Арбитраж в отношении конкретного спора считается начавшимся в день когда

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ МЕР В МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ Текст научной статьи по специальности «Право»

Статья посвящена некоторым вопросам применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже . Институт обеспечительных мер в настоящее время является предметом множества правовых дискуссий, и отдельное внимание среди них уделяется проблемам реализации данного института в международном коммерческом арбитраже . Автор рассматривает понятие обеспечительных мер , а также касается некоторых вопросов терминологии, используемой для обозначения данного понятия. Одна из проблем, которая рассматривается в статье, касается возможности признания и принудительного исполнения промежуточных решений об обеспечительных мерах, выносимых арбитрами в рамках международного коммерческого арбитража. В России такой механизм законодательно не закреплён, и, более того, судебная практика отвергает его, признавая тем самым лишь добровольный порядок исполнения таких промежуточных решений сторонами третейского разбирательства. При этом принудительное исполнение возможно лишь в случае обращения сторон третейского разбирательства в государственный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер . Автор также исследует особенности регулирования обеспечительных мер , предусмотренные арбитражными регламентами некоторых ведущих международных арбитражных учреждений, обращая внимание на используемую терминологию и институт чрезвычайного арбитра .

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

SOME ISSUES OF APPLICATION OF INTERIM MEASURES IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION

The article addresses some key issues of applying interim measures in international commercial arbitration. The institution of interim measures as provisional and conservatory legal arrangements is nowadays the subject of many discussions among law students, legal scholars and lawyers who pay special attention to the employment of this procedural instrument in the process of international commercial arbitration for protecting the rights of the parties in the dispute resolution process. The author examines the very meaning of interim measures and the terminology used in referring to this concept as well as issues of interpretation of this and related notions. One of the issues discussed in this article is the feasibility of compliance and enforcement of judgments on the interim measures awarded by arbitrators in the course of international commercial arbitration. In Russia, such a mechanism was not established by the law, in contrary, it was even rejected by the judicial practice. So, there is only one way when such measures could be taken, and it is when interim measures which were indicated by appropriate arbitration judgments are mutually agreed and voluntarily accepted by the parties in arbitration dispute. At the same time, the mandatory implementation of these measures would be possible only if disputing parties appeal to a state court with a request to introduce relevant interim measures. The author also examines characteristic features of effecting interim measures indicated pursuant to arbitration rules of some of the leading international arbitration institutions, taking into account such a special case of referring to an emergency arbitrator.

Текст научной работы на тему «НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ МЕР В МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ»

Некоторые вопросы применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже

Статья посвящена некоторым вопросам применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже. Институт обеспечительных мер в настоящее время является предметом множества правовых дискуссий, и отдельное внимание среди них уделяется проблемам реализации данного института в международном коммерческом арбитраже. Автор рассматривает понятие обеспечительных мер, а также касается некоторых вопросов терминологии, используемой для обозначения данного понятия. Одна из проблем, которая рассматривается в статье, касается возможности признания и принудительного исполнения промежуточных решений об обеспечительных мерах, выносимых арбитрами в рамках международного коммерческого арбитража. В России такой механизм законодательно не закреплён, и, более того, судебная практика отвергает его, признавая тем самым лишь добровольный порядок исполнения таких промежуточных решений сторонами третейского разбирательства. При этом принудительное исполнение возможно лишь в случае обращения сторон третейского разбирательства в государственный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер. Автор также исследует особенности регулирования обеспечительных мер, предусмотренные арбитражными регламентами некоторых ведущих международных арбитражных учреждений, обращая внимание на используемую терминологию и институт чрезвычайного арбитра.

^ Обеспечительные меры; международный коммерческий арбитраж; государственный арбитражный суд; третейский суд; исполнение 001: 10.21128/2226-2059-2017-1-108-121 обеспечительных мер; институциональный арбитраж; чрезвычайный арбитр

Институт обеспечительных мер занимает особое место в любой из сложившихся в настоящее время систем отправления правосудия. Несмотря на различные механизмы применения, обеспечительные меры являются неотъемлемым процессуальным правом лица, участвующего в судебном процессе или третейском (арбитражном) разбирательстве. Однако надо понимать, что понятие обеспечительных мер в своей сущности является весьма широким и сфера их применения не ограничивается сказанным. По этому поводу мож-

* Кобахидзе Давид Ильич — аспирант Аспирантской школы по праву Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», Москва, Россия (e-mail: david025@ mail.ru).

но вспомнить дискуссию о правовой природе временных мер, принимаемых наднациональными (международными) судами, результаты которой были представлены в настоящем журнале1. В ней поднимались такие проблемы, как употребление различной терминологии для обозначения одного и того же понятия («временные меры», «срочные меры», «предварительные меры», «обеспечительные

1 См.: АлисиееичЕ. Срочные меры в практике органов межаме-

риканской системы зашиты прав человека // Международное

правосудие. 2014. № 4 (12); С. 32—41. Белогубец К. Оценка Европейским Судом обоснованности запросов по правилу 39 Регламента Суда: некоторые процессуальные и содержательные аспекты // Там же. С. 6—12; Дегтярёв К. Временные меры в межгосударственных спорах: угроза или новая возможность? // Там же. С. 24—31; Ермолаева Н. Практика и результаты применения Европейским Судом по правам человека временных мер в российских делах о высылке и выдаче //

меры», «неотложные меры»), а равным образом обсуждались основания для назначения таких мер, исполнение временных мер.

Обращаясь к вышеприведённой дискуссии о временных мерах, хотелось бы выделить аналогичные проблемы в другом ключе и в другой правовой плоскости, а именно рассмотреть их в рамках института обеспечительных мер, принимаемых в международном коммерческом арбитраже. Причём надо оговориться, что процедура принятия обеспечительных мер неразрывно связана с обращением в государственный суд, и, таким образом, ряд вопросов регламентируется не только законом о международном коммерческом арбитраже, но и процессуальным законодательством. Кроме того, нельзя забывать, что международный коммерческий арбитраж своей основной функцией ставит разрешение спора между сторонами без обращения к государственным (властным) институтам, а потому непосредственно процедура арбитражного разбирательства, включая вопрос о принятии обеспечительных мер, обычно устанавливается постоянно действующими (институциональными) арбитражными учреждениями или же согласуется сторонами самостоятельно (арбитраж ad hoc).

2. Термин и понятие «обеспечительные меры», используемые в российском законодательстве

Термин «обеспечительные меры» используется российским законодателем как в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации2 (далее — АПК), так и в Законе Российской Федерации от 7 июля 1993 года № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»3 (далее — Закон о МКА) и в недавно вступившем в силу Федеральном законе от 29 декабря 2015 года № 382-Ф3 «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»4. При этом Гражданский процессуальный кодекс Российской Фе-

2 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ (ред. от 23 июня 2016 года) // Российская газета от 27 июля 2002 года № 137.

3 Закон РФ от 7 июля 1993 года № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (ред. от 29 декабря 2015 года) // Российская газета. № 156. 1993. 14 августа.

4 Федеральный закон от 29 декабря 2015 года № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // Российская газета. № 297. 2015. 31 декабря.

дерации5 (далее — ГПК) «обеспечительные меры» как понятие не использует6, ограничиваясь лишь термином «меры по обеспечению иска». Если сравнивать эти понятия, то мы увидим, что «обеспечительные меры» шире «мер по обеспечению иска». Такой вывод следует из определения обеспечительных мер, которое, надо заметить, закреплено лишь в АПК. Часть 1 статьи 90 АПК обеспечительными мерами называет срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Таким образом, обеспечительные меры могут быть не только направлены на обеспечение иска, то есть приняты одновременно с исковым заявлением или в процессе производства по делу (ч. 1 ст. 92 АПК), но также могут быть приняты для обеспечения имущественных интересов до предъявления иска (ч. 1 ст. 99 АПК). Последнее относится к понятию предварительных обеспечительных мер, принятие которых судами общей юрисдикции главой 13 ГПК, по общему правилу, не предусмотрено (исключение — ст. 144.1 ГПК).

Часть 1 статьи 91 АПК раскрывает содержательную сторону обеспечительных мер, перечисляя возможные способы реализации обеспечения. Если сравнивать их с мерами по обеспечению иска, перечисленными в части 1 статьи 140 ГПК, то, по сути, они составляют те же самые меры, но с учётом отличий гражданского процесса от арбитражного (хотя формулировки некоторых мер при сравнении норм ГПК и АПК могут вызывать вопросы7). Поэтому о разнице в понятиях «обеспечительные меры» и «меры по обеспечению иска» в нашем случае следует говорить в процессуальном смысле, а именно исходя из отсутствия в гражданском процессе возможности (по общему правилу) заявлять и прини-

5 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 года № 138-Ф3 (ред. от 3 июля 2016 года) // Российская газета. № 220. 2002. 20 ноября.

6 Исключение — это статья 144.1 ГПК, регламентирующая порядок принятия предварительных обеспечительных мер защиты авторских и (или) смежных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети «Интернет».

7 См., например: Ходыкин P. M. Антиисковые обеспечительные

меры в цивилистическом процессе и международном арбитраже // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А. А. Костина, О. Н. Зи-менковой, Н. Г. Елисеева / сост. и научн. ред. С. Н. Лебедев, Е. В. Кабатова, А. И. Муранов, Е. В. Вершинина. М. : Статут, 2013. С. 274-296.

мать предварительные обеспечительные меры. Таким образом, предварительные обеспечительные меры и меры по обеспечению иска являются обеспечительными мерами без какого-либо предустановленного содержательного различия, но отличающиеся между собой моментом заявления ходатайства об их принятии — до или после предъявления иска.

Однако вышесказанное заключение вступает в противоречие с формулировкой, выраженной в статье 9 Закона о МКА. В соответствии с ней обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением. Согласно статье 21 Закона о МКА, если стороны не договорились об ином, арбитраж8 в отношении конкретного спора считается начавшимся в день, когда исковое заявление получено ответчиком. Строго говоря, в статье 9 неверно указаны «меры по обеспечению иска», поскольку они не могут быть приняты судом до предъявления иска, а значит, и до арбитражного разбирательства. Было бы логичнее изменить формулировку на «обеспечительные меры», к тому же далее по тексту Закона о МКА (в частности, в статье 17) используется только данный термин.

Если говорить о терминологии и дефинициях, то весьма интересным представляется определение обеспечительных мер (единственно закреплённое в АПК) через понятие «срочные временные меры». Очевидно, что законодатель хотел подчеркнуть признаки обеспечительных мер, то есть их срочность — необходимость скорого рассмотрения заявления об обеспечении и принятия соответствующего решения, и временный характер, то есть действие принятых мер до исполнения вынесенного по существу спора решения. Однако «срочные меры» и, прежде всего, «временные меры» (англ. interim measures и provisional measures) как эквивалент российскому термину «обеспечительные меры» используются в зарубежных законодательствах, равно как и во многих регламентах институциональных международных арбитраж-

8 Представляется, что «арбитраж» и «арбитражное разбирательство» являются тождественными понятиями по смыслу Закона о МКА в редакции Федерального закона от 29 декабря 2015 года № 409-ФЗ.

ных учреждений. Более того, как уже упоминалось в начале, термин «временные меры» является одним из возможных (и наиболее часто используемых) переводов на русский язык соответствующих мер, принимаемых международными судами.

В первоначальной редакции Типового закона о международном коммерческом арбитраже 1985 года9, разработанного Комиссией ООН по праву международной торговли (далее — ЮНСИТРАЛ) и взятого за основу российского Закона о МКА, использовался термин «interim measures of protection». Однако в редакции Типового закона от 2006 года наблюдается несогласованность, поскольку в статье 9 (арбитражное соглашение и обеспечительные меры суда) Типового закона ЮНСИТРАЛ всё ещё используется термин «interim measures of protection», тогда как в изменённой редакции статьи 17 (полномочия арбитражного суда о принятии обеспечительных мер) и в статье 17A-17J, которыми был дополнен документ, используется термин «interim measures».

