Включается ли время вынужденного прогула при признании увольнения незаконным, изменении даты и основания увольнения в стаж работы, дающий право на отпуск?
Из буквального толкования ч. 1 ст. 121 Трудового кодекса следует, что обязательным условием для включения времени вынужденного прогула в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, является восстановление работника на прежней работе. В судебной практике весьма распространена позиция о том, что признание увольнения работника и изменение даты и основания увольнения без последующего восстановления на работе не дают работнику права на включение в стаж работы, дающий право на очередной оплачиваемый отпуск, времени вынужденного прогула (см., например, определения Девятого КСОЮ от 3 ноября 2022 г. № 8Г-8206/2022, Московского горсуда от 9 ноября 2022 г. № 33-42841/2022, Иркутского облсуда от 15 августа 2022 г. № 33-6607/2022). Такое же мнение не так давно высказал Второй КСОЮ (Определение Второго КСОЮ от 9 марта 2023 г. № 8Г-5635/2023).
Гражданин обратился в суд с иском о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск и процентов за задержку выплаты такой компенсации. Ранее решением суда был признан незаконным приказ о его увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса (в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание); изменена формулировка (на увольнение по собственному желанию) и дата увольнения. Тогда он обратился к работодателю с заявлением о выплате компенсации за неиспользованный отпуск с учетом периода вынужденного прогула, в чем ему было отказано.
Второй КСОЮ встал на сторону работодателя. По мнению суда, обязательным условием для включения времени вынужденного прогула в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск является не только признание увольнение незаконным, но и восстановление работника на прежней работе. Признание увольнения работника незаконным и изменение даты и основания увольнения не восстанавливают право работника на включение в стаж работы, дающий право на очередной оплачиваемый отпуск, времени вынужденного прогула.
Отметим, что в правоприменительной практике встречается и другая позиция. Суды указывают на то, что в силу ст. 394 ТК РФ работник вправе восстановить свое право, нарушенное вследствие незаконного увольнения, несколькими способами — путем выплаты ему среднего заработка за все время вынужденного прогула, восстановления его на работе либо изменения формулировки основания его увольнения на увольнение по собственному желанию. Период вынужденного прогула является следствием признания увольнения незаконным и подлежит зачету в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, в равной степени как работникам, которые требуют восстановления на работе, так и тем, кто изъявил желание изменить формулировку основания увольнения без фактического восстановления на работе (см., например, определения Восьмого КСОЮ от 21 октября 2021 г. № 8Г-19261/2021, Челябинского облсуда от 18 октября 2021 г. № 11-12353/2021).
Вынужденный прогул: когда работодатель обязан оплатить
Бывают ситуации, когда работник лишен возможности трудиться по вине нанимателя. Например, ему не вовремя выдали трудовую книжку или незаконно уволили. По Трудовому кодексу работодатель обязан возместить работнику не полученный за это время заработок. Разбираем, как и когда нужно оплатить вынужденный прогул.
Что такое вынужденный прогул
Случаи незаконного лишения работника возможности трудиться приведены в ст. 234 ТК РФ:
- незаконные отстранение от работы, перевод или увольнение;
- отказ от исполнения решения комиссии по охране труда или трудового инспектора о восстановлении работника на прежней работе;
- задержка выдачи уволенному сотруднику трудовой книжки или сведений о трудовой деятельности, либо внесение в них неправильной или не соответствующей закону записи об увольнении.
В перечисленных случаях у работодателя возникает обязанность компенсировать работнику неполученный заработок. Примером вынужденного прогула при увольнении будет ситуация, когда работника восстановят на прежнем месте работы по решению суда. За весь период с даты прекращения трудовых отношений и до даты их возобновления сотруднику следует выплатить возмещение.
Обратите внимание! При восстановлении незаконно уволенного работника суд может обязать работодателя компенсировать неполученный заработок и возместить моральный вред .
В каком размере положена компенсация за вынужденный прогул
При восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного сотрудника по решению суда размер выплат будет указан в исполнительном документе. Если трудовой спор рассматривался комиссией по труду или трудовым инспектором, то сумма возмещения устанавливается в них.
По ст. 394 ТК РФ работнику выплачивают средний заработок за время вынужденного прогула или разницу в заработке за период выполнения нижеоплачиваемой работы. По заявлению пострадавшего от незаконных действий ему могут назначить также компенсацию за моральный вред.
Роструд на сайте «Онлайнинспекция.рф» разъясняет, как уточнить окончательную сумму выплат работнику:
- При незаконном увольнении выходное пособие подлежит зачету при взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.
- Моральный вред компенсируется, если есть соответствующее решение суда или органа по рассмотрению трудовых споров.
- Заработок у другого работодателя, выплаченные пособия по временной нетрудоспособности и пособия по безработице зачету не подлежат и сумму долга виновного работодателя не уменьшают.
Такая же позиция изложена в п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 №2. Правила компенсации морального вреда установлены в ст. 237 , ст. 394 и ст. 395 ТК РФ.
В какие сроки оплачивается вынужденный прогул
По мнению Роструда, решение органа, который рассматривал трудовой спор, исполняется на следующий день после его вступления в законную силу. И здесь есть разница со сроками восстановления на работе.
По ст. 396 ТК РФ незаконно уволенного или переведенного сотрудника нужно вернуть на прежнюю должность немедленно, то есть после вынесения решения в его пользу. Работодателю не стоит рассчитывать на отмену судебного приказа или предписания ГИТ. Он рискует выплатить работнику среднюю зарплату или разницу в заработке еще и за период задержки исполнения решения о восстановлении работника на работе.
Вынужденный прогул оплачивается после того, как судебный приказ вступит в силу. Роструд указывает на разницу в сроках в разъяснениях на сайте «Онлайнинспекция.рф».
Работодатель в разное время получит два исполнительных документа:
- о восстановлении на прежнем месте работы — исполняется немедленно;
- о выплатах за время вынужденного прогула.
Однако есть и другое мнение. Верховный Суд РФ в Определении от 23.04.2010 №5-В09-159 указал, что смысл процедуры восстановления на работе заключается именно в отмене предыдущего приказа об увольнении, а не в издании нового приказа о восстановлении. Обязанность работодателя выплатить заработную плату за время вынужденного прогула — неотъемлемая часть этого процесса. То есть перечислить деньги работнику надо одновременно с восстановлением его в прежней должности, не дожидаясь вступления решения суда в законную силу.
Важно! Приказ о восстановлении на работе и приказ об оплате вынужденного прогула — два разных документа. Второй издается позже. Это позиция Роструда.
Как удержать НДФЛ с оплаты вынужденного прогула
Работодатель как налоговый агент удерживает и перечисляет подоходный налог с выплат работнику. При налогообложении выплат за период вынужденного прогула следует учитывать два момента:
- Хотя средний заработок за это время и назван в ст. 394 ТК РФ «компенсацией», ФНС России и Минфин его таковым не считают — письмо ФНС РФ от 14.01.2019 №БС-4-11/228. То есть неполученная зарплата за время вынужденного прогула будет облагаться НДФЛ на общих основаниях.
- Если сумма выплат работнику определена в решении суда, и в ней не выделен НДФЛ, то работодатель не сможет удержать налог. Работнику нужно перечислить всю сумму по исполнительному документу в соответствии с п. 2 ст. 13 ГПК РФ.
В ФНС следует сообщить о невозможности удержать налог. Работник должен будет сам подать декларацию и уплатить НДФЛ с суммы возмещения вынужденного прогула.
Как вернуть оплату при отмене приказа о вынужденном прогуле
Вышестоящий суд может отменить решение о восстановлении работника на прежнем месте работы. В этом случае сотрудника можно уволить по п. 11 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Но в большинстве случаев удержать из его зарплаты сумму, выплаченную за вынужденный прогул, не получится. Такое удержание не предусмотрено ст. 137 ТК РФ.
По ст. 397 ТК РФ обратно взыскать с работника выплаченные ему по решению суда или трудовой инспекции деньги можно только в случае, если отмененное решение основывалось на его ложных показаниях или на представленных им подложных документах. Например, работницу восстановили на работе как беременную женщину, а справка из женской консультации оказалась подделкой.
В других случаях поворот исполнения решения об оплате вынужденного прогула возможен только по другому решению суда. Работодатель при оспаривании приказа о восстановлении работника может попросить суд решить вопрос с возвратом средств. Если это не сделано, то он может подать иск в первую инстанцию.
Разобраться с вопросами начисления зарплаты, расчета среднего заработка и удержаний с работника поможет наш курс «Управление оплатой труда: правовые и управленческие аспекты» .
Оплата труда при вынужденном прогуле
Работникам оплачивают только вынужденные прогулы. Прогулы по вине работника не оплачиваются.
Вынужденным прогулом считается время, в течение которого работник по вине организации, в которой он работает, не мог выполнять свои трудовые обязанности. Такая ситуация может возникнуть:
- если работник был уволен незаконно;
- если организация вовремя не выдала трудовую книжку уволенному работнику.
Если суд или комиссия по трудовым спорам признает увольнение работника незаконным, ему должен быть выплачен средний заработок за все время вынужденного прогула и компенсацию за задержку данных выплат (ст. 394, 236 ТК РФ).
Обратите внимание: Роструд России в письме от 30 октября 2023 г. № ПГ/22595-6-1 разъясняет, что размер подлежащий взысканию с работодателя суммы вынужденного прогула рассчитывается путем умножения среднего дневного заработка на количество рабочих дней.
Причем выплаченные по решению суда или трудовой инспекции суммы среднего заработка подлежат обложению НДФЛ и страховыми взносами в общем порядке.
Подробно о том, как рассчитать средний заработок, смотрите ситуацию «Выплата среднего заработка» (раздел «Основная зарплата»).
Если организация не выдала работнику трудовую книжку в день увольнения и это помешало ему устроиться на новую работу, время с момента увольнения до дня фактической выдачи книжки также считают вынужденным прогулом.
Пример. Оплата труда при вынужденном прогуле
Работника АО «Актив» А. Н. Сомова уволили 10 ноября.
Сомов посчитал свое увольнение незаконным и обратился в суд. 27 ноября суд признал увольнение Сомова незаконным и восстановил его на прежнем месте работы.
Месячный оклад Сомова до увольнения составлял 5000 руб. Вынужденный прогул составил 12 рабочих дней.
В расчетный период для определения среднего заработка включают 12 месяцев, предшествующих месяцу увольнения, то есть ноябрь – декабрь предыдущего года и январь – октябрь настоящего.
Предположим, что этот период Сомов отработал полностью.
Согласно производственному календарю, общее количество рабочих дней в расчетном периоде составляет 250.
Сумма выплат Сомову за расчетный период составит:
5000 руб. × 12 мес. = 60 000 руб.
Сумма выплаты Сомову за вынужденный прогул составит:
60 000 руб. : 250 дн. × 12 дн. = 2880 руб.
Полная версия этой статьи доступна только платным пользователям бератора
Чтобы получить доступ, просто оформите заказ на бератор:
- Мы откроем вам доступ сразу после оплаты
- Вы получите бератор по очень выгодной цене
- Все новые возможности бератора вы будете получать бесплатно!
Если у вас уже есть доступ, войдите
Вынужденный прогул по вине работодателя по ТК РФ (оплата)
Вынужденный прогул по вине работодателя ТК РФ отдельно не выделяет и определения такого поступка не содержит. В данной статье резюмированы положения ТК и смежных нормативных актов, позволяющие составить представление о том, что такое вынужденный прогул и какие он влечет последствия.
- Вынужденный прогул – результат нарушения ТК работодателем
- Оплата за вынужденный прогул
- Выплата компенсации за моральный вред
Вынужденный прогул – результат нарушения ТК работодателем
Что же такое вынужденный прогул? Определения понятия «вынужденный прогул» ТК РФ не дает. На практике либо трудовая инспекция, либо суд по заявлению работника рассматривает обстоятельства увольнения и решает, был ли прогул вынужденным по вине работодателя. Понятие «вынужденный прогул» можно определить как ситуацию, когда работник не мог выполнять свои обязанности из-за того, что работодатель нарушил законно установленные требования к трудовым отношениям с этим работником.
Иными словами, вынужденный прогул всегда связан с нарушением ТК РФ работодателем (см. постановление Пленума ВС РФ «О применении судами ТК РФ» от 17.03.2004 № 2).
Юристы склонны детализировать разновидности вынужденного прогула по вине работодателя, но это все равно частные случаи общего определения.
Примерами вынужденного прогула по вине работодателя могут служить следующие ситуации:
- незаконное отстранение от работы;
- незаконное увольнение работника;
- незаконный перевод на другую работу;
- несвоевременное восстановление работника в должности в соответствии с решением госоргана или суда;
- задержка выдачи трудовой книжки работнику после увольнения либо внесение в нее недостоверной информации об увольнении.
Что делать, если работодатель потерял трудовую книжку, узнайте здесь.
С 2020 года введены электронные трудовые книжки. Как правильно их вести и что выдавать работнику вместо бумажной трудовой книжки, узнайте в рубрике «Электронные трудовые книжки».
Оплата за вынужденный прогул
Оказавшийся в такой ситуации работник имеет право на выплату среднего заработка за потерянное рабочее время. Основанием для оплаты вынужденного прогула будет решение уполномоченного органа, восстанавливающее нарушенные права работника (ст. 234 ТК РФ).
Работник Смоленцев И. А. был уволен 02.03.2023. Работник счел увольнение незаконным и обратился в суд. По решению суда работник восстановлен на работе с 18.04.2023. Период с 03.03.2023 по 18.04.2023 считается вынужденным прогулом и подлежит оплате. Это должно быть указано в решении суда одновременно с распоряжением о восстановлении.
ВНИМАНИЕ! Решение суда подлежит немедленному исполнению (ст. 211 ГПК). Следовательно, если решение содержит требование об оплате вынужденного прогула, выплатить средний заработок за этот период нужно в день оформления приказа о восстановлении на рабочем месте.
Закон предусматривает ограниченные сроки обращения в суд для работников, чьи трудовые права нарушены, — не более 3 месяцев с момента нарушения (ст. 392 ТК РФ).
Оплата вынужденного прогула производится исходя из размера среднего заработка работника за 12 календарных месяцев, предшествующих началу вынужденного прогула, в соответствии с порядком, зафиксированным в постановлении Правительства РФ «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» от 24.12.2007 № 922 и умножается на количество дней вынужденного прогула.
Формула для расчета суммы к выплате выглядит следующим образом:
Календарный месяц — это период с 1-го по 30-е (31-е) число включительно, для февраля — по 28-е (29-е). Среднемесячное число календарных дней (29,3) применяется только в расчетах, связанных с отпусками.
Подробнее о расчетах, связанных с отпусками и увольнениями, читайте в материале «Как правильно оформить отпуск с последующим увольнением?».
Единый порядок расчета среднего дневного заработка (СДЗ) установлен ст. 139 ТК РФ:
Фактически отработанное время
фактическая зарплата — все начисленные работнику суммы выплат за его труд в организации за расчетные 12 месяцев;
фактически отработанное время — всё время, когда сотрудник находился на работе и выполнял рабочие обязанности (в течение расчетных 12 месяцев).
При подсчете фактического заработка учитываются/не учитываются следующие выплаты:
До увольнения Смоленцев работал по обычной пятидневке с окладом 35 000 руб. Уходил в отпуск с 01.07.2022 по 28.07.2022. Находился на больничном с 03.03.2022 по 13.03.2022. Получал премию в размере оклада по результатам работы за 1-е полугодие 2022 г. в июле 2022 г.
В расчет средней зарплаты бухгалтер включает период с 01.03.2022 по 28.02.2023.
21 667 (март) + 35 000 + 35 000 + 35 000 + 39 565 (июль) + 35 000 + 35 000 + 35 000 + 35 000 + 35 000 + 35 000 + 35 000
9 + 22 + 21 + 21 + 17 + 19 + 21 + 20 + 20 + 2 + 23 + 20
В марте расчет без учета дней больничного.
В июле расчет без отпуска плюс премия по результатам работы.
На период вынужденного прогула пришлось 33 рабочих дня.
Тогда выплата Смоленцеву за вынужденные прогулы по вине работодателя составит:
1 913 × 33 = 63 129 руб.
Если при увольнении работодателем было выплачено выходное пособие, его можно зачесть в уменьшение выплат за вынужденные прогулы. Все прочие полученные работником выплаты во время вынужденного прогула (например, за больничный) в зачет брать нельзя.
О том, как может быть оплачен больничный, читайте в этой статье.
Также бухгалтеру в ситуации, взятой в качестве примера, следует:
- Удержать НДФЛ с получившейся суммы при выплате. Основания изложены в письме Минфина РФ от 24.07.2014 № 03-04-05/36473 и от 11.04.2016 № 03-04-05/20329.
- Уплатить страховые взносы. Выплата является не компенсацией, а гарантией и входит в состав расходов на оплату труда (п. 4 ст. 255 НК РФ). Кроме того, оплата вынужденного прогула работнику не поименована в перечне выплат, необлагаемых страхвзносами, в гл. 34 НК РФ.
Как оплатить вынужденный прогул по вине работодателя при суммированном учете рабочего времени узнайте в готовом решении КонсультантПлюс, получив пробный доступ к системе бесплатно.
Выплата компенсации за моральный вред
Ст. 22, 237 ТК РФ предусматривают, что работник, чьи права нарушил работодатель, может потребовать дополнительно компенсировать моральный вред. Если работодатель сразу согласился с этим требованием, то выплата производится по соглашению сторон. Если работодатель не согласен, работник может требовать компенсации через суд.
При этом выплачиваемая работнику в соответствии со ст. 237 ТК РФ сумма возмещения морального вреда является компенсационной выплатой и не облагается НДФЛ (п. 3 ст. 217 НК РФ). По тем же причинам компенсация за моральный вред не облагается страховыми взносами (подп. 2 п. 2 ст. 422 НК РФ, абз. 2 пп. 2 п. 1 ст. 20.2 закона «Об обязательном соцстраховании от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний» от 24.07.1998 № 125-ФЗ)
Подробнее о нормах ст. 237 ТК РФ читайте здесь.
Включение времени вынужденного прогула в трудовой стаж
Когда работник восстановлен на работе, время вынужденного прогула включается в трудовой стаж так, как если бы он работал в обычном порядке. Этот период должен быть учтен:
- при расчете основного отпуска (подробнее расписано в ст. 121 ТК РФ);
- расчете надбавок, связанных с временной выслугой (такого рода надбавки обычно есть у бюджетников, узнайте более подробно в этой статье);
- прочих подобных расчетах.
Подробнее об алгоритме определения трудового стажа читайте в материале «Расчет непрерывного трудового стажа (нюансы)».
Изучите разъяснения эксперта КонсультантПлюс по нюансам дисциплинарных взысканий, а также обзор судебных решений, в которых работодателю вменили выплату морального вреда, получив беслатный пробный доступ к правовой системе.
Итоги
Если работодатель не выполнил все требования ТК РФ при прекращении или приостановлении трудовых отношений с работником, это может привести к вынужденному прогулу последнего по вине руководителя. Результат для фирмы будет негативным – как финансовые потери, так и штраф от госорганов.
Подробнее о правовых последствиях незаконного увольнения читайте здесь.