства. Такой подход, основанный на здравом смысле, отвергает стандарт Смита и утверждает, что от религиозных деятелей не следует требовать что-либо делать против их религии.

Стандарт Смита подвергается критике не только в научных кругах, но и судьями Верховного суда США. Так, недавно четыре судьи этого Суда признали, что стандарт Смита «резко сократил защиту, обеспечиваемую положением о свободе исповедания»47. Эта позиция находит подтверждение и в решениях Верховного суда США. В 2018 г. Апелляционный суд штата Орегон обязал христиан, владельцев кондитерской в г. Грешам Аарона и Мелиссу Кляйн выплатить лесбийской паре 135 тыс. долл. компенсации за отказ приготовить им на заказ свадебный торт. Тем самым Суд подтвердил выводы Бюро труда и промышленности штата (англ. Bureau of Labor and Industries, BOLI) о том, что владельцы предприятия «Сладкие пирожные от Мелиссы» нарушили Закон штата Орегон о запрете дискриминация в местах общественного проживания 2017 г.48 Затем владельцы кондитерской подали апелляцию в Верховный суд США, и в июне 2019 г.49

46 См.: Burwell, Secretary of Health and Human Services, et al. v. Hobby Lobby Stores, inc., et al.: Judgment of 30 June 2014 No. 13-354.

47 Kennedy v. Bremerton Sch. Dist., No. 18-12 (S. Ct. Jan. 22, 2019). URL: https://www.supremecourt.gov/opinions/18pdf/18-12_ d18e.pdf (дата обращения: 20.10.2019).

48 2017 ORS 659A.403 Discrimination in place of public accommodation prohibited. URL: https://www.oregonlaws.org/ ors/659A.403 (дата обращения: 20.10.2019).

49 См.: Klein v. Oregon Bureau of Labor and

Industries. URL: https://www.supremecourt.gov/DocketP

их требования были удовлетворены, дело передано на новое рассмотрение в Апелляционный суд штата Орегон с требованием пересмотра в свете решения «Пекарня Masterpiece Cakeshop против Комиссии Колорадо по гражданским правам» 2018 г.50

Сейчас последние прецеденты расширяют сферу действия положения о свободе исповедания, в том числе распространяя ее на подтверждение неконституционности специальных законов. Свобода религии в США регулируется законами федерации, штатов и муниципальными актами. Решения Верховного суда США и различные законодательные компромиссы будут иметь долгосрочные последствия именно в том месте, где проходит грань между ними.

Исходя из последних решений Верховного суда США, можно отметить, что Америка не пошла по пути отказа от своих «христианских» идеалов и не расширяет сферу применения светского законодательства. В ряде случаев религиозные свободы ставятся выше светских законов, что подтверждает приверженность Америки принципам индивидуализма и агрессивной защите Билля о правах.

На практике метод взвешивания интересов, используемый Верховным судом США, оказался гибче принципа пропорциональности в защите свободы совести, так как не просто констатирует наличие или отсутствие вмешательства в реализацию этого права со стороны государства, но преследует более широкую цель. Суд, достигая баланса между конфликтующими интересами, не исключает возможность существования одного из них, а описывает те условия, при которых оба они могут быть реализованы в той или иной мере. Однако, беря на себя эти интерпретационные полномочия, Суд расширяет сферу своей компетенции за счет нормотворчества.

4. Российский опыт оценки допустимости ограничений свободы совести

Конституционный Суд РФ в ходе проверки ограничений на допустимость сталкивается с необходимостью использования того или иного метода. Есть возможность выбрать один из имеющихся или разработать свой. Конституционный Суд РФ предпринял попытку разработать систему принципов для оценки допустимости ограничений прав и свобод. Однако она была подвергнута обоснованной критике ввиду того, что носит преимущественно оценочный и субъективный характер51.

DF/18/18-547/87925/20190211170715343_18-547%20Reply%20 Brief.pdf (дата обращения: 20.10.2019).