Арбитражный регламент Международной торговой палаты (далее — Арбитражный регламент МТП) (в ред. от 1 января 2012 года)10 использует для обозначения обеспечительных мер термин «conservatory and interim measures» (вариант русского перевода этого термина с английского — «обеспечительные и промежуточные меры»). В Арбитражных правилах Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее — Арбитражные правила ВОИС) (в ред. от 1 июня 2014 года)11 для обозначения обеспечительных мер используется термин «interim mea-sures», при этом конкретизируются некоторые из обеспечительных мер: предварительные распоряжения (provisional orders), запретительные меры (injunctions), меры по сохранению товаров (measures for the conservation of goods), как предусмотрено статьёй 48(a). В пункте «c» статьи 48 также сказано, что меры и распоряжения, предусмотренные

9 См.: Официальный сайт ЮНСИТРАЛ. URL: http://www. uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/1985Model_ arbitration.html (дата обращения: 12.11.2016).

10 См.: Официальный сайт Международной торговой палаты. URL: http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/ICC-Rules-of-Arbitration/ (дата обращения: 12.11.2016).

11 См.: Официальный сайт ВОИС. URL: http://www.wipo.int/ amc/en/arbitration/rules (дата обращения: 12.11.2016).

в соответствии с настоящей статьёй, могут быть приняты в форме промежуточного решения (interim award). Статья R37 Кодекса спортивного арбитража (Code of Sports-related Arbitration) от 1 января 2017 года12, принятого Спортивным арбитражным судом (Court of Arbitration for Sport), оперирует термином «предварительные и охранительные меры» (provisional and conservatory measures).

Как можно заметить, в рассмотренных арбитражных регламентах употребляются различные термины для обозначения, по сути, одного и того же понятия — обеспечительные меры. Причём дифференциация прослеживается не только для обозначения данного понятия в части «обеспечительные», которая может быть выражена как «временные», «срочные», «промежуточные», «предварительные», «охранительные». Зарубежная доктрина также оперирует терминами «measures» и «relief» для выражения понятия «меры»13, что также находит своё отражение в некоторых регламентах.

На наш взгляд, соблюдение единой терминологии в отношении понятия обеспечительных мер имеет первостепенное значение в рамках национального процессуального законодательства и законодательства об арбитраже. Это необходимо для чёткой регламентации компетенции, прежде всего, арбитража при соотношении с компетенцией государственных судов по принятию обеспечительных мер. В противном случае, смешение терминов может вызвать отдельные споры по вопросу компетентности и законности приме -нения третейскими судами обеспечительных мер. Что касается различной терминологии, употребляемой в арбитражных регламентах постоянно действующих международных институтов, то обычно она соотносится с терминологией, используемой в национальном законодательстве об арбитраже по месту нахождения такого института. Так, использование «предварительных и охранительных мер» в Кодексе спортивного арбитража основано на положениях Федерального закона 1987 го-

12 См.: Официальный сайт Спортивного арбитражного суда. URL: http://www.tas-cas.org/en/arbitration/code-procedural-rules.html (дата обращения: 30.01.2017).

13 См., например: Wagoner D.E. Interim Relief in International

Arbitration: Enforcement is a Substantial Problem // Dispute Resolution Journal. Vol. 51. 1996. No. 4. P. 68-73.

да о международном частном праве14 (в частности, статья 183), действующего в Швейцарии, где в г. Лозанне расположен Спортивный арбитражный суд, и регулирующего также вопросы международного коммерческого арбитража.

3. Особенности применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже в России

Если исходить из характера обеспечительных мер, их принятие направлено не столько на принятие судом (арбитражем) правильного и обоснованного решения, сколько на предоставление определённой гарантии возможности реального исполнения принятого окончательного решения. Практический интерес некоего лица в обращении в суд (арбитраж) для защиты его нарушенных прав и интересов состоит не в получении «бумаги», признающей факт нарушения его прав и предписывающей другому лицу совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения, а в действительном благоприятном изменении ситуации для этого лица, что обычно выражается в улучшении (в том или ином виде) или, по крайней мере, сохранении его правового или имущественного положения. Правильно и своевременно принимаемые обеспечительные меры наиболее эффективно помогают справиться с такой задачей.

В третейском разбирательстве и в международном коммерческом арбитраже в частности, в концепции которого лежит добровольное признание и исполнение вынесенного третейским судом решения, возможность реального обеспечения исковых требований имеет даже гораздо большее значение, чем в судебном процессе. Как справедливо отмечает С. В. Николюкин, «это обусловлено тем, что ответчик, узнав о предъявлении к нему искового требования, может скрыть своё имущество, денежные средства и т. п. Таким образом, в результате недобросовестных действий ответчика реальное исполнение принятого решения третейского суда станет невозможным, как следствие — арбитражное судо-

14 Switzerland’s Federal Code on Private International Law (CPIL). 18 December 1987. URL: https://www.hse.ru/data/2012/06/ 08/1252692468/SwissPIL%20в%20ред.%202007%20 ^m^^df (дата обращения: 29.01.2017).

производство лишается своего изначального смысла, дискредитируется идея арбитражного разбирательства как способа защиты субъективных гражданских прав»15. Далее автор также пишет: «Институт обеспечения иска входит в конфликт с принципами арбитражного разбирательства, основанными на добровольном подчинении сторон юрисдикции арбитража. Но это вынужденная мера, предусмотренная законодательством РФ»16.

С. А. Курочкин считает, что в теории принято выделять два способа применения обеспечительных мер — диспозитивный и императивный. Содержанием диспозитивного способа является вынесение третейским судом определения об обеспечительных мерах и его добровольное исполнение стороной, в отношении которой оно вынесено. Императивный способ заключается в обращении заинтересованной стороны в государственный суд с заявлением об обеспечении иска17. Императивный способ выражается в том, что, как отмечает другой исследователь П. Д. Гринёв, действующим законодательством предусмотрены две возможности для заинтересованной стороны принятия обеспечительных мер по конкретному спору: обращение непосредственно в государственный арбитражный суд с соответствующим заявлением о принятии обеспечительных мер до или во время арбитражного разбирательства или же обращение предварительно в международный коммерческий арбитраж за принятием обеспечительных мер и на основании определения международного коммерческого арбитража обращение в государственный арбитражный суд за принятием обеспечительных мер18.

В зарубежной литературе также выделяют две модели взаимодействия между государственными и третейскими судами по вопросу применения обеспечительных мер в международном арбитраже: модель судебной субсидиарное™ (court-subsidiarity model) и мо-

15 Николюкин С. В. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража: Проблемы теории и практики. М. : ИД «Юриспруденция», 2009. С. 52.

17 См.: Курочкин С. А. Государственные суды в третейском разбирательстве и международном коммерческом арбитраже. М. : Волтерс Клувер, 2008.

18 См.: Гринёе П. Д. Государственный контроль за оспариванием

и принудительным исполнением решений международных

коммерческих арбитражей : дис. . канд. юрид. наук. Саратовская гос. юр. академия, Саратов, 2015. С. 77.

дель свободного выбора (free-choice model)19. Первой придерживается, в частности, английское право20, относя полномочие по принятию обеспечительных мер к компетенции арбитра. При этом обращение в суд за обеспечительными мерами допускается лишь в случае, если арбитр не способен действовать эффективно. Модели свободного выбора следуют практически все страны, в которых в основе законодательства об арбитраже лежит Типовой закон ЮНСИТРАЛ. Стороны могут обращаться за обеспечительными мерами как к арбитру, так и в государственный суд на любой стадии арбитражного разбирательства, если они по соглашению не предусмотрели иное. Российское законодательство придерживается данной модели, однако на практике, как будет видно далее, она существует лишь номинально.

Правовое основание для обращения в государственный арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер закреплено в части 3 статьи 90 АПК и подтверждается статьёй 9 Закона о МКА. В части 3 статьи 90 АПК определена альтернативная подсудность арбитражного суда для рассмотрения соответствующего заявления: по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо по месту нахождения имущества должника. При этом закон иначе устанавливает подсудность в случае обращения с заявлением об обеспечении имущественных интересов (о применении предварительных обеспечительных мер): по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя (ч. 3 ст. 99 АПК). Разъяснение данной нормы содержится в пункте 31 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных

19 См.: Schaefer J.К. New solutions for interim measures of protection in international commercial arbitration: English, German and Hong Kong law compared // Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 2.2. 1998. URL: http://www.ejcl.org/22/art22-2. html (accessed: 30.01.2017).

20 Arbitration Act 1996. 17 June 1996. URL: http://www.legisla tion.gov.uk/ ukpga/ 1996/23/part/I/crossheading/ powers-of-court-in-relation-to-arbitral-proceedings (дата обращения: 30.01.2017).

мер»21. Пункт 29 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 9 июля 2013 года № 15822 подтверждает, что положения части 3 статьи 90 АПК распространяются на случаи, когда требуются обеспечительные меры по спору, относящемуся к компетенции иностранного международного коммерческого арбитража (в таком случае процессуальная привязка «по месту нахождения третейского суда» не работает). Однако иначе предусмотрено в пункте 30 указанного информационного письма, согласно которому обеспечительные меры по иску, рассматриваемому по существу в суде иностранного государства, могут быть приняты арбитражным судом в Российской Федерации при наличии у него эффективной юрисдикции. Под эффективной подсудностью при этом понимаются те же процессуальные привязки, предусмотренные для предварительных обеспечительных мер. Данное положение содержит явное противоречие, поскольку определяет подсудность для принятия мер по обеспечению иска, по сути, через подсудность, предусмотренную законом для предварительных обеспечительных мер. По этому поводу можно привести следующий пример.

ООО «Телеком Поволжье» обратилось в арбитражные суды Республики Мордовия, Пензенской области, Ульяновской области и Республики Марий Эл с заявлениями о принятии обеспечительных мер в поддержку своих исковых требований, рассматриваемых в международном коммерческом арбитраже (Лондонский международный третейский суд), к Bolaro Holdings Ltd (Кипр) и ОАО «СМАРТС» в виде ареста бездокументарных именных ценных бумаг. Заявитель требовал ареста акций по месту нахождения их эмитентов (АО «СМАРТС-САРАН С К», АО «СМАРТС-ПЕНЗА», АО «СМАРТС -УЛЬЯНОВСК», АО «СМАРТС-ЙОШКАР-ОЛА»), что в соответствии с российским законодательством не может являться местом нахождения имущества должника, а ответчик ОАО «СМАРТС» — российское юридическое

21 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. № 12.

22 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитраж-

ного Суда РФ от 9 июля 2013 года № 158 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц» // СПС «КонсультантПлюс».

лицо — находится в г. Самаре. В связи с этим арбитражные суды возвратили заявления ООО «Телеком Поволжье» в связи с неподсудностью23. Однако необходимо отметить, что арбитражные суды Республики Мордовия и Пензенской области при мотивировке принятых определений основывались, помимо прочего, на положениях пункта 30 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2013 года № 158, тем самым суды учитывали возможность подачи заявления по месту нахождения заявителя или по месту нарушения его права. Два других арбитражных суда не применили указанное положение и исходили из правил подсудности, установленных частью 3 статьи 90 АПК и пунктом 29 вышеуказанного информационного письма. Таким образом, можно говорить о нарушении единообразия судебной практики по вопросу определения подсудности арбитражного суда при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер, как минимум, когда они направлены на обеспечение иска, рассматриваемого в международном коммерческом арбитраже.

В части 2 статьи 90 АПК определены основания для принятия судом обеспечительных мер: 1) непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта (в данном случае — решения международного коммерческого арбитража), 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Причём для признания заявления обоснованным достаточно доказать наличие одного из указанных оснований. Однако в действительности выполнение данного условия ещё не значит, что обеспечительные меры будут приняты. Так, пунктом 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года № 55 предусмотрено, что арбитражный суд отказывает в принятии обеспечительных мер по заявлению стороны третейского разбирательства, если спор не может

23 См.: Определение Арбитражного суда Республики Мордовия от 11 января 2016 года по делу №А39-7533/2015 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Арбитражного суда Пензенской области от 12 января 2016 года по делу №А49-51/ 2016 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 13 января 2016 года по делу №А38-145/2016 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Арбитражного суда Ульяновской области от 13 января 2016 года по делу №А72-77/2016 // СПС «Консультант-Плюс».

быть предметом третейского разбирательства, например носит публичный характер либо затрагивает исключительную юрисдикцию государственных судов. В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 года № 7824 также установлено, что арбитражный суд с учётом конкретных обстоятельств дела может отказать в принятии предварительных обеспечительных мер по заявлению стороны третейского разбирательства, если сочтёт обеспечительные меры, ранее принятые третейским судом, достаточными и заявителем не представлено доказательств, что они не исполняются добровольно (п. 24), и отказывает в принятии предварительных обеспечительных мер, если спор не может быть предметом третейского разбирательства (п. 25). Необходимо добавить, что, согласно пункту 29 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 9 июля 2013 года № 158, в случае, когда испрашиваются обеспечительные меры по спору, рассматриваемому иностранным международным коммерческим арбитражем, арбитражный суд проверяет, арбитрабелен ли спор, действительно ли арбитражное соглашение, а также учитывает при оценке оснований принятия обеспечительных мер, были ли приняты обеспечительные меры иностранным коммерческим арбитражем и исполняются ли они на добровольной основе.

Высший Арбитражный Суд РФ в своём определении от 28 февраля 2011 года № ВАС-18468/1025 в отношении дела об отказе нижестоящими арбитражными судами в удовлетворении заявления компании «OR-DAM LIMITED» (Кипр) о принятии обеспечительных мер (в связи с подачей искового заявления в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации против ООО «Управляющая компания «АйСиТи»») отметил, что обеспечительные меры являют-

24 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 года № 78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004. № 8.

25 Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2011 года №ВАС-18468/10 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федера-

ции и о направлении дела в арбитражный суд кассационной инстанции» // СПС «КонсультантПлюс».

ся ускоренным средством защиты, следовательно, для их применения не требуется представления доказательств в объёме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. В обоснование своего заявления «ORDAM LIMITED» ссылалась на факты: оплаты ответчику задатка согласно условиям договора купли-продажи, заключённого между ними, неисполнения должником обязательства по поставке товара, а также наличия в производстве арбитражных судов большого количества дел о взыскании с ответчика задолженности по гражданско-правовым сделкам. Суды первой и апелляционной инстанции сочли указанные доказательства недостаточными. Высший Арбитражный Суд, направляя дело в арбитражный суд кассационной инстанции, указал, что при наличии доказательств, подтверждающих факт нарушения права (неисполнение обязательства и неоплата задатка), а также учитывая назначение обеспечительных мер как средства, стимулирующего примирение сторон, истребование от заявителя доказательств, подтверждающих наличие у ООО «Управляющая компания «АйСиТи»» намерений совершать какие-либо действия, имеющие целью причинить вред заявителю, следует рассматривать как излишнее бремя, возлагаемое на заявителя. Таким образом, Высший Арбитражный Суд высказался в целом за удовлетворение заявлений о применении обеспечительных мер в случае их обоснованности в указанной им степени.

Тем не менее российские арбитражные суды в большинстве случаев отказывают в удовлетворении заявлений о принятии обеспечительных мер, испрашиваемых стороной по спору, рассматриваемому в международном коммерческом арбитраже. В большинстве судебных актов отказ в применении обеспечительных мер мотивирован отсутствием в материалах дела достоверных доказательств, подтверждающих возможность затруднения или невозможность исполнения окончательного судебного акта в случае отказа в принятии обеспечительных мер. Например, в деле №А40-202673/2014 суды отказали в принятии мер по обеспечению иска в виде наложения ареста на денежные средства ответчика по спору, рассматриваемому в МКС при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, указав, что уклонение ответчика от

исполнения договорных обязательств, размер уставного капитала, смена генерального директора и учредителя не являются доказательствами отсутствия имущества у должника либо совершения им действий в целях уменьшения объёма имущества26. Однако встречается и положительная практика, как, например, в одном интересном деле № А73-4555/2015.

Третейский арбитражный суд, действующий по правилам Лондонской ассоциации арбитров по морским делам, вынес решение от 19 февраля 2015 года о взыскании определённой суммы с компании Lariano Ltd в пользу компании Suifenhe Shengtai Economy Trade Co. Ltd (в русской транскрипции -Суйфэнхэ Шенгтай Экономи Трейд Ко, Лтд). По договору от 24 марта 2015 года ООО «ЛАН» (цессионарий) приобрело у компании Suifenhe Shengtai Economy Trade Co. Ltd (цедент) право требования к должнику Lariano Ltd по указанному решению Арбитражного суда Лондонской ассоциации арбитров по морским делам. Ссылаясь на уклонение должника от добровольного исполнения данного решения, ООО «ЛАН» обратилось в арбитражный суд с заявлением о замене взыскателя — иностранной компании по договору уступки права требования и приведении указанного решения суда в исполнение на территории Российской Федерации. ООО «ЛАН» заявило также ходатайство об обеспечении исполнения решения арбитражного суда в виде ареста и запрета на выход из порта теплохода Lady Fox, судовладельцем которого являлась компания Lariano Ltd, указывая на то, что место нахождения должника неизвестно, а указанное имущество, находящееся на территории России (порт Ванино), является единственным, за счёт которого возможно исполнение решения арбитража. Несмотря на отказ Арбитражного суда Хабаровского края в принятии обеспечительных мер, Шестой арбитражный апелляционный суд удовлетворил данное ходатайство, поскольку заявитель подтвердил принадлежность теплохода должнику, отсутствие у должника другого имущества и активов, отсутствие информации о месте нахождения должника, пребывание судна

26 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2015 года №Ф05-5449/15 по делу №А40-202673/ 2014 // СПС «КонсультантПлюс».

в российском порту Ванино Хабаровского края, а также превышение суммы долга реальной стоимости судна (которое находилось в неисправном состоянии). Важно, что апелляционный суд указал на возможность уступки требования по договору другому лицу как подтверждённое арбитражем материальное требование, поскольку суд первой инстанции отказал в принятии обеспечительных мер ввиду неподтверждения заявителем, не принимавшим участие в арбитражном разбирательстве, правомочий на обращение с таким заявлением27.

Что касается принятия обеспечительных мер международным коммерческим арбитражем, то часть 1 статьи 17 Закона о МКА прямо предусматривает, что, если стороны не договорились об ином, третейский суд может по заявлению любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер, которые он считает необходимыми. Часть 2 статьи 17 Закона о МКА распространяет такое полномочие на постоянно действующие арбитражные учреждения в случае, когда третейский суд ещё не сформирован и если это прямо предусмотрено соглашением сторон (например, путём отсылки к правилам арбитража). Постановления и иные процессуальные акты третейского суда о принятии обеспечительных мер подлежат выполнению сторонами.

Важной особенностью применения обеспечительных мер самим третейским судом является форма их процессуального закрепления. В международном коммерческом арбитраже обеспечительные меры обычно принимаются в форме промежуточного решения (иногда мотивированного приказа), при вынесении которого должны быть соблюдены императивные требования законодательства, касающиеся прав сторон на справедливое разбирательство спора28. Так, пункт 3 § 36 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации29 уста-

27 Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2015 года № 06АП-4662/15 // СПС «КонсультантПлюс».

28 См.: Курочкин С. А. Указ. соч.

29 Утверждён Приказом ТПП Российской Федерации от 18 октября 2005 года № 76 c изменениями и дополнениями, внесёнными Приказом ТПП Российской Федерации от 23 июня 2010 года № 28 и Приказом ТПП Российской Федерации от 8 ноября 2013 года № 78.

навливает, что обеспечительные меры могут приниматься составом арбитража в виде промежуточного решения.

Самая большая проблема, которую можно выявить в Законе о МКА, — это отсутствие механизма признания и принудительного исполнения акта международного коммерческого арбитража о принятии обеспечительных мер. Как отмечает С. А. Курочкин, в судебной практике сформировался подход, состоящий в том, что заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда о принятии обеспечительных мер не подлежит удовлетворению30. Такую позицию, например, можно встретить в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 октября 2010 года № 654 7/1031, где Суд, исходя из системного толкования положений части 1 статьи 241 АПК (Признание и приведение в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений) и подпункта «е» пункта 1 статьи V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений32, приходит к выводу, что исполнению подлежат только арбитражные решения, связанные с процессуальным рассмотрением спора по существу и вынесенные по окончании всех арбитражных процедур, в связи с чем указанные нормы не применяются к промежуточным арбитражным решениям, в частности к решениям арбитров о принятии обеспечительных мер. Суд также ссылается на аналогичную позицию, представленную в пункте 26 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 июля 2004 года № 78, согласно которой определения иностранных судов о применении обеспечительных мер (как предварительных, так и обеспечения иска) не подлежат признанию и принудительному исполнению на территории Российской Федерации, поскольку не являются окончательными судебными актами по существу спора, вынесенными в состязатель-

30 См.: Курочкин С. А. Указ. соч.

31 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 октября 2010 года № 6547/10 по делу №А56-63115/ 2009 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. № 1.

32 Конвенция Организации Объединённых Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Заключена в г. Нью-Йорке в 1958 года) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1960. № 46. Ст. 421.

ных процессах. Данная позиция представлена и в пункте 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 года № 55.

Таким образом, в российском праве сложилась такая ситуация, что исполнение обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем, может быть осуществлено стороной лишь добровольно, а соответствующее промежуточное решение международного коммерческого арбитража не обладает и не может приобрести такую же юридическую силу, как определение государственного суда о принятии обеспечительных мер. В связи с этим единственной возможностью для принудительного исполнения обеспечительных мер, предписанных международным коммерческим арбитражем, является обращение стороной, в пользу которой вынесено обеспечение, в государственный суд с заявлением о принятии таких же мер со ссылкой на соответствующее промежуточное решение международного коммерческого арбитража и с обоснованием, помимо прочего, что принятые международным коммерческим арбитражем обеспечительные меры недостаточны и не исполняются противной стороной добровольно.

4. Особенности регулирования обеспечительных мер, предусмотренные регламентами международных коммерческих арбитражей. Чрезвычайный арбитр

Исторически сложилось так, что государства считали полномочие по применению обеспечительных мер принадлежащим исключительно национальным судам. Однако со временем государства стали признавать эффективность и надёжность арбитража в разрешении споров. Чтобы подчеркнуть возрастающую роль арбитража и необходимость в обеспечении защиты прав сторон, сравнимой с той, которую предоставляют национальные суды, государства внесли поправки в национальные законы об арбитраже и предоставили арбитрам некоторые полномочия по принятию обеспечительных мер. Страны начали рассматривать роль судов как вспомогательную по отношению к арбитражу, а не разграничивать суды и арбитраж. В результате государства модернизировали своё национальное

законодательство об арбитраже, либо явно предоставив арбитражным судам правомочие по принятию обеспечительных мер, либо позволив сторонам самим договариваться о предоставлении такого правомочия33.

В настоящее время большинство крупных постоянно действующих международных арбитражных институтов предоставляют арбитрам полномочия по принятию практически неограниченного круга обеспечительных мер. Как отмечает Н. Каминскине, «такая либеральная практика позволяет арбитражным судам приспосабливать обеспечительные меры под потребности сторон постоянно изменяющихся коммерческих отношений и конкретных споров, а также приравнивает правомочия национальных судов к правам арбитражных судов в сфере выбора применимых обеспечительных мер. Тем самым арбитраж получает новый импульс для эффективного функционирования»34.

Стоит заметить, что наибольшее внимание вопросу обеспечительных мер, принимаемых в международном коммерческом арбитраже, было уделено ЮНСИТРАЛ. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 года35 уже содержал некоторые положения относительно обеспечительных мер (ст. 26), которые затем были частично включены в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 года (ст. 9, 17). В 2006 году в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже были внесены изменения, наиболее значимым из которых является закрепление отдельной главы, полностью посвящённой обеспечительным мерам (глава IV А). Впоследствии уже статья 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (ред. 2010 года) была изменена и расширена в соответствии с Типовым законом от 2006 года. Самым значимым нововведением стали положения о признании и приведении в исполнение обеспечительных мер, предписанных арбитражным судом, ко-

33 См.: Bucy D.R. How to Best Protect Party Rights: The Future of Interim Relief in International Commercial Arbitration Under the Amended UNCITRAL Model Law // American University International Law Review. 2010. Vol. 25. No. 3. P 579-609, 588.

34 Kaminskiene N. Application of Interim Measures in International Arbitration: the Lithuanian Approach // Jurisprudence. 2010. No. 1(119). P 243-260, 249.

35 См.: Официальный сайт ЮНСИТРАЛ. URL: http://www. uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2010

Arbitration_rules.html (дата обращения: 12.11.2016).

торые обращены для применения к компетентному государственному суду и сформулированы по аналогии с режимом признания и приведения в исполнение арбитражных решений согласно статьям 35 и 36 Типового закона. К сожалению, такой механизм до сих пор не воспринят российским законодателем, более того, как пишет И. О. Хлестова, возможность приведения в исполнение обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем, предусматривает только законодательство Австралии36.

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Если говорить о понятии обеспечительных мер, то в отличие от большинства регламентов институциональных арбитражей Типовой закон ЮНСИТРАЛ (ст. 17) и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (ст. 26) содержат их вполне ясную дефиницию. Обеспечительная мера — это любая временная мера, независимо от того, вынесена ли она в форме арбитражного решения или в какой-либо иной форме, при помощи которой в любой момент, предшествующий вынесению решения, которым окончательно урегулируется спор, арбитражный суд распоряжается о том, чтобы та или иная сторона:

а) поддерживала или восстановила статус-кво до разрешения спора;

б) приняла меры с целью предупреждения 1) текущего или неизбежного ущерба или и) ущерба самому арбитражу либо воздерживалась от принятия мер, которые могут причинить такой ущерб;

в) предоставила средства для сохранения активов, за счёт которых может быть исполнено последующее арбитражное решение; или

г) сохраняла доказательства, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для разрешения спора.

Статья 17А Типового закона предусматривает два основных условия для принятия арбитражным судом обеспечительных мер:

а) может быть причинён ущерб, который невозможно должным образом устранить путём присуждения убытков, если постановление о принятии такой меры не будет вынесено, и такой ущерб существенно перевешивает ущерб, который может быть причинён сторо-

36 См.: Хлестова И. О. Типовой закон о международном торговом арбитраже и российский Закон о международном коммерческом арбитраже: общее и особенное // Журнал российского права. 2011. № 6. С. 78-88, 84.

не, в отношении которой принимается такая мера, если эта мера будет предписана; и

б) существует разумная возможность того, что запрашивающая сторона добьётся успеха в отношении существа требования.

Заслуживает особого внимания введение права сторон ходатайствовать о вынесении предварительных постановлений (статьи 17В и 17С), которые являются средством сохранения статус-кво до вынесения арбитражным судом обеспечительной меры, применяющей или изменяющей предварительное постановление. Как пишет А. С. Комаров, предварительное постановление отличается от обеспечительной меры более узкой целью, которая заключается только в том, чтобы предупредить нанесение ущерба целям конкретных запрашиваемых стороной обеспечительных

Как отмечается, существует множество основательных причин, по которым государствам следует инкорпорировать поправки к статье 17 Типового закона. В частности, государства должны учитывать, что эффективность арбитражных разбирательств зависит от применения и исполнения обеспечительных мер. Более того, арбитраж является практичным и действенным институтом для применения обеспечительных мер, а принятие изменений Типового закона способствует гармонизации национальных законов об арбитраже. Это придаст необходимую уверенность в существовании международного коммерческого арбитража в качестве значимого механизма разрешения споров38.

Вслед за ЮНСИТРАЛ совершенствовать регулирование вопроса о применении обеспечительных мер в собственных регламентах стали многие ведущие институциональные международные коммерческие арбитражи.

Статья 28 Арбитражного регламента МТП содержит довольно стандартные положения в отношении обеспечительных мер, предусматривая, например, возможность состава арбитража обусловить принятие таких мер предоставлением адекватного встречного обеспечения, или беспрепятственное обращение в любой компетентный судебный орган с хо-

37 См.: Комаров А. С. Международная унификация правового регулирования коммерческого арбитража: новая редакция Типового закона ЮНСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж. 2007. № 2. С. 7-33, 12.

38 См.: Bucy D. R. Op. cit. P 592.

датайством о принятии промежуточных или обеспечительных мер до или после передачи дела составу арбитража.

Интерес вызывает институт чрезвычайного арбитра (emergency arbitrator), закреплённый в статье 29 Арбитражного регламента МТП и процедурно детализированный в Регламенте о чрезвычайном арбитре (Приложение V к Арбитражному регламенту МТП). Цель данного института — принятие предварительных обеспечительных мер до передачи дела составу арбитража. Часть 1 статьи 29 Арбитражного регламента МТП оперирует понятием «чрезвычайные меры» (emergency measures), которые определены как срочные промежуточные или обеспечительные меры, принятие которых не терпит до формирования состава арбитража. Нуждающаяся сторона подаёт соответствующее ходатайство в Секретариат, и в максимально короткие сроки, обычно в течение двух дней, президент Суда назначает чрезвычайного арбитра. Затем ещё в течение двух дней чрезвычайный арбитр составляет процессуальный график для разбирательства. Разбирательство проводится в форме, которую чрезвычайный арбитр сочтёт надлежащей, учитывая характер и срочность ходатайства. Что касается приказа чрезвычайного арбитра, на его издание и направление сторонам предусмотрено 15 дней с даты передачи дела чрезвычайному арбитру, но указанный срок может быть продлён. В приказе определяется допустимость поданного ходатайства и компетенция чрезвычайного арбитра на принятие решения о чрезвычайных мерах. Важно, что, согласно части 3 статьи 29 Арбитражного регламента МТП, приказ чрезвычайного арбитра не является обязательным для состава арбитража в отношении любого вопроса или спора, определённого в приказе. Состав арбитража может изменить, прекратить действие или отменить приказ или любое изменение к нему, принятое чрезвычайным арбитром. Более того, сам институт чрезвычайного арбитра не применяется, если стороны в арбитражном соглашении отказались от его применения или согласились на другую доарбитражную процедуру, которая предусматривает предоставление обеспечительных, промежуточных или аналогичных мер.

Аналогичный институт в последнее время встречается в арбитражных регламентах

международных коммерческих арбитражей всё чаще. Арбитражные правила Арбитражного института Торговой палаты города Стокгольма — SCC Rules (в ред. от 1 января 2017 года)39 содержат довольно скромные возможности регулирования в вопросах обеспечительных мер (ст. 37), однако также закрепляют процедуру чрезвычайного арбитража (Приложение II). Положения во многом аналогичны регулированию принятия чрезвычайных мер по Арбитражному регламенту МТП, однако стокгольмские Арбитражные правила предусматривают намного более сжатые сроки для данной процедуры. Меры для назначения чрезвычайного арбитра должны быть приняты в течение 24 часов с момента получения ходатайства, после чего ему незамедлительно передаётся поступившее ходатайство. Чрезвычайное решение об обеспечительных мерах (emergency decision on interim measures) должно быть принято не позднее 5 дней со дня передачи ходатайства чрезвычайному арбитру. Стоит отметить, что в отличие от Арбитражного регламента МТП стокгольмские Арбитражные правила — SCC Rules — не устанавливают возможность для сторон отказаться от применения положений о чрезвычайном арбитре.

С 1 июня 2014 года Арбитражные правила ВОИС предусматривают возможность подачи заявления об обеспечительных мерах до формирования состава арбитров, которым надлежит разрешить спор. В статье 49 для этого используется термин «срочные временные меры» (urgent interim relief) или «чрезвычайные меры» (emergency relief), а процедура разрешения вопроса о принятии чрезвычайных мер (emergency relief proceedings) предусматривает назначение чрезвычайного арбитра (sole emergency arbitrator) Центром ВОИС по арбитражу и посредничеству, в который поступает соответствующее заявление от стороны.

Кодекс спортивного арбитража (Code of Sports-related Arbitration) имеет свои особенности в регулировании вопроса об обеспечительных мерах. Во-первых, стороны не могут обратиться с заявлением о принятии таких мер, если не были исчерпаны все внутренние

39 См.: Официальный сайт Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма. URL: http://www.sccinstitute.com/ dispute-resolution/rules/ (дата обращения: 30.01.2017).

средства правовой защиты, предусмотренные правилами федерации или спортивного органа, имеющего отношение к спору. Во-вторых, заявителю необходимо уплатить пошлину в размере 1 000 швейцарских франков. В-третьих, стороны, передавая спор на рассмотрение по правилам обычной арбитражной процедуры или апелляционной арбитражной процедуры, предусмотренным Кодексом спортивного арбитража, выражают тем самым отказ от своего права требовать принятия предварительных и охранительных мер у государственных органов и судов.

Заявление о принятии предварительных и охранительных мер, по общему правилу, рассматривается соответствующим отделением Спортивного арбитражного суда в 10-дневный срок с вызовом стороны или сторон для дачи объяснений по спору, возникшему между ними, и по самому заявлению. До рассмотрения вопроса об обеспечительных мерах, в срочном порядке решается вопрос о наличии у Спортивного арбитражного суда соответствующей компетенции. При явном отсутствии у него компетенции данная процедура прекращается. Что касается принятия решения о самих мерах (по тексту статьи R37 Кодекса они называются preliminary relief), то для этого исследуется как необходимость в них для защиты лица от непоправимого вреда, так и вероятность успеха по существу иска, а также вопрос о том, перевешивают ли интересы заявителя интересы ответчика. Важно отметить, что процедура рассмотрения вопроса о принятии указанных мер или уже принятые меры автоматически отменяются в случае, если испрашивающая их сторона не подаст в Спортивный арбитражный суд запрос о рассмотрении соответствующего спора в течение 10 дней со дня подачи заявления о принятии предварительных мер.

Необходимость в чрезвычайных арбитрах возникает в случаях, когда арбитраж ещё не сформирован, а у сторон нет другого выбора, кроме как обратиться в государственный суд. Более того, если стороны явно и на законных основаниях исключили юрисдикцию государственных судов, в том числе для принятия обеспечительных мер, то получить предварительные (доарбитражные) обеспечительные меры будет невозможно. В любом случае обращение в государственный суд за такими мерами может быть неудобно, поскольку часто

стороны могут быть плохо знакомы с правом страны, где обеспечительные меры следует потребовать и исполнить40. Также необходимо отметить, что регламенты арбитражных институтов не предоставляют сторонам права выбора чрезвычайного арбитра или даже права на представление кандидатов на эту роль. Это вполне целесообразно с точки зрения процедуры, так как потенциальные споры между сторонами о назначении такого арбитра полностью лишат смысла данный инструмент. Однако именно отсутствие какого-либо участия сторон в назначении чрезвычайного арбитра подтверждает идею о том, что чрезвычайный арбитр не может рассматриваться как арбитр41.

В заключение необходимо отметить, что роль обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже на сегодняшний день значительно возросла. Арбитражные процедуры престижных и влиятельных международных арбитражных институтов претерпели за последнее десятилетие важные изменения в отношении вопроса применения обеспечительных мер. Одним из нововведений стало появление и развитие института чрезвычайного арбитра. Однако, как и прежде, наиболее остро стоит проблема признания и приведения в исполнение принятых международным коммерческим арбитражем промежуточных решений об обеспечительных мерах. В России такой механизм отсутствует, а законодательство и судебная практика подходят к этому вопросу с позиций либо добровольного исполнения сторонами арбитража принятых арбитром обеспечительных мер, либо обращения в государственный суд с заявлением о принятии соответствующих мер. В последнем случае, увы, российские арбитражные суды крайне редко удовлетворяют такие заявления, предъявляя слишком высокие стандарты доказывания необходимости принятия обеспечительных мер. С другой стороны, в российском законодательстве можно обнаружить некоторые разногласия в плане терминоло-

40 Cm.: Variyar N. J. Tribunal-Ordered Interim Measures and Emergency Arbitrators: Recent Developments across the World and in India // Indian Journal of Arbitration Law. 2015. Vol. 4. No. 1. P 33-41, 36.

41 Cm.: Ibid. P 39.

гии, используемой для обозначения обеспечительных мер.

Библиографическое описание: Кобахидзе Д. Некоторые вопросы применения обеспечительных мер в международном коммерческом арбитраже // Международное правосудие. 2017. № 1 (21). C. 108-121.

Some issues of application of interim measures in international commercial arbitration

Postgraduate of the Doctoral School of Law of the National Research University «Higher School of Economics», Moscow, Russia (e-mail: david025@ mail.ru).

interim measures; international commercial arbitration; state arbitration court; arbitration tribunal; enforcement of interim measures; institutional arbitration; emergency arbitrator.

Kobakhidze D. (2017) Nekotorye voprosy primeneniya obespechitel’nykh mer v mezhdunarodnom kommercheskom arbitrazhe [Some issues of application of interim measures in international commercial arbitration].

Mezhdunarodnoepravosudie, no. 1, pp. 108-121. (In Russian).

Alisievich E. (2014) Srochnye mery v praktike organov mezhamerikanskoy sistemy zashchity prav cheloveka [Urgent Measures in Practice of the Bodies of Inter-American Human Rights Protection System]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 32-41. (In Russian).

Belogubets K. (2014) Otsenka Evropeyskim Sudom obosnovannosti za-prosov po pravilu 39 Reglamenta Suda: nekotoryye protsessualnye i soderzhatelnye aspekty [The European Court’s Assessment of Requests Validity under Rule 39 of the Rules of Court: Some Procedural and Substantive Aspects]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 6-12. (In Russian).

Bucy D. R. (2010) How to Best Protect Party Rights: The Future of Interim Relief in International Commercial Arbitration Under the Amended UNCITRAL Model Law. American University International Law Review, vol. 25, no. 3, pp. 579-609.

Dzehtsiarou K. (2014) Vremennye mery v mezhgosudarstvennykh sporakh: ugroza ili novaya vozmozhnost’? [Interim Measures in International Disputes: Threat or New Opportunity?]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 24-31. (In Russian).

Ermolaeva N. (2014) Praktika i rezul’taty primeneniya Evropeyskim Sudom po pravam cheloveka vremennykh mer v rossiyskikh delakh o vysylke i vydache [Practice and Results of Application of Provisional Measures by the European Court of Human Rights in Russian Cases of Expulsion and Extradition]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 18-23. (In Russian).

Grinev P (2015) Gosudarstvennyy kontrol’ za osparivaniem i prinuditel’nym ispolneniem resheniy mezhdunarodnykh kommercheskikh arbitrazhey: Diss. kand. yur. nauk [State Control over the Challenging and Enforcement of Decisions of International Commercial Arbitration: Ph.D. in law diss.], Saratov.

Kaminskiene N. (2010) Application of Interim Measures in International Arbitration: the Lithuanian Approach. Jurisprudence, no. 1, pp. 243-260.

Khlestova I. (2011) Tipovoy zakon o mezhdunarodnom torgovom arbit-razhe i rossiyskiy Zakon o mezhdunarodnom kommercheskom arbit-razhe: obshchee i osobennoe [Model Law on International Commercial Arbitration and the Russian Law on International Commercial Arbitration: Similarities and Differences]. Zhurnal rossiyskogo prava, no. 6, pp. 78-88. (In Russian).

Khodykin R M. (2013) Antiiskovye obespechitel’nye mery v tsivilistiche-skom processe i mezhdunarodnom arbitrazhe [Anti-Suit Interim Measures in Civil Law Procedure and International Arbitration]. In: Voprosy mezhdunarodnogo chastnogo, sravnitel’nogo i grazhdanskogo prava, mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha: LIBER AMlCORUM v chest’ A. A. Kostina, O. N. Zimenkovoy, N. G. Eliseeva [Questions of international private, comparative and civil law, of international commercial arbitration: LIBER AMICORUM. A tribute to A. A. Kostin, O. N. Zimenkova, N. G. Eliseev], Moscow: Statut, pp. 274-296. (In Russian).

Komarov A. S. (2007) Mezhdunarodnaya unifikatsiya pravovogo regu-lirovaniya kommercheskogo arbitrazha: novaya redaktsiya Tipovogo za-kona YUNSITRAL [International Unification of Legal Regulation of Commercial Arbitration: New Edition of the UNCITRAL Model Law]. Mezh-dunarodnyy kommercheskiy arbitrazh, no. 2, pp. 7-25. (In Russian).

Kurochkin S. A. (2008) Gosudarstvennye sudy v treteyskom razbiratel’stve i mezhdunarodnom kommercheskom arbitrazhe [State Courts in Arbitration Trial and International Commercial Arbitration], Moscow: Volters Kluver. (In Russian).

Nikolyukin S. V. (2009) Arbitrazhnye soglasheniya i kompetenciya mezhdu-narodnogo kommercheskogo arbitrazha. Problemy teorii i praktiki [Arbitration Agreements and the Competence of International Commercial Arbitration. Theorical and Practical Problems], Moscow: Yurisprudenciya. (In Russian).

Schaefer J. K. (1998) New solutions for interim measures of protection in international commercial arbitration: English, German and Hong Kong law compared. Electronic Journal of Comparative Law, vol. 2.2. Available at: http://www.ejcl.org/22/art22-2.html (accessed: 30.01.2017).

Variyar N. J. (2015) Tribunal-Ordered Interim Measures and Emergency Arbitrators: Recent Developments across the World and in India. Indian Journal of Arbitration Law, vol. 4, no. 1, pp. 33-41.

Wagoner D. E. (1996) Interim Relief in International Arbitration: Enforcement is a substantial problem. Dispute Resolution Journal, vol. 51, no. 4, pp. 68-73.

Регламент Барский

Статья 2. Компетенция Третейского суда, образованного для разрешения конкретного спора
1.Третейский суд может сам принять постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, признается соглашением, не зависящим от других условий договора. Принятие арбитражного решения о том, что договор недействителен, само по себе не влечет недействительность арбитражного соглашения.

Статья 3. Арбитражное соглашение
1.Арбитражным соглашением (соглашением сторон о передаче споров на разрешение Третейскому суду) является соглашение сторон, заключенное в письменной форме, о передаче всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило такое правоотношение договорный характер или нет.
2.Арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме путем:
а) включения в договор в виде арбитражной оговорки или иной единый документ, подписанный обеими сторонами;
б) обмена письмами, в том числе письмами по электронной почте с использованием любых серверов, как находящихся на территории Российской Федерации, так и за ее пределами;
в) обмена сообщениями по телеграфу, телетайпу, иным средствам электронной или иной связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от другой стороны;
г) путем обмена процессуальными документами (в том числе исковым заявлением и отзывом на исковое заявление), в которых одна из сторон заявляет о наличии соглашения, а другая против этого не возражает.
д) путем его включения в правила организованных торгов или правила клиринга, которые зарегистрированы в соответствии с законодательством Российской Федерации. Такое арбитражное соглашение является арбитражным соглашением участников организованных торгов, сторон договора, заключенного на организованных торгах в соответствии с правилами организованных торгов, или участников клиринга.
е) Арбитражное соглашение о передаче в арбитраж всех или части споров участников созданного в Российской Федерации юридического лица и самого юридического лица, для разбирательства которых применяются правила арбитража корпоративных споров, может быть заключено путем его включения в устав юридического лица. Порядок заключения арбитражного соглашения, указанного в настоящем пункте, осуществляется в соответствии с Законом.

Арбитражное соглашение, содержащееся в договоре, распространяется также на любые споры, связанные с заключением договора, его вступлением в силу, изменением, прекращением, действительностью, в том числе с возвратом сторонами всего исполненного по договору, признанному недействительным или незаключенным, если иное не следует из самого арбитражного соглашения.
Стороны, заключившие арбитражное соглашение, не вправе отказаться от него в одностороннем порядке.
Обращение стороны в суд до или во время арбитража с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер не являются несовместимыми с арбитражным соглашением.

Глава II. Состав Третейского суда
Статья 4. Единоличное рассмотрение дел

Все дела Третейским судом рассматриваются в составе единоличного Третейского судьи Барского Михаила Леонидовича.

Статья 5. Третейский судья
1.Третейский судья (арбитр) – физическое лицо, избранное сторонами или избранное (назначенное) в согласованном сторонами порядке для разрешения спора третейским судом, обладающее необходимыми знаниями в области отношений по предмету спора, способное обеспечить беспристрастное разрешение дела.
2.Третейский судья(арбитр), разрешающий спор единолично, соответствует следующим требованиям:
1) дееспособное лицо, достигшее возраста двадцати пяти лет;
2) имеет высшее юридическое образование, подтвержденное выданным на территории Российской Федерации дипломом установленного образца;
3) не имеет не снятой или непогашенную судимость;
4) в качестве судьи, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого сотрудника правоохранительных органов не имеет полномочий, которые были прекращены в Российской Федерации в установленном федеральным законом порядке за совершение проступков, несовместимых с профессиональной деятельностью.

Статья 6. Коллегиальный состав Третейского суда

Коллегиальный состав Третейского суда разбирательства конкретного спора, настоящим Регламентом не предусмотрен.

Статья 7. Срок рассмотрения дела Третейским судом
1.Дело должно быть рассмотрено Третейским судом, образованным для разрешения конкретного спора, в срок, не превышающий 90 дней со дня поступления искового заявления, включая срок на подготовку дела к рассмотрению в заседании и объявление третейским судом резолютивной части.
2.В срок рассмотрения дела Третейским судом не включается период направления сторонам третейского разбирательства мотивированного решения.
3.В исключительных случаях дело может быть рассмотрено в более длительный срок с учетом возникших обстоятельств в рамках производства по делу, а также в связи с особой сложностью дела, со значительным числом лиц, участвующих в деле.

Статья 8. Представление документов

Все документы, касающиеся арбитража, направляются сторонами непосредственно друг другу, без участия в обмене документами Третейского суда.

Статья 9. Расходы, связанные с разрешением спора Третейским судом

Расходы, связанные с разрешением спора в арбитраже, как то:
а) гонорар арбитров;
б) расходы на организационное, материальное и иное обеспечение арбитража
подлежат оплате сторонами непосредственно.
2.При подаче искового заявления истец обязан уплатить авансом арбитражный сбор. До уплаты арбитражного сбора в полном размере дело остается без движения, за исключением случаев, предусмотренных частью 4 настоящей статьи.
3.Размер арбитражного сбора и состав дополнительных расходов сторон в связи с ведением арбитража:
при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска:
до 100 000 рублей – 15 000 рублей;
от 100 001 рубля до 200 000 рублей – 30 000 рублей;
от 200 001 рубля до 1 000 000 рублей – 40 000 рублей плюс 4 процента суммы, превышающей 200 000 рублей;
свыше 1 000 001 – 40 000 рублей плюс 4 процента суммы, превышающей 1 000 000 рублей, но не более 300 000 рублей;
При подаче искового заявления по спорам, возникающим при заключении, изменении или расторжении договоров, а также по спорам о признании сделок недействительными – 40 000 рублей. При подаче исковых заявлений имущественного характера, не подлежащего оценке, а также искового заявления неимущественного характера – 40 000 рублей.
При подаче заявления о вступлении в дело третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: по спорам имущественного характера, если иск не подлежит оценке, а также по спорам неимущественного характера – в размере арбитражного сбора, уплачиваемой при подаче искового заявления неимущественного характера; по спорам имущественного характера – в размере арбитражного сбора, уплачиваемой исходя из оспариваемой третьим лицом суммы.
При подаче заявления (ходатайства) о принятии обеспечительных мер, оплачивается арбитражный сбор в размере 50% от суммы уплаченного арбитражного сбора.
За исковые заявления, содержащие одновременно требования имущественного и неимущественного характера, взимается одновременно арбитражный сбор, установленный для исковых заявлений имущественного характера и для исковых заявлений неимущественного характера.
При уменьшении цены иска уплаченный арбитражный сбор не возвращается.
Третейский судья (арбитр) в исключительных случаях может предоставить отсрочку или рассрочку, а также освободить от арбитражного сбора. Учитывая финансовое положение истца, Третейский судья вправе предоставить отсрочку уплаты арбитражного сбора до вынесения решения по существу с последующим взыскания сумм арбитражного сбора, о чем делается соответствующая запись в резолютивной части решения. К ходатайству об отсрочке уплаты арбитражного сбора прилагаются документы, подтверждающие невозможность оплаты арбитражного сбора до начала рассмотрения дела.
Распределение расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде, между сторонами производится третейским судом пропорционально удовлетворенным и отклоненным требованиям.

Глава III. ПРИНЦИПЫ АРБИТРАЖА
Статья 10. Независимость и беспристрастность Третейского судьи (арбитра) Барского М.Л.

Третейский суд (арбитр) независим и беспристрастен при исполнении своих обязанностей и не должен выступать в роли представителя ни одной из сторон. Не может быть судьей лицо, прямо или косвенно заинтересованное в исходе дела.
Третейский судья (арбитр) обязан сообщить сторонам о том, что имеются обстоятельства, которые могут вызвать оправданные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, и незамедлительно сообщить о любых таких обстоятельствах сторонам в случае, если они возникли до завершения арбитража.

Статья 11. Равноправие сторон
Разрешение спора в Третейском суде осуществляется на началах равноправия сторон. Каждой стороне должны быть предоставлены равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов.

Статья 12. Обязанность доказывания
Каждая сторона обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Статья 13. Конфиденциальность

Третейский суд (арбитр) не вправе разглашать сведения, ставшие известными ему в ходе арбитража, без согласия сторон или их правопреемников.
Дело рассматривается в закрытом заседании, если стороны не договорились об ином.
На судебном заседании имеют право присутствовать секретарь и иной технический персонал, если это необходимо для рассмотрения дела.

Глава IV. ВЕДЕНИЕ АРБИТРАЖА
Статья 14. Место арбитража
1.Стороны могут по своему усмотрению договориться о месте арбитража или порядке его определения.
2.При отсутствии договоренности, указанной в части 1 настоящей статьи, местом третейского разбирательства является помещение по адресу:191144, г. Санкт-Петербург, ул. 8-я Советская, д. 48, пом. 27.

Статья 15. Язык арбитража
1.Стороны могут по своему усмотрению договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитража.

Если стороны не договорились об ином, разбирательство дела в арбитраже ведется на русском языке.
3.Если сторона не владеет языком, на котором происходит рассмотрение дела, Третейский суд по просьбе стороны и за ее счет может обеспечить ее услугами переводчика в ходе устного слушания дела.
4.Если какой-либо документ составлен не на языке арбитража, и перевод этого документа не представлен той стороной, от которой исходит документ, Третейский суд вправе обратиться к стороне за составлением перевода. В случае, если от стороны, предоставившей документ, поступил отказ либо не поступило ответа на обращение, Третейский суд исключает документ, составленный не на языке арбитража и не обеспеченный переводом на язык арбитража из числа доказательств по делу, о чем выносит определение.

Статья.16 Начало арбитража
Если стороны не договорились об ином, арбитраж в отношении конкретного спора считается начавшимся в день, когда исковое заявление получено ответчиком.

Статья 17. Предъявление иска

Истец излагает свои требования в исковом заявлении, которое в письменной форме направляется в адрес Третейского суда (арбитра).
Копии искового заявления и документов, прилагаемых к исковому заявлению, должны быть переданы истцом ответчику самостоятельно, без участия в направлении состязательных документов Третейского суда (арбитра).
Правило абзаца первого настоящего пункта распространяется на любые документы, которыми обмениваются стороны арбитража, включая встречный иск.
Датой подачи искового заявления считается день его вручения Третейскому суду (арбитру), а при отправке искового заявления по почте – дата штемпеля почтового ведомства места отправления.

Статья 18. Содержание искового заявления

В исковом заявлении должны быть указаны:
а) дата искового заявления;
б) наименование сторон, их почтовые адреса;
в) обоснование компетенции третейского суда;
г) требования истца;
д) обстоятельства, на которых истец основывает свои исковые требования;
е) доказательства, подтверждающие основания исковых требований;
ж) цена иска;
з) сумма арбитражного сбора;
и) иные сведения, необходимые для арбитража;
к) перечень прилагаемых к исковому заявлению документов и иных материалов;
л) подпись истца.
К исковому заявлению прилагаются:
а) копии документов, в которых содержится соглашение о передаче спора на разрешение в Третейский суд, образованный для рассмотрения конкретного спора;
б) копии документов, подтверждающих исковые требования;
в) копия документа, подтверждающего уплату арбитражного сбора.
В случае, если исковое заявление подписано представителем истца, к исковому заявлению должны быть приложены доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя.
Если исковое заявление содержит требования из нескольких договоров, оно принимается к рассмотрению при наличии арбитражного соглашения, охватывающего эти требования.

Статья 19. Цена иска

Истец обязан указать в исковом заявлении цену иска лишь в тех случаях, когда его требования имеют денежный характер.
В исках, состоящих из нескольких денежных требований, сумма каждого требования должна быть определена отдельно; цена иска определяется общей суммой всех денежных требований.
В цену иска не включаются требования о возмещении арбитражных сборов и дополнительных расходов сторон.

Статья 20. Принятие искового заявления, возбуждение производства по делу и иные вопросы подготовки дела к рассмотрению в заседании

Исковое заявление подается Третейскому суду в письменной форме с приложением всех поименованных документов. Исковое заявление подписывается истцом или его представителем. Исковое заявление также может быть подано Третейскому суду через электронную приемную, указанную Третейским судом в информационно- телекоммуникационной сети “Интернет”.
По вопросам, перечисленным в пункте 1 настоящей статьи, а также иным вопросам, связанным с подготовкой дела к рассмотрению в арбитраже, Третейским судом (арбитром) выносится одно определение.
Определение, указанное в пункте 2 настоящей статьи, в течение пяти дней с момента его вынесения направляется по почтовым адресам сторон арбитража заказным письмом или через негосударственного оператора почтовой связи, в том числе осуществляющего курьерскую доставку корреспонденции.
Сторона арбитража считается надлежащим образом извещенной о времени и месте арбитража, если на день проведения заседания Третейский суд (арбитр располагает любыми письменными доказательствами получения стороной арбитража определения суда, указанного в пункте 3 настоящей статьи.
Если стороны не договорились об ином, непредставление документов и иных материалов или неявка на заседание сторон или их представителей, надлежащим образом уведомленных о времени и месте заседания Третейского суда, не является препятствием для проведения арбитража и принятия арбитражного решения, если причина непредставления указанных документов и материалов или неявки сторон на заседание Третейского суда признана им неуважительной.

Статья 21. Отзыв на исковое заявление

Ответчик вправе представить отзыв на исковое заявление до принятия решения по делу, изложив в нем свои возражения против исковых требований.
В отзыве на иск указываются:
1) дата отзыва;
2) полное наименование, ОГРН и/или ИНН и контактные данные (включая почтовый адрес, номера телефона, факса, адрес электронной почты) ответчика, а также (при наличии) такие же сведения в отношении уполномоченных представителей ответчика;
3) обоснование позиции ответчика со ссылкой на обстоятельства дела и применимые нормы права, подтверждающие возражения против исковых требований;
4) доводы и доказательства, подтверждающие возражения ответчика;
5) при наличии встречных требований, которые могут быть рассмотрены в порядке арбитража, указание на намерение обратиться со встречным иском, краткое изложение оснований встречных исковых требований, фактических обстоятельств, связанных со встречными исковыми требованиями, указание самих встречных исковых требований, а также, если встречные исковые требования подлежат денежной оценке, указание на общую цену встречных исковых требований;
4) перечень документов, прилагаемых к отзыву на иск;
5) подпись ответчика или его представителя.
К отзыву на иск должны быть приложены:
1) доказательства, подтверждающие возражения ответчика;
2) копии документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего отзыв;
3) документы, подтверждающие направление истцу отзыва и приложенных к нему документов;
4) иные документы, которые ответчик посчитает необходимым приложить к отзыву, в том числе в целях повышения эффективности арбитража.
Третейский суд не может отказать ответчику в принятии и приобщении его отзыва на исковое заявление к материалам дела, за исключением случая поступления отзыва после принятия арбитражного решения по делу.
В случае, если в установленный срок ответчик не представит отзыв на иск, Третейский суд вправе рассмотреть дело по имеющимся доказательствам. Непредставление ответчиком отзыва на иск не может рассматриваться как признание исковых требований.

Статья 22. Изменение или дополнение исковых требований или возражений

В ходе арбитража сторона арбитража вправе изменить либо дополнить свои исковые требования или возражения против исковых требований, а также предъявить дополнительные доказательства. Сторона арбитража не вправе вносить в исковые требования изменения или дополнения, выходящие за рамки Арбитражного соглашения.
Третейский суд вправе отказать в принятии измененных или дополненных исковых требований или возражений против исковых требований, либо дополнительных доказательств, поданных с нарушением порядка арбитражного разбирательства, а также в любом ином случае, если состав арбитража сочтет такое изменение или дополнение несвоевременным и направленным на срыв арбитража.
В случае принятия Третейским судом измененных или дополненных исковых требований, возражений против исковых требований или дополнительных доказательств Третейский суд и стороны арбитража (либо Третейский суд самостоятельно) вправе в случае необходимости согласовать изменение порядка (графика) арбитражного разбирательства.
Увеличение исковых требований стороны арбитража принимается Третейским судом только при условии уплаты стороной арбитража разницы арбитражного сбора.
Документ, подтверждающий уплату разницы арбитражного сбора, должен быть передан стороной арбитража не позднее предоставления ей последнего письменного документа по делу.

Статья 23. Основания для отвода арбитра, эксперта, переводчика и порядок отвода

Третейский суд не может участвовать в разрешении спора и подлежит отводу, если он:
1) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;
2) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;
3) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;
Каждая из сторон вправе заявить об отводе арбитра, если имеются сомнения в его беспристрастности и независимости, в частности, если можно предположить, что он лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела. Арбитр может заявить о самоотводе по указанным выше обстоятельствам.
Письменное заявление об отводе, содержащее его мотивы, должно быть подано не позднее чем через 10 дней после того, как сторона узнала об обстоятельствах, которые могут служить основанием для отвода. Такое заявление, сделанное позднее, рассматривается только в том случае, если Третейский суд признает причину задержки заявления об отводе уважительной.
Вопрос об отводе Третейского суда, рассматривающего дело единолично, разрешается Третейским судом или компетентным судом, в порядке предусмотренном АПК РФ и ГПК РФ.
Заявление об отводе арбитра не может быть подано повторно по тем же основаниям той же стороной.
По тем же основаниям, которые указаны в пункте 2 настоящей статьи, могут быть отведены эксперт и переводчик, секретарь. В этом случае вопрос об отводе решается арбитром единолично.

Статья 24. Последствия удовлетворения заявления об отводе
Третейский суд, заявивший самоотвод, прекращает производство по иску.

Статья 25. Полномочия Третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер

Третейский суд может по заявлению стороны распорядиться о принятии срочных временных мер, направленных на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).
Обеспечительные меры допускаются на любой стадии третейского разбирательства, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения Третейского суда, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.
За рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер оплачивается арбитражный сбор в размере указанном в ст. 9 настоящего Регламента.

Статья 26. Извещение лиц, участвующих в деле о заседании
1.Лица, участвующие в деле извещаются о времени и месте судебного заседания путем направления принятых судебных актов по делу заказными письмами в адрес, указанный участниками арбитража в представленных документах, телефонограммой или телеграммой, через систему пересылки почтовых сообщений между абонентами через информационно-телекоммуникационную сеть Интернет (Электронная почта), по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование получения извещения.
2.Извещение считается доставленным, а лицо надлежащим образом извещенным в случаях, если извещение поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Статья 27. Участие сторон в арбитраже

Стороны могут вести свои дела непосредственно или черездолжным образом уполномоченных представителей, назначаемых сторонами по своему усмотрению.
Непредставление стороной документов или иных доказательств, а также неявка сторон или их представителей, надлежащим образом извещенных о времени и месте арбитража, не является препятствием для арбитража и принятия арбитражного решения Третейским судом, если только не явившаяся сторона до окончания рассмотрения дела не просила отложить его по уважительной причине.
Непредставление ответчиком возражений против иска не может рассматриваться Третейским судом как признание требований истца.
Сторона может просить о рассмотрении дела в ее отсутствие путем направления ходатайства с соответствующим содержанием в адрес Третейского суда (арбитра).

Статья 28. Разрешение дела по письменным доказательствам

По соглашению сторон спор может быть разрешен без проведения устного разбирательства, на основе представленных письменных доказательств.
Если представленные письменные доказательства окажутся недостаточными для разрешения спора, Третейский суд (арбитр) может назначить устное разбирательство по делу.

Статья 29. Встречный иск и зачет встречных требований

В любой момент до принятия Третейским судом арбитражного решения по делу ответчик вправе предъявить встречный иск, вытекающий из того же договора, при условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца.
Если вследствие необоснованной задержки предъявления ответчиком встречного иска арбитраж затягивается, на ответчика может быть возложено возмещение дополнительных расходов Третейского суда и издержек другой стороны, вызванных этой задержкой. Третейский суд (арбитр) может признать нецелесообразным принятие встречного иска с учетом допущенной задержки.
К встречному иску предъявляются те же требования, что и к первоначальному иску.

Статья 30. Доказательства
1.Третейский суд (арбитр) разрешает дело на основании письменных и вещественных доказательств, объяснений сторон арбитража, заключений экспертов, показаний свидетелей, аудио – и видеозаписей.
2.Стороны представляют письменные доказательства в подлинниках или в виде заверенных ими копий. При необходимости, Третейский суд вправе истребовать у сторон подлинные документы.
3.Проверка доказательств производится способом, установленным составом Третейского суда.
4.Оценка доказательств осуществляется Третейским судом (арбитром) по его внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Статья 31. Участие третьих лиц

Вступление в арбитраж третьего лица допускается только с согласия сторон и самого третьего лица, выраженного в письменной форме.
Заявление ходатайства о привлечении третьего лица допускается только до начала рассмотрения дела в арбитраже.

Статья 32. Назначение экспертизы
Третейский суд может назначить экспертизу для разъяснения возникающих при разрешении спора вопросов, требующих специальных познаний, и потребовать от любой из сторон представления необходимых для проведения экспертизы документов, иных материалов или предметов.

Глава V. АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ
Статья 33. Обязательность арбитражного решения

Стороны, заключившие арбитражное соглашение, принимают на себя обязательство добровольно исполнять арбитражное решение.
Принятие арбитражного решения в пределах его компетенции исключает возможность обращения с иском о том же предмете и по тем же основаниям в другой Третейский суд, суд общей юрисдикции или арбитражный суд.

Статья 34. Форма и содержание арбитражного решения

Арбитражное решение принимается в письменной форме и подписывается единоличным арбитром с указанием даты такого подписания.
В арбитражном решении указываются:
1) наименование Третейского суда;
2) номер дела;
3) дата принятия арбитражного решения;
4) место арбитража;
5) состав арбитража и порядок его формирования;
6) наименования (фамилия, имя и, если имеется, отчество) и место нахождения (проживания) сторон арбитража;
7) обоснование компетенции состава арбитража;
8) требования истца и возражения ответчика, заявления (ходатайства) сторон арбитража;
9) обстоятельства дела, установленные составом арбитража, доказательства, на которых основаны выводы состава арбитража об этих обстоятельствах, правовые нормы, которыми руководствовался состав арбитража при принятии арбитражного решения;
10) резолютивная часть арбитражного решения, которая содержит выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении каждого заявленного искового требования. В резолютивной части указываются сумма арбитражного сбора, арбитражных расходов и расходов сторон арбитража, распределение указанных расходов между сторонами арбитража, а при необходимости срок и порядок исполнения принятого арбитражного решения.

Статья 35. Принятие арбитражного решения

Третейский суд выносит арбитражное решение в письменной форме и указывает мотивы, на которых основано это решение.
Резолютивная часть решения и мотивированное арбитражное решение изготавливаются в количестве, равном количеству сторон арбитража, увеличенном на единицу.
Каждая из сторон направляется или вручается один подлинный экземпляр мотивированного арбитражного решения, содержащего собственноручную подписьТретейского суда (единоличного арбитра).
Резолютивная часть арбитражного решения объявляется сторонам в день проведения арбитража, в котором Третейским судом закончено рассмотрение дела по существу.
В течение 15 дней со дня объявления резолютивной части арбитражного решения сторонам должно быть в письменной форме направлено мотивированное решение.
Арбитражное решение считается принятым в тот день, когда оно подписано Третейским судом (арбитром).

Статья 36. Урегулирование спора путем заключения мирового соглашения

Мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитража.
Если в ходе арбитража стороны урегулируют спор, Третейский суд прекращает третейское разбирательство и по просьбе сторон принимает арбитражное решение на согласованных условиях
К арбитражному решению об утверждении мирового соглашения применяются соответствующие требования Законов.

Статья 37. Дополнительное решение, разъяснение и исправление арбитражного решения

Любая из сторон, уведомив об этом другую сторону, может в течение 10 дней после получения мотивированного решения обратиться в Третейский суд с заявлением о принятии дополнительного решения в отношении требований, которые были предъявлены в ходе арбитража, однако не нашли отражения в арбитражном решении.
Указанное заявление рассматривается арбитром, разрешившим спор, в течение 10 дней после его получения.
По результатам рассмотрения заявления выносится дополнительное решение либо определение об отказе в удовлетворении заявления о принятии дополнительного решения.
Любая из сторон, уведомив об этом другую сторону, может в течение 10 дней после получения решения обратиться в Третейский суд с заявлением о разъяснении решения.
Указанное заявление рассматривается арбитром, разрешившим спор, в течение 10 дней после его получения.
По результатам рассмотрения заявления выносится определение о разъяснении арбитражного решения либо определение об отказе в разъяснении решения.
Допущенные описки, опечатки и арифметические ошибки в тексте решения, не затрагивающие его существа, могут быть исправлены определением Третейского суда по просьбе любой из сторон или по инициативе Третейского суда.
Дополнительное решение, определение о разъяснении решения или об исправлении описок, опечаток, арифметических ошибок являются составной частью мотивированного арбитражного решения по конкретному делу.

Статья 38. Определение Третейского суда
По вопросам, не затрагивающим существа спора, Третейский суд выносит определение.

Статья 39. Отложение разбирательства и приостановление производства
При необходимости по заявлению сторон или инициативе Третейского суда рассмотрение дела может быть отложено или приостановлено, о чем выносится определение.

Статья 40. Прекращение арбитража
1.Арбитраж прекращается решением или определением Третейского суда, принятым в соответствии с Законом и настоящим Регламентом.

Третейский суд выносит определение о прекращении арбитража, если:
а) истец отказывается от своего требования, если только ответчик в срок не позднее пяти дней после получения уведомления об этом не заявит возражения против прекращения арбитража в связи с наличием у него законного интереса в разрешении спора по существу;
б) стороны достигли соглашения о прекращении арбитража;
в) Третейский суд считает, что продолжение арбитража стало ненужным и невозможным, в том числе имеется вступившее в законную силу, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда общей юрисдикции, арбитражного суда или третейского суда.

Статья 41. Протокол арбитража

Если стороны не договорились об ином, то ход арбитража протоколируется.
Протокол должен содержать: наименование Третейского суда; номер дела; место арбитража; наименование сторон; фамилии, имена, отчества и реквизиты доверенностей (иного письменного уполномочия) представителей сторон; фамилии, имена, отчества арбитров; фамилии, имена, отчества экспертов, свидетелей, переводчиков и других участников заседания; краткое описание хода заседания; требования сторон и изложение иных важных заявлений сторон; указание оснований отложения заседания или завершения производства; подписи судей.
Стороны вправе знакомиться с содержанием протокола.

Статья 42. Хранение дела
Дело, рассмотренное Третейским судом, хранится в течение пяти лет с даты принятия по нему арбитражного решения, по истечении которых дело, рассмотренное Третейским судом, уничтожается.

Глава VI. ИСПОЛНЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ
Статья 43. Порядок исполнения арбитражного решения

Вступившие в законную силу судебные акты Третейского суда являются обязательными для сторон и стороны принимают на себя обязанность добровольно их исполнять.
В случае неисполнения судебного акта Третейского суда в добровольном порядке, сторона в пользу которого принят этот судебный акт, вправе обратиться в государственный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Третейский судья (арбитр) для разрешения конкретного спора
Барский Михаил Леонидович

Рассмотрение спора третейским судом в нарушение подведомственности останавливает течение исковой давности

Эксперты «АГ» поддержали выводы Суда. Один из них отметил, что определение является примером того, что судьи ВС РФ не поддерживают правовой пуризм, когда он препятствует реализации права на судебную защиту. Другой эксперт полагает, что выводы Суда сформулированы исключительно для ситуаций отмены или отказа в выдаче исполнительного листа по причине неарбитрабельности спора, поэтому в случае несоблюдения обязательной доарбитражной процедуры подход может быть иным.

10 сентября Верховный Суд РФ вынес Определение № 305-ЭС19-11815 по делу об определении срока исковой давности относительно поступившего в арбитражный суд иска, который ранее был предметом судебного разбирательства в третейском суде, не уполномоченном на его рассмотрение.

Обстоятельства дела

В марте 2014 г. АО «Мостеплосетьстрой» (субподрядчик) и ООО «МосТеплоСетьСтрой» (подрядчик) заключили договор на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте. По условиям договора окончательная стоимость работ определялась в момент завершения строительства на основании фактически произведенных работ, отраженных в актах приемки выполненных работ, справке об их стоимости и затратах.

Согласно п. 4.5 договора подрядчик оплачивал строительные работы субподрядчику с удержанием 5% от стоимости этапа (вида) работ с последующим перечислением удержанных сумм после приемки объекта в эксплуатацию. Исходя из следующего пункта договора, окончательный расчет производился в месячный срок после приемки объекта и подписания акта исполнения договорных обязательств. Стороны также предусмотрели третейскую оговорку, согласно которой все споры и разногласия разрешались АНО «Третейский суд строительных организаций города».

Сначала иск был рассмотрен в третейском суде в нарушение правил подведомственности

В августе 2014 г. было получено разрешение на ввод построенного объекта в эксплуатацию. Через два с половиной года субподрядчик предъявил в третейский суд иск о взыскании со своего контрагента 7,7 млн руб. Эта сумма состояла из задолженности, возникшей в связи с нарушением договорных обязательств, и процентов за пользование чужими денежными средствами. В обоснование своих требований истец ссылался на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств в части оплаты принятых работ и выплаты гарантийного удержания.

Несмотря на возражения ответчика, третейский суд рассмотрел спор и удовлетворил требования истца. Поскольку проигравшая сторона не исполнила добровольно решение третейского суда, АО «Мостеплосетьстрой» обратилось в арбитражный суд за выдачей исполнительного листа на принудительное исполнение данного решения. Арбитражный суд своим определением от 11 октября 2017 г. по делу № А40-125579/2017 отказал заявителю в выдаче исполнительного листа, посчитав, что спор не мог быть предметом третейского разбирательства, поскольку вытекает из публичных отношений.

Тогда АО «Мостеплосетьстрой» обратилось в арбитражный суд с иском к своему контрагенту, ссылаясь на отказ в выдаче исполнительного листа по решению третейского суда.

Суды отказались рассматривать иск, ссылаясь на пропуск исковой давности

Суды всех трех инстанций отказались удовлетворять исковые требования истца в связи с пропуском последним срока исковой давности. Они также указали, что в силу п. 4.6 договора срок по оплате задолженности за выполненные работы установлен до 30 мая 2014 г., а по выплате гарантийного удержания – до 22 сентября того же года, тогда как истец направил иск в суд по почте лишь 14 марта 2018 г.

Как пояснили суды, обращение с иском в третейский суд с нарушением правил подведомственности нельзя считать предъявлением иска в установленном законом порядке, поэтому в рассматриваемом случае обращение истца в третейский суд с иском не прерывает течения срока исковой давности. В обоснование своей позиции суды сослались на ряд положений ГК РФ, разъяснения, содержащиеся в п. 15, 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 2015 г. № 43 о некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности.

Со ссылкой на нарушение норм материального права субподрядчик обратился с кассационной жалобой в Верховный Суд РФ, Судебная коллегия по экономическим спорам которого нашла ее обоснованной.

ВС РФ перечислил причины отмены судебных актов нижестоящих судов

Высшая судебная инстанция напомнила, что согласно п. 17 Постановления Пленума ВС РФ № 43, п. 1 ст. 204 ГК РФ срок исковой давности не течет с момента обращения за судебной защитой как в государственный, так и в третейский суд, если иск (заявление) был принят к производству: «Следовательно, рассматриваемый режим течения срока исковой давности распространяется и на ситуации обращения сторон в третейский суд за разрешением спора». Верховный Суд РФ пояснил, что такой подход соответствует и Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010.

Как указал Суд, согласно российскому законодательству, если стороны не договорились об ином, арбитраж в отношении конкретного спора считается начавшимся в день, когда исковое заявление получено ответчиком. Следовательно, момент обращения в третейский суд определяется днем получения иска ответчиком, если стороны не согласовали иное. В свою очередь, п. 18 Постановления № 43 разъясняет, что по смыслу ст. 204 ГК РФ начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности продолжается лишь в случаях оставления заявления без рассмотрения либо прекращения производства по делу. В таких случаях (абз. 2 ст. 220 ГПК РФ, п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ) срок начинает течь с момента вступления в силу соответствующего определения суда. При прекращении производства по делу по указанным выше основаниям, если неистекшая часть срока исковой давности составляет менее 6 месяцев, она удлиняется на указанный срок (п. 1 ст. 6, п. 3 ст. 204 ГК РФ).

Соответственно, как указал ВС, выводы, изложенные в п. 18 Постановления № 43, по аналогии могут быть распространены и на ситуации отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, когда такой отказ произведен со ссылкой на неарбитрабельность рассмотренного спора. Верховный Суд также пояснил, что в таких случаях необходимо учитывать, что в приведении арбитражного решения в исполнение путем выдачи исполнительного листа может быть отказано лишь по основаниям, установленным процессуальным законодательством РФ (ст. 42 Закона об арбитраже № 382-ФЗ).

«В данном случае в приведении решения в исполнение отказано ввиду признания третейского суда не компетентным рассматривать спор по существу определением от 11 октября 2017 г., представляющим собой окончательный процессуальный результат. Принятие третейским судом дела к производству останавливает течение исковой давности. Время рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа, исходя из системного толкования ст. 236, 239, 240 АПК РФ и положений Закона № 382-ФЗ, также засчитывается в срок осуществления защиты нарушенного права», – отметил Суд. Кроме того, он указал, что, если в последующем в приведении в исполнение решения третейского суда будет отказано, течение исковой давности продолжится с момента вступления в силу определения об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда с учетом положений ст. 204 ГК РФ и разъяснений, данных в п. 18 Постановления.

Со ссылкой на правовую позицию КС, изложенную в ряде определений, Верховный Суд отметил, что остановка течения исковой давности и возможность удлинения этого срока по правилам ст. 204 ГК РФ обеспечивают сохранение права на судебную защиту. «Рассмотрение спора судом, не имеющим компетенции, не может приводить к лишению конституционно значимого права на защиту нарушенных прав. Положениями п. 3 ч. 1 ст. 150, ч. 3 ст. 240 АПК РФ установлена последовательность действий, в соответствии с которыми рассмотрение дела третейским судом при отказе в приведении такого решения в исполнение не препятствует последующему рассмотрению дела государственным судом», – отмечено в определении.

Суд заключил, что до окончания в арбитражном суде производства по заявлению о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда у истца не было оснований для последующего обращения в государственный суд с теми же требованиями. Нижестоящие суды не учли, что в рассматриваемом деле срок исковой давности с момента обращения в третейский суд и до момента вступления в законную силу определения об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда не течет и не учитывается при определении трехлетнего срока исковой давности.

В связи с этим ВС РФ отменил судебные акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение первой инстанции.

Эксперты «АГ» поддержали выводы Суда

По мнению управляющего партнера АБ «Бартолиус» Юлия Тая, определение ВС соответствует не только закону и позиции Постановления Пленума № 43, но и здравому юридическому смыслу. «Это еще один пример того, что судьи Верховного Суда не поддерживают правовой пуризм, когда он препятствует реализации такого святого и неотчуждаемого права, как право на судебную защиту. Обращение лица в третейский суд, даже в том случае, когда государственным судом было отказано в выдаче исполнительного листа или даже решение было отменено, не должно приводить к истечению срока исковой давности. Подобное политико-правовое решение представляется оптимальным», – отметил он.

Старший юрист международной юридической фирмы Norton Rose Fulbright Андрей Панов назвал определение Верховного Суда интересным и очень правильным: «Его ценность в том, что он отвечает на вопрос, что происходит со сроком исковой давности, если суд отменяет решение третейского суда со ссылкой на арбитрабельность».

По словам эксперта, как правило, срок исковой давности прерывается только подачей иска в орган, уполномоченный рассматривать спор. «Если же спор признается неарбитрабельным, это значит, что он не мог быть передан в третейский суд. При этом единственным способом защиты для истца будет подача иска в соответствующий государственный суд (по правилам подсудности, в том числе международной). Наиболее простая позиция в таком случае заключается в том, что срок будет пропущен, поскольку он не прервался (из этого исходили нижестоящие суды)», – отметил юрист.

Андрей Панов добавил, что такая позиция точно не способствует защите интересов истца в ситуации значительной правовой неопределенности в отношении категорий споров, которые могут передаваться в третейские суды. «В подобной ситуации истец не может заранее предсказать, признает ли суд спор в дальнейшем арбитрабельным или нет, поэтому действует в соответствии со своими обязательствами по третейской оговорке в договоре. Разумеется, такое поведение не может наказываться и в такой ситуации, когда у истца не было оснований для обращения в государственный суд до окончания производства в арбитражном суде по заявлению о выдаче исполнительного листа», – полагает эксперт.

«Нужно при этом учитывать, что ВС РФ сформулировал этот подход исключительно для ситуаций отмены или отказа в выдаче исполнительного листа по причине неарбитрабельности спора. Поэтому, например в случае несоблюдения обязательной доарбитражной процедуры (например, обязательного проведения переговоров или медиации до передачи спора в третейский суд), подход может быть иным», – резюмировал юрист.

Ошибки и неточности в новой редакции закона «О международном коммерческом арбитраже»

Как известно, подавляющее большинство в современном российском третейском сообществе считает ошибкой начавшуюся c 1 сентября 2016 г. третейскую реформу (принятие Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» и Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона „О саморегулируемых организациях“ в связи с принятием Федерального закона „Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации“»).

Я так в целом изначально не считал, но это не повод не сказать о других ошибках и неточностях: о тех, которые оказались в новой редакции Закона о МКА в юридико-техническом плане.

С одной стороны, данный Закон, как известно, небольшой, тогда как количество появившихся в нем в результате реформы подобных несуразностей как-то излишне велико.

С другой стороны, это Закон международного измерения, т.е. и емкий, и сложный, и необычный для российского юридического уха и глаза. Так что это вроде как извиняет наличие подобных ошибок. Но лучше бы их не было. А если они есть — о них нужно, по меньшей мере, знать.

Ниже будут указаны лишь те ошибки и неточности, которые появились в Законе о МКА в ходе реформы. О тех же ошибках же и неточностях, которые имелись в прежней редакции этого Закона, и которые следовало бы скорректировать, но не исправили, говориться не будет: это отдельная тема.

Кому-то некоторые отмеченные ниже моменты могут показаться ерундой и придирками. В целом полностью согласен (за некоторыми исключениями): при надлежащем толковании они не так уж и страшны, как ниже изображаются. Но все же в ходе третейской реформы, тем более такой серьезной, формулировкам в изменяемых актах следовало быть более точными, как представляется. Сейчас же текст Закона о МКА выглядит зачастую как-то просто неаккуратным с точки зрения юридической техники. И думаю, что ранее в нем неточностей было меньше.

Кстати, критики реформы могут полагать, что подобные ошибки и неточности в новой редакции Закона о МКА — свидетельство непродуманности данной реформы. Однако мне кажется, что это все же не так: подобные ошибки и реформа — разные вещи. Хотя в небольшой степени критики все же правы: когда третейский лес рубят, щепки от Закона о МКА точно летят, к сожалению.

Кстати, в Законе № 382-ФЗ многие ошибки и неточности также есть, но их в соотношении с длиной его текста все же меньше. Создается впечатление, что с таким текстом работали более тщательно.

И это понятно, ведь ситуация изменилась. Это ранее Федеральный закон от 24 июля 2002 года № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» был «младшим братом» Закона о МКА. А на данный момент все наоборот: ныне международная коммерческая политика РФ скорее направлена на стимулирование арбитража внутренних споров.

Обзор начинается с более значимых ошибок и неточностей.

1. Пункт 3 ст. 36 «Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения» предусматривает: «В приведении в исполнение арбитражного решения путем выдачи исполнительного листа может быть отказано по основаниям, установленным подпунктом 2 пункта 1 настоящей статьи, а также в случае, если сторона, против которой направлено решение, не ссылается на указанные основания».

Слова «а также в случае» искажают смысл этого положения.

А ведь имелось в виду то же самое, что и в п. 1 ст. 34 «Заявление об отмене арбитражного решения как исключительное средство его оспаривания»: «при этом такое решение может быть отменено по основаниям, установленным подпунктом 2 пункта 2 настоящей статьи, и в том случае, если сторона, подавшая заявление об отмене арбитражного решения, не ссылается на указанные основания» .

Всего лишняя запятая и лишний союз («, а»), а как изменился смысл!

2. Статья 21 «Начало арбитража» предусматривает: «Если стороны не договорились об ином, арбитраж в отношении конкретного спора считается начавшимся в день, когда исковое заявление получено ответчиком».

Но затем в п. 1 ст. 23 «Исковое заявление и возражения по иску» говорится: «В течение срока, согласованного сторонами или определенного третейским судом, истец должен заявить об обстоятельствах, подтверждающих его исковые требования, о спорных вопросах и о требуемом удовлетворении…». Все это указывать в поданном исковом заявлении не надо, видимо.

И далее в ст. 25 «Непредставление документов или неявка стороны» сказано: «Если стороны не договорились об ином, в тех случаях, когда без указания уважительной причины:

истец не представляет свое исковое заявление, как это требуется в соответствии с пунктом 1 статьи 23, — третейский суд прекращает разбирательство;».

А все почему? Потому что ранее в ст. 21 говорилось не об исковом заявлении, а о «просьбе о передаче этого спора в арбитраж » . Эти слова заменили на «исковое заявление», а с другими положениями Закона о МКА не скоординировали.

3. Согласно приложению I и приложению II к Закону о МКА как МКАС при ТПП РФ, так и МАК при ТПП РФ является «самостоятельным постоянно действующим арбитражным учреждением».

Согласно ст. 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» Закона № 382-ФЗ «постоянно действующее арбитражное учреждение — подразделение некоммерческой организации, выполняющее на постоянной основе функции по администрированию арбитража;».

Получается, что МКАС при ТПП РФ и МАК при ТПП РФ — подразделения ТПП РФ? То, о чем говорили критики ВТАК при ТПП СССР, Закон № 382-ФЗ вдруг подтвердил? Слово «самостоятельным» — весьма кстати, но вряд ли оно парирует все возможные претензии.

4. Пункт 2 ст. 1 «Сфера применения» упоминает об «ответственности постоянно действующих арбитражных учреждений в рамках международного коммерческого арбитража».

Но какая у них может быть ответственность, если они — подразделения юридических лиц (хотя МКАС при ТПП РФ и МАК при ТПП РФ не должны считаться частью ТПП РФ)? И если в Законе № 382-ФЗ имеется ст. 50 «Ответственность некоммерческой организации, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение»?

5. Пункт 1 ст. 32 «Прекращение арбитражного разбирательства» предусматривает: «Арбитраж прекращается решением или постановлением третейского суда, вынесенным в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, а также прекращается автоматически в случаях, предусмотренных пунктами 3 и 4 статьи 11 » .

Вот эти п.п. 3 и 4 ст. 11: «3. В отсутствие соглашения, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи:

1) при арбитраже с тремя арбитрами каждая сторона назначает одного арбитра, два назначенных таким образом арбитра назначают третьего арбитра; в случае, если сторона не назначит арбитра в течение 30 дней по получении просьбы об этом от другой стороны или если два арбитра в течение 30 дней с момента их назначения не договорятся о назначении третьего арбитра, по заявлению любой стороны назначение производится компетентным судом;

2) при арбитраже с единоличным арбитром, если стороны не придут к соглашению об избрании арбитра, по просьбе любой стороