Вознаграждение банка как эскроу агента

Вознаграждение банка как эскроу агента

(в ред. Федерального закона от 26.07.2017 N 212-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

1. По договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу. Права на денежные средства, находящиеся на счете эскроу, принадлежат депоненту до даты возникновения оснований для передачи денежных средств бенефициару, а после указанной даты — бенефициару. Распоряжение денежными средствами, находящимися на счете эскроу, осуществляется в порядке, предусмотренном настоящим параграфом.

2. Обязательства по договору счета эскроу могут содержаться наряду с договором счета эскроу в ином договоре, по которому эскроу-агентом является банк.

3. Вознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматься из денежных средств, находящихся на счете эскроу, если иное не предусмотрено договором.

4. К отношениям сторон применяются общие положения о банковском счете и договоре эскроу (глава 47.1), если иное не предусмотрено настоящей статьей и статьями 860.8 — 860.10 настоящего Кодекса или не вытекает из существа отношений сторон.

Эскроу-счет: что это такое и для чего нужен

Конструкция эскроу призвана решать проблему «первого шага» между сторонами, между которыми по каким-либо причинам не сложилось отношений уверенности во встречном исполнении. В таком случае стороны выбирают независимое третье лицо – эскроу-агента, – вызывающее у них доверие, и совершают исполнение своих обязанностей через него 9 . Правительством Российской Федерации утверждены критерии (требования), которым в соответствии с Законом 214-ФЗ должны соответствовать уполномоченные банки и банки, которые имеют право на открытие счетов эскроу для расчетов по ДДУ 10 . Если в отношении эскроу-агента наступил страховой случай до ввода в эксплуатацию многоквартирного дома и иного объекта недвижимости и государственной регистрации права собственности в отношении объектов долевого строительства застройщик и участник долевого строительства обязаны заключить договор счета эскроу с другим уполномоченным банком 11 .

К отношениям сторон по договору счета эскроу применяются общие положения о банковском счете и договоре эскроу (глава 47.1 ГК РФ), если иное не предусмотрено ГК РФ и ст. 860.8–860.10 ГК РФ или не вытекает из существа отношений сторон. В частности, к договору счета эскроу не применяются положения о расторжении договора банковского счета 12 , а именно договор счета эскроу не расторгается:

1. По заявлению клиента; а также
2. При отсутствии в течение двух лет денежных средств на счете клиента-гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем, и операций по этому счету.

Обязательства по договору счета эскроу могут содержаться наряду с договором счета эскроу в ином договоре, по которому эскроу-агентом является банк.

Договор счета эскроу обладает более гибким правовым режимом за счет предоставления сторонам такого договора большей договорной свободы. Стороны договора счета эскроу вправе самостоятельно определить:

• Порядок взимания вознаграждения банка как эскроу-агента. По общему правилу, вознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматься из денежных средств, находящихся на счете эскроу, если иное не предусмотрено договором 13 ;
• Ограничения по распоряжению денежными средствами, находящимися на счете эскроу. Если иное не предусмотрено договором, ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу 14 ;
• Закрытие счета эскроу. Если иное не предусмотрено договором эскроу, закрытие счета эскроу осуществляется банком по истечении срока действия или прекращения по иным основаниям договора эскроу 15 . Так, например, в соответствии со ст. 15.5 Закона № 214-ФЗ:

«Помимо предусмотренных ГК РФ оснований прекращения договора счета эскроу договор счета эскроу для расчетов по договору участия в долевом строительстве прекращается по следующим основаниям:

• при расторжении договора участия в долевом строительстве;
• при отказе от договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке»
• Распоряжение остатком денежных средств. Если иное не предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, при расторжении договора счета эскроу остаток денежных средств перечисляется или выдается депоненту либо при возникновении оснований для передачи денежных средств бенефициару перечисляется или выдается бенефициару 16 .

При возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу, банк в установленный таким договором срок, а при его отсутствии – в течение десяти дней обязан выдать бенефициару депонированную сумму или перечислить ее на указанный им счет.

Об открытии (закрытии, изменении реквизитов) счета эскроу банк сообщает налоговому органу, указывая сведения о депоненте 17

К безусловным плюсам рассматриваемого договора относится запрет на приостановление операций по счету эскроу, арест или списание денежных средств, находящихся на счете эскроу, по обязательствам депонента перед третьими лицами и по обязательствам бенефициара. В силу ч. 1 ст. 1 ст. 73.3 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» на имущество, переданное на депонирование эскроу-агенту, в том числе на денежные средства, находящиеся на счете эскроу, не может быть обращено взыскание по долгам эскроу-агента, депонента или бенефициара. Договор счета эскроу также позволяет обеспечить сохранность депонируемой суммы и не допустить смешение данной денежной суммы с другими денежными средствами, так как зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, за исключением депонируемой суммы, указанной в договоре эскроу, не допускается.