50 См.: Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, 584 U. S. (2018). URL: https://www.supremecourt. gov/opinions/17pdf/16-111_j4el.pdf (дата обращения: 20.10.2019).

51 См.: Кондрашев А. А. Ограничения конституционных прав в Российской Федерации: теоретические подходы и политико-правовая практика // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 7. С. 40—47.

Среди принципов оценки допустимости вводимых ограничений свободы совести, выработанных Конституционным Судом РФ, можно выделить следующие.

Во-первых, установление ограничений прав и свобод должно быть соразмерно защищаемым Конституцией РФ и законами ценностям правового государства52. Например, Суд пояснил, что возможные ограничения, относящиеся к учреждению, созданию и регистрации религиозных организаций и затрагивающие иные конституционные права, должны быть справедливыми и соразмерными конституционно значимым целям. Однако потом уточнил это положение, указав, что публичные интересы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции 1993 г., могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, не имеют обратной силы и не затрагивают самого существа конституционного права, т. е. не ограничивают пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм53.

Здесь важно определить, что с чем подлежит соизмерению. При этом можно отметить, что Конституционный Суд РФ зачастую если и говорит о необходимости такого соизмерения и установления баланса ценностей, то редко идет дальше и непосредственно проводит такое соизмерение. Более того, некоторые авторы обращают внимание на то, что вообще невозможно соизмерить часто разные по своей природе права. Например, право на распространение религиозной литературы в рамках осуществления миссионерской деятельности с теми правами человека, которые кор-

52 См. определения Конституционного Суда РФ от 25 января 2012 г. № 115-О-О по жалобе Местной религиозной организации Евангельских христиан-баптистов г. Мытищи «Библейская миссия» на нарушение конституционных прав и свобод п. 3 ст. 8 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях», от 7 февраля 2002 г. № 7-О по жалобе религиозного объединения «Московское отделение Армии Спасения» на нарушение конституционных прав и свобод п. 4 ст. 27 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях».

53 См. определение Конституционного Суда РФ от 13 марта 2018 г. № 579-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Степанова С. Н. на нарушение его конституционных прав п. 1 ст. 241, п. 2 ст. 242 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» и ч. 4 ст. 5.26 КоАП РФ; постановление Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. № 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации».

респондируют с безопасностью государства, здоровья и нравственностью частных лиц, с общественным спокойствием54. Любое решение Суда относительно допустимости ограничения прав человека, основанное на соразмерности конкретных прав (или входящих в него отдельных правомочий) и каких-либо конституционных ценностей будет иметь характер произвольного усмотрения, предопределенного зачастую не правовой, а политической конъюнктурой.

Поэтому, как верно замечают А. А. Кондрашев и В. В. Лапаева, главная проблема, связанная с принципом соразмерности, заключается в том, что соизмерять можно лишь качественно однородные явления. Невозможно выявить соразмерность и установить баланс между правом человека на объединение в политическую партию и такой конституционной ценностью, как безопасность государства, по поводу которой в России всегда было принято считать, что «мы за ценой не постоим»55.

Во-вторых, при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры56. Здесь важно выделить критерии, по которым определяется в конкретных условиях, являются вводимые меры чрезмерными или нет. Например, Государственная Дума РФ последовательно сокращала с 2013 г.57 круг лиц, которые вправе учреждать, быть участником или хотя бы членом религиозной организа-

54 См. определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2017 г. № 2793-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы религиозной организации «Религиозная христианская организация «Армия спасения» в г. Владивостоке» на нарушение конституционных прав и свобод п. 3 ст. 17 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» и ч. 3 ст. 5.26 КоАП РФ.

55 См.: Кондрашев А. А. Указ. соч. С. 40—47; Лапаева В. В. Критерии ограничения прав граждан Российской Федерации на политическое объединение (в свете европейских стандартов правовой демократии): Доклад на международной конференции «Политические партии в демократическом обществе: правовые основы организации и деятельности», организованной Конституционным Судом Российской Федерации совместно с Венецианской комиссией Совета Европы (Санкт-Петербург, 27—28 сентября 2012 г.). URL: http://www. rcoit.ru/actual/detail/16267/#_ftN2 (дата обращения: 20.10.2019).

56 См. постановление Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2012 г. № 30-П по делу о проверке конституционности положений п. 5 ст. 16 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» и п. 5 ст. 19 Закона Республики Татарстан «О свободе совести и о религиозных объединениях».

57 См. Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 180-ФЗ

«О внесении изменения в статью 9 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях»».

ции. Сейчас в Законе поименованы четыре категории лиц. Таким образом, государство ограничивает не только право на создание организованной религиозной структуры, но для некоторых категорий граждан и просто возможность прийти в культовое место. Однако на практике какой-либо контроль со стороны религиозных организаций за их членами и участниками не устанавливается, хотя таковой и может являться согласно ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных организациях» основанием для их ликвидации. Например, согласно Апелляционному определению Верховного Суда РФ от 13 июля 2017 г. № 45-АПГ17-4 было удовлетворено требование Главного управления Министерства юстиции РФ по Свердловской области, а местная религиозная организация мусульман «Рахмат» г. Екатеринбурга была ликвидирована. Исходя из материалов дела, видно, что основанием для такого решения послужил тот факт, что наряду с другими неоднократными нарушениями организацией законодательства, выразившимися в непредставлении документов, необходимых для государственной регистрации изменений, вносимых в сведения об адресе организации, использовании сокращенного наименования, наличии в уставе положения, предусматривающего оказание материальной поддержки членам организации, также в составе членов организации было лицо — А. С. Музафаров, включенный в действующий перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, составленный Росфинмониторингом в соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) денежных средств, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Конституционный Суд РФ не рассматривал конституционность ч. 3 и 4 ст. 9 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях», однако можно предположить, как соответствующие нормы будут оценены судьями, назначенными по представлению Президента РФ. Исходя из правоприменительной практики, можно заключить, что Суд или сам в своих решениях очерчивает круг рассматриваемых вопросов, исключая из них те, которые касаются существа спора58, или отказывает в принятии к рассмотрению жалобы по формальным признакам59, при этом исключая себя из политическо-

58 См., например, постановление Конституционного Суда РФ от 23 ноября 1999 г. № 16-П по делу о проверке конституционности абзацев третьего и четвертого п. 3 ст. 27 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. «О свободе совести и о религиозных объединениях».

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

59 См., например, определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № 1846-О-О об отказе в приня-

то дискурса. Но проблема остается не решенной, и количество таких дел, переходя в качественное состояние, грозит дестабилизации общественно-государственной жизни.

В-третьих, адекватность социально необходимому результату; цели одной только рациональной организации деятельности органов власти не могут служить основанием для ограничения прав и свобод60. При этом сам Конституционный Суд РФ в своей деятельности указанный принцип соблюдает не так последовательно, как бы этого хотелось. Сомнительными с точки зрения приоритета прав и свобод личности выглядят доводы, сформулированные Конституционным Судом в постановлении от 15 декабря 2004 г. № 18-П по делу о проверке конституционности п. 3 ст. 9 Федерального закона «О политических партиях», когда по существу было запрещено создавать политические партии по религиозному признаку под предлогом того, что это открыло бы путь к политизации религии и религиозных объединений, политическому фундаментализму и клерикализации партий, что в свою очередь повлекло бы отторжение религии как формы социальной идентичности и вытеснение ее из системы факторов, консолидирующих общество. Однако Россия многоконфессиональная страна, и одна религия не может консолидировать весь ее народ. В то же время отдельные религиозные структуры и сейчас непосредственно сотрудничают с государством61, но это не влечет политического фунда-

тии к рассмотрению жалобы Дулова С. К. на нарушение его конституционных прав абзацем третьим части первой ст. 112 Трудового кодекса РФ и п. 7 ст. 4 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях».

60 См. постановления Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2012 г. № 30-П, от 18 февраля 2000 г. № 3-П по делу о проверке конституционности п. 2 ст. 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации».

61 Распоряжением Президента РФ от 24 апреля 1995 г. № 192-рп «О взаимодействии Президента Российской Федерации с религиозными объединениями» был создан Совет по взаимодействию с религиозными объединениями при Президенте РФ. Это консультативный орган, осуществляющий предварительное рассмотрение вопросов и подготовку предложений для главы государства, касающихся его взаимодействия с религиозными объединениями и повышением духовной культуры общества. С Русской православной церковью (Московский Патриархат) органами публичной власти заключен ряд соглашений,.например: Соглашение о сотрудничестве между Московской Патриархией Русской православной церкви (Московский Патриархат) и Счетной палатой РФ, подписанное 24 июля 2015 г.; Соглашение о сотрудничестве между Московской Патриархией Русской православной церкви (Московский Патриархат) и Российской академией наук, подписанное 15 января 2003 г.; Соглашение о сотрудничестве между Министерством здравоохранения РФ и Русской пра-

ментализма и клерикализации партий. При этом во многих странах религиозные партии существуют и никакой угрозы государственности не несут (Албания, Венгрия, Германия, Италия, Литва, Люксембург, Молдавия и др.). Более того, приоритетными должны выступать не цели существования государства или его институтов, а возможность граждан конституционными средствами отстаивать и защищать свои интересы во взаимоотношениях с органами публичной власти.

В-четвертых, нередко Конституционный Суд РФ обращается к необходимости нахождения баланса между интересами человека, общества и государства, что можно рассматривать в качестве еще одного элемента оценки, хотя и достаточно общего62.

В пункте 2 постановления Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2012 г. № 30-П по делу о проверке конституционности положений п. 5 ст. 16 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» и п. 5 ст. 19 Закона Республики Татарстан «О свободе совести и о религиозных объединениях», в частности, говорится о необходимости обеспечивать разумный баланс интересов верующих и религиозных объединений, с одной стороны, и светских политических и государственных институтов — с другой. Однако в тексте постановления даже не делается попытка нахождения этого баланса. В нем определена конституционно значимая цель, затем констатируется, что ограничения возможны со стороны государства, но характер соотношения выявленных ценностей остается невыясненным.

В-пятых, Конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых им прав, но «он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания»63. Но при этом сам Конституционный Суд в решениях проявляет очевидную непоследовательность: фактически законодатель посредством правоприменительного усмотрения выхолащивает возможность пользования «существом»

вославной церковью (Московский Патриархат), подписанное 18 июня 2015 г.; Соглашение о сотрудничестве между Московской Патриархией Русской православной церкви (Московский Патриархат) и Федеральной архивной службой России (Рос-архив), подписанное 18 декабря 2003 г.

62 См. определения Конституционного Суда РФ от 13 марта 2018 г. № 579-О, от 23 мая 2006 г. № 145-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы войсковой части № 22220 на нарушение конституционных прав и свобод п. 3 ст. 21 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях».

63 Определение Конституционного Суда РФ от 7 февраля

2002 г. № 7-О; постановление Конституционного Суда РФ от

23 ноября 1999 г. № 16-П.

права. Так, постановлением КС РФ от 23 ноября 1999 г. № 16-П были признаны конституционными положения, содержащиеся в абз. 3 и 4 п. 3 ст. 27 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях». Изначально Суд ограничил объем проверки и не стал рассматривать вопрос о конституционности указанных положений в части, касающейся их действия применительно к другим религиозным организациям, а лишь по существу требования о подтверждении существования в данной местности в течение 15 лет для вновь регистрируемых религиозных организаций (абз. 4 п. 3 указанного постановления).

В отношении прочих организаций было установлено, что применительно к ним, т. е. учрежденным до вступления Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» в силу, а также местным религиозным организациям, входящим в структуру централизованных религиозных организаций, положения Закона означают, что такие организации пользуются правами юридического лица в полном объеме без подтверждения 15-летнего минимального срока существования на соответствующей территории, без ежегодной перерегистрации и без ограничений, предусмотренных абз. 4 п. 4 ст. 27 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях». Фактически же граждане, желающие создать самостоятельную, не входящую в централизованную, религиозную организацию до истечения 15-летнего срока, оказались лишены такой возможности. При этом Суд вообще не стал выяснять, почему законодатель был правомочен вводить столь существенное ограничение на коллективное отправление культа. Это чрезмерное ограничение свободы совести и возможности ее реализации в коллективной форме было устранено согласно решению ЕСПЧ64 только в 2015 г. в связи с принятием Закона65, которым предусматривалось оправданное и давно назревшее устранение требования о необходимости подтверждения 15-летнего срока существования религиозной группы на данной территории для ее последующей государственной регистрации.

Немецкий принцип пропорциональности и американский метод взвешивания интересов имеют длительную историю развития и отражают националь-

64 См.: Kimlya and Others v. Russia: Applications nos. 76836/01, 32782/03: Judgment of 1 October 2009 / European Court ofHuman Rights. URL: http://hudoc.echr.coe.int/ eng?i=001-94565 (дата обращения: 20.10.2019).

65 См. Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 261-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях» и признании утратившими силу положений отдельных законодательных актов Российской Федерации».

ные, политические и правовые особенности соответ- вести в условиях все расширяющейся сферы приме-

ствующих стран. В России — стране романо-герман- нения светского законодательства.

ской правовой семьи Конституционный Суд РФ уже В то же время какой бы ни был выбран Конститу-

начал, хотя и отрывочно, применять принцип про- ционным Судом РФ механизм проверки на допусти-

порциональности при оценке допустимости вводи- мость ограничений свободы совести, целесообразно

мых государством ограничений прав и свобод лично — применять его последовательно, отражая все элемен-

сти. Этот подход отличается структурированностью, ты в своих правоприменительных актах. Это позво-

объективностью и надежностью. Однако его исполь- лит повысить эффективность защиты свободы сове-

зование, как представляется, позволяет достичь фор- сти, обоснованность и последовательность в изложе-

мальных целей, но не должной защиты свободы со- нии содержания решений Суда.

Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford; New York, 2002.

Evans C. Freedom of Religion under the European Convention on Human Rights. Oxford, 2001.

Freedom in Australia / ed. by E. Campbell, H. Whitmore. Sydney, 1966.

Klatt M., Meister M. The Structure of the Proportionality Test. Oxford, 2012.

McDoughal M. S., Lasswell H. D., Chen L. The Right to Religious Freedom and World Public Order: The Emerging Norm of Non-Discrimination // Michigan Law Review. 1976. Vol. 74. No. 5.

Rivers J. Proportionality and Variable Intensity of Review // Cambridge Law Journal. 2006. Vol. 65. No. 1.

Должиков А. В. «Гордость и предубеждение»: соразмерность полного конституционного запрета заключенным голосовать в России. Постановление Европейского суда по правам человека от 4 июля 2013 года // Международное правосудие. 2013. № 4.

Кондрашев А. А. Ограничения конституционных прав в Российской Федерации: теоретические подходы и политико-правовая практика // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 7.

Коэн-Элия М., Порат И. Американский метод взвешивания интересов и немецкий тест на пропорциональность: исторические корни // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 3 (82).

Лапаева В. В. Критерии ограничения прав граждан Российской Федерации на политическое объединение (в свете европейских стандартов правовой демократии): Доклад на международной конференции «Политические партии в демократическом обществе: правовые основы организации и деятельности», организованной Конституционным Судом Российской Федерации совместно с Венецианской комиссией Совета Европы (Санкт-Петербург, 27—28 сентября 2012 г.). URL: http://www.rcoit.ru/actual/ detail/16267/#_ftN2 (дата обращения: 20.10.2019).

Михайлов А. А. Принцип пропорциональности: сущность, практика применения Европейским судом по правам человека, Конституционным Судом РФ и значение для совершенствования системы доказывания в современном уголовном процессе России // Уголовная юстиция. 2016. № 1(7).

Понкин И. В. К вопросу о содержании понятия уважения государством внутренних установлений религиозных организаций // Религия и право. 2015. № 2.

Пчелинцев А. В. Свобода вероисповедания и религиозные объединения в Российской Федерации: конституционно-правовое исследование: автореф. дис. . д-ра юрид. наук. М., 2012.

Троицкая А. Пределы прав и абсолютные права: за рамками принципа пропорциональности? Теоретические вопросы и практика Конституционного Суда РФ // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 2 (105).

Шахов М. О., Пчелинцев А. В., Загребина И. В. Внутренние установления религиозных организаций. М., 2017.

Шустров Д. Конституционная революция и возникновение принципа пропорциональности в конституционном праве Израиля // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1 (104).

Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford; New York, 2002. 465 p.

Dolzhikov A. V. Pride and Prejudire»: Proportionality of Blanket Constitutional Ban on the Right to Vote for Detained Persons in Russia. Judgment of the European Court of Human Rights of 4 July 2013. Mezhdunarodnoe pravosudie, 2013, no. 4, pp. 11—31. (In Russ.)

Evans C. Freedom of Religion under the European Convention on Human Rights. Oxford, 2001. 222 p.

Freedom in Australia. Ed. by E. Campbell, H. Whitmore. Sydney, 1966. 298 p.

Klatt M., Meister M. The Structure of the Proportionality Test. Oxford, 2012. 204 p.

Koen-Eliya M., Porat I. American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins. Sravnitel’noe konstitutsionnoe obozrenie, 2011, no. 3 (82), pp. 59—81. (In Russ.)

Kondrashev A. A. Limitations of constitutional rights in the Russian Federation: theoretical approaches and political-law practice. Konstitutsionnoe i munitsipal’noe pravo, 2014, no. 7, pp. 40—47. (In Russ.)

Lapaeva V. V. Criteria for restricting the rights of citizens of the Russian Federation to political unification (in the light of European standards of legal democracy): Report at the international conference «Political Parties in a Democratic Society: Legal Foundations of Organization and Activities», organized by the Constitutional Court of the Russian Federation in conjunction with the Venice Commission

of the Council of Europe (St. Petersburg, September 27-28, 2012). Available at: http://www.rcoit.rU/actual/detail/16267/#_ftN2 (accessed 20.10.2019). (In Russ.)

McDoughal M. S., Lasswell H. D., Chen L. The Right to Religious Freedom and World Public Order: The Emerging Norm of Non-Discrimination. Michigan Law Review, 1976, vol. 74, no. 5, pp. 865—898.

Mikhaylov A. A. The principle of proportionality: essence, practices of the European Court of Human Rights, Constitutional Court of the Russian Federation and importance for improvement of the system of proof in the modern criminal process in Russia. Ugolovnaya yustitsiya, 2016, no. 1 (7), pp. 56—69. (In Russ.)

Pchelintsev A. V. Religious freedom and religious associations in the Russian Federation: constitutional and legal research. Dr. diss. thesis. Moscow, 2012. 57 p. (In Russ.)

Ponkin I. V. To the question of the content of the concept of respect by the state of the internal institutions of religious organizations. Religiya i pravo, 2015, no. 2, pp. 10—15. (In Russ.)

Rivers J. Proportionality and Variable Intensity of Review. Cambridge Law Journal, 2006, vol. 65, no. 1, pp. 174—207.

Shakhov M. O., Pchelintsev A. V., Zagrebina I. V. The internal establishment of religious organizations. Moscow, 2017. 248 p. (In Russ.)

Shustrov D. Constitutional revolution and the emergence of the principle of proportionality in Israeli constitutional law. Sravnitel’noe konstitutsionnoe obozrenie, 2015, no. 1 (104), pp. 92—116. (In Russ.)

Troitskaya A. Limits of Rights and Absolute Rights: Are They beyond Proportionality? Theoretical Questions and the Russian Constitutional Court’s Jurisprudence. Sravnitel’noe konstitutsionnoe obozrenie, 2015, no. 2 (105), pp. 45—69. (In Russ.)

Что такое forum internum тест

В статье анализируется законодательство в отношении реализации права на свободу религии в коллективном аспекте. В работе показано, что фактически правоприменительная практика не разделяет совместное исповедание религии верующими гражданами и создание ими для этой цели религиозной группы. На основе анализа автор приходит к выводу о неправильности применяемого подхода и обосновывает необходимость разграничения указанных форм коллективной реализации свободы совести и вероисповедания. Также в статье предложено решение обозначенной проблемы, учитывающее как интересы верующих, так и необходимость обеспечения религиозной безопасности государства.

Type	Article
Information	Civil Society in Russia and Abroad № 01/2023
Pages	27-30
DOI	10.18572/2221–3287-2023-1-27-30

1. Маркова Е.Н. Доктрина религиозной безопасности как обоснование защиты и ограничения свободы вероисповедания: две стороны одной медали / Е.Н. Маркова // Studia Religiosa Rossica: научный журнал о религии. 2022. № 3. С. 13–34.

2. Маркова Е.Н. К вопросу о (не)возможности ограничения внутренней свободы религии (forum internum) / Е.Н. Маркова // Конституционное и муниципальное право. 2017. № 10. С. 26–33.

3. Маркова Е.Н. Принцип светского государства (Глава 7) / Е.Н. Маркова // Основы конституционного строя России: двадцать лет развития : монография / С.В. Васильева [и др.]. Москва : Институт права и публичной политики, 2013. С. 183–213.

4. Маркова Е.Н. Проблема правового определения «религии» / Е.Н. Маркова // Конституционное и муниципальное право. 2018. № 11. С. 34–45.

5. Овчаров О.А. О некоторых проблемах военно-церковного правотворчества в деятельности военного духовенства (вопросы совершенствования правовой работы) / О.А. Овчаров // Право в Вооруженных Силах. 2017. № 9. С. 107–113.

6. Поспеловский Д.В. Русская православная церковь в ХХ веке / Д.В. Поспеловский. Москва : Республика, 1995. 509 с.

8. Щербинин А.А. Свобода религии и предпринимательская деятельность: в поиске конституционно-правового баланса / А.С. Щербинин // Конституционное и муниципальное право. 2020. № 11. С. 34–40.

Что такое forum internum тест

ПРИНЦИПЫ «ВНУТРЕННЕГО» СУДА (FORUM INTERNUM) ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ МИРОВОЗЗРЕНИЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЯ Текст научной статьи по специальности «Философия, этика, религиоведение»

Аннотация научной статьи по философии, этике, религиоведению, автор научной работы — Большаков Евгений Владимирович, Назаров Илья Дмитриевич

Похожие темы научных работ по философии, этике, религиоведению , автор научной работы — Большаков Евгений Владимирович, Назаров Илья Дмитриевич

PRINCIPLES OF THE «INTERNAL» COURT (FORUM INTERNUM) THROUGH THE PRISM OF THE LAW ENFORCEMENT WORLD VIEW

Текст научной работы на тему «ПРИНЦИПЫ «ВНУТРЕННЕГО» СУДА (FORUM INTERNUM) ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ МИРОВОЗЗРЕНИЯ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЯ»

Religious Symbols between Forum Internum and Forum Externum

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Исаева Анастасия Александровна

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Исаева Анастасия Александровна

USING THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY AND THE AMERICAN BALANCING IN DETERMINING THE AVAILABILITY OF RESTRICTIONS OF FREEDOM OF CONSCIENCE

Что такое forum internum тест

Добавить комментарий Отменить ответ