При банкротстве депонента счет эскроу не закрывается, средства с него не списываются на другие счета 18 . Эти средства будут переданы бенефициару, если основания возникнут в течение шести месяцев с момента введения конкурсного производства 19 .

Всю информацию по счету, даже сведения, составляющие банковскую тайну, может получить как депонент, так и бенефициар, что позволяет им обоим следить за сохранностью средств 20 .

Таким образом, контроль операций по договору счета эскроу происходит на всех этапах финансового положения сторон договора.

По мнению PWC, договор счета эскроу выгоден и для девелоперов, так как применение эскроу-счетов приводит к наличию более длительного срока кредитной нагрузки (ввиду отсутствия возможности использовать поступающие от продажи средства дольщиков на оплату строительства), но при этом плавающей ставки кредитования, зависящей от обеспеченности кредита средствами от фактических продаж, поступивших в банк на эскроу-счета. Привлечение банковского финансирования при эскроу-счетах позволяет максимально стабилизировать финансирование строительства (что уже успешно применяется в Европе), и, соответственно, обеспечить процесс строительства без задержек и замедлений 21 .

Средства (часть средств) материнского (семейного) капитала могут быть направлены на счет эскроу, бенефициаром по которому является лицо, осуществляющее отчуждение (строительство) приобретаемого (строящегося) жилого помещения 22 .

Счет эскроу также используется для выплаты дивидендов и (или) иных платежей уполномоченному получателю 23 . Счет должны открывать лица, которые имеют право на доходы от источников в РФ. К ним относятся 24 :

1. Международная компания, иностранное лицо (иностранная структура без образования юрлица), которые напрямую получают доходы от источников в РФ и (или) от ведения предпринимательской деятельности в РФ;
2. Российское юрлицо, которое исполняет обязанности перечислять дивиденды лица, имеющего право получать доходы от источников в РФ, на основании договора с ним.

Счета эскроу не облагаются НДФЛ[25]. Это очень логично, так как деньги на счете эскроу не приносят прибыли, как депозит, на который начисляют проценты.

В судебной практике встречаются дела о защите прав потребителей по договору счета эскроу, иллюстрирующие, что последствиями неисполнения банком своих обязанностей по договору счета эскроу могут явиться понуждение банка к перечислению денежных средств со счета эскроу на счет бенефициара, с банка также могут взиматься проценты за пользование чужими денежными средствами, компенсация морального вреда, штраф за невыполнение в добровольном порядке требований потребителя и судебные расходы[26]. Примечательны следующие выводы суда в отношении компенсации морального вреда и расчета штрафа:

1. Суд взыскал компенсацию морального вреда за иное нарушение прав потребителя, восстановление которого осуществляется таким способом как понуждение перечислить не принадлежащие ответчику деньги, а не взыскание этой же суммы за счет средств ответчика;
2. На основании п. 6 ст. 13 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя. Под присужденными суммами понимается взысканные с ответчика суммы, задолженность. В случае договора счета эскроу денежные средства представляют собой не средство платежа, а товар, хранимый на счете эскроу. Поэтому суд в соответствии с законом не включил размер этих денежных средств при расчете подлежащего уплате штрафа.

В заключении хотелось бы отметить, что механизм эскроу представляет собой порядок исполнения обязательств, позволяющий сторонам получить гарантии надлежащего исполнения взаимных обязательств.

Вознаграждение банка как эскроу агента

ГК РФ Статья 926.2. Вознаграждение эскроу-агента

(введена Федеральным законом от 26.07.2017 N 212-ФЗ)

1. Эскроу-агент вправе требовать уплаты вознаграждения за исполнение своих обязательств, если иное не предусмотрено договором.

Обязательство депонента и бенефициара по уплате вознаграждения эскроу-агенту является солидарным, если иное не предусмотрено договором.

2. Эскроу-агент не вправе засчитывать или удерживать полученное от депонента имущество в счет оплаты или обеспечения оплаты своего вознаграждения, если иное не предусмотрено договором.

Договор эскроу как способ для предпринимателей защитить свои интересы

В 2013 г. был принят Закон № 379-ФЗ 1 который дополнил гл. 45 Гражданского кодекса нормами о новом виде банковского счета – счете эскроу (ст. 860.7– 860.10). Изменения вступили в силу 1 июля 2014 г.

Согласно им банк (эскроу-агент) открывает счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, которые были получены от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором счета эскроу.

К примеру, по договору поставки заказчик при возникновении сомнений использует счет эскроу, чтобы расплатиться с поставщиком. На этот счет заказчик (депонент) зачисляет денежные средства. Они хранятся там до возникновения основания, определенного сторонами договора, – поставки товара. Деньги передаются поставщику (бенефициару) только после исполнения им обязательства по договору.

Удобны ли счета эскроу для предпринимателей?

Данный механизм нашел применение в сфере строительства и ипотечного кредитования. Он закреплен в Законе № 214-ФЗ 2 . В данном случае после государственной регистрации договора участия в долевом строительстве желающие приобрести объект недвижимости на этапе застройки вносят денежные средства на счета эскроу, открытые в уполномоченном банке. Деньги хранятся, пока идет строительство, и будут перечислены застройщику только после предоставления им банку разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости и сведений из ЕГРН.

Такое применение счетов эскроу вполне обоснованно: возникает гарантия сохранности вложений граждан, приобретающих жилье на стадии застройки. К тому же согласно ст. 12.1 и 12.2 Закона № 177-ФЗ 3 денежные средства, размещенные физическим лицом на счете эскроу для расчетов по сделке купли-продажи недвижимого имущества или по договору участия в долевом строительстве, подлежат страхованию. При возникновении страхового случая возмещению подлежит 100% суммы, находящейся на счете эскроу, но не более 10 млн руб.

Однако в предпринимательской сфере счет эскроу не получил широкого распространения. В основном потому что круг эскроу-агентов ограничен только банками, а предметом эскроу могут выступать лишь безналичные денежные средства.

Препятствием для применения счетов эскроу является и невозможность депонирования движимых вещей, наличных денежных средств и акций. Ведь в сделках между субъектами предпринимательства для произведения расчетов не всегда используются безналичные денежные средства. Кроме того, счет эскроу нельзя использовать при наличии двусторонних (взаимных) обязательств сторон.

Что такое условное депонирование и какие новые возможности оно дало предпринимателям?

С 1 июня 2018 г. вступил в силу Закон № 212-ФЗ 4 , которым Гражданский кодекс был дополнен главой 47.1 «Условное депонирование (эскроу)».

Теперь эскроу стал отдельным видом договора. Он предусматривает передачу депонентом имущества третьему лицу (эскроу-агенту), которое в свою очередь обязано передать его бенефициару при наступлении определенной даты, события или исполнения обязательств, либо вернуть имущество депоненту, если оговоренное событие не наступило.

Срок договора условного депонирования (эскроу) не должен превышать 5 лет. Если в договоре прописан больший срок или он вовсе не указан, то договор считается заключенным на 5 лет.

Для договора эскроу установлена нотариальная форма, т.е. он подписывается всеми тремя сторонами в присутствии нотариуса. Несоблюдение нотариальной формы влечет по общему правилу ничтожность сделки. При этом простая письменная форма предусмотрена для наиболее частых случаев – депонирования безналичных денежных средств и бездокументарных ценных бумаг, т.е. достаточно наличия подписанного сторонами договора эскроу, нотариальное удостоверение не требуется.

Договор условного депонирования (эскроу) объединяет в себе черты договора хранения и договора поручения и тем самым представляет собой цельную и комплексную конструкцию по депонированию имущества в сделках со взаимными обязательствами.

Что позволяет депонировать договор эскроу?

Объектом депонирования теперь могут выступать:

• движимые вещи, включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы;
• безналичные денежные средства;
• бездокументарные ценные бумаги.

Исключение составляет недвижимость, она не включена в этот список.

Что касается депонирования бездокументарных ценных бумаг, то их регулирование пока находится в процессе формирования. Так, в конце 2018 г. был принят Закон № 514-ФЗ 5 . Согласно нему с 1 января 2020 г. вступят в силу нормы, которые устанавливают правила осуществления записи об эскроу бездокументарных ценных бумаг, о ее изменении, прекращении, а также выплате денежных средств при погашении таких бумаг. Будут действовать два способа условного депонирования бездокументарных ценных бумаг:

• внесение записи об эскроу по лицевому счету (счету депо) депонента по договору эскроу, если эскроу-агентом является держатель реестра или депозитарий, осуществляющий учет прав на ценные бумаги;
• или открытие специального счета эскроу-агента и зачисление на него депонируемых ценных бумаг, если он не является держателем реестра или депозитарием.

Кто может быть эскроу-агентом?

Был значительно расширен перечень лиц, которые могут выступать в роли эскроу-агента. Теперь это не только банки, но и нотариусы, адвокаты, физические и юридические лица.

Например, эскроу-агентом является юридическое лицо. По договору условного депонирования оно открывает в банке номинальный счет для хранения безналичных денежных средств. Имущество, переданное на депонирование эскроу-агенту, должно быть обособлено от его собственного. При передаче имущества к эскроу-агенту не переходит право собственности на него, поэтому оно отражается на отдельном балансе или по нему ведется обособленный учет.

Как договор эскроу позволит защитить интересы предпринимателей?

Новая глава Гражданского кодекса содержит нормы, позволяющие защитить интересы сторон договора эскроу. Так, не допускаются обращение взыскания, арест, принятие обеспечительных мер в отношении депонированного имущества по долгам эскроу-агента или депонента. А по долгам бенефициара взыскание может быть обращено только на его право предъявить требование к эскроу-агенту о передаче депонированного имущества (ст. 926.7 ГК РФ).

Наряду с Гражданским кодексом законодатель внес поправки в Закон об исполнительном производстве 6 . Теперь в нем содержатся нормы, запрещающие обращение взыскания и наложение ареста на имущество и денежные средства, переданные эскроу-агенту, по долгам сторон договора эскроу (ст. 72.1, 73.3, 80).

Поправки были внесены и в Закон о несостоятельности (банкротстве) 7 . В него включены положения, согласно которым действует запрет для внешнего или конкурсного управляющего распоряжаться депонированным имуществом должника-депонента (ст. 101, 131). А признание его банкротом не препятствует передаче депонированного имущества бенефициару. В этом случае имущество может быть передано в конкурсную массу, если событие, указанное в договоре эскроу, не возникнет в течение шести месяцев с начала конкурсного производства.

Таким образом, имущество, преданное по договору эскроу, защищено от кредиторов депонента даже в том случае, если стоит вопрос о его банкротстве. Такое регулирование является существенным отступлением от устоявшихся правил законодательства о банкротстве и дает значительное преимущество в использовании эскроу.

Какие сложности подразумевает использование договора эскроу?

Несмотря на немалое количество введенных положений, регулирующих институт условного депонирования (эскроу), некоторые вопросы остаются открытыми. Например, один из них касается возможности реализации договора эскроу при депонировании валютных ценностей с участием депонента-нерезидента и бенефициара-резидента (и наоборот), так как отсутствует должное регулирование со стороны валютного законодательства, а позиция ЦБ РФ и ФНС четко не определена и может оказаться непредсказуемой. Из этого вытекает вопрос о возможности уплаты либо удержания вознаграждения эскроу-агентом из депонированных валютных средств.

Также возникают вопросы о возможности депонирования бездокументарных ценных бумаг, которые находятся в залоге: каким образом депозитарием будут фиксироваться записи о правах залогодержателя и эскроу-агента по счету депо и в каком порядке будут осуществляться права по бездокументарным ценным бумагам? К тому же неясно, есть ли возможность по договору эскроу наделить эскроу-агента правом осуществлять права по бездокументарным ценным бумагам, находящимся в залоге.

Непонятной остается ситуация, когда у банка, в котором открыт номинальный счет эскроу-агента для депонирования безналичных денежных средств, отзывается лицензия. Представляется, что риски понесут стороны договора эскроу, т.е. депонированные денежные средства могут попасть в конкурсную массу банка, после чего вероятность их возврата будет весьма небольшой.

Однако нужно отметить, что, несмотря на все вопросы, последние изменения законодательства приближают регулирование института эскроу к общемировой практике. Появление в российском законодательстве такого механизма, как эскроу, значительно упрощает процесс выполнения обязательств, взятых на себя сторонами сделки. Конструкция эскроу создает гарантии внесения платы за исполнение обязанностей по договору.

1 Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

2 Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

3 Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов в банках Российской Федерации».

4 Федеральный закон от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

5 Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 514-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О рынке ценных бумаг” и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования правового регулирования осуществления эмиссии ценных бумаг».

6 Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

7 Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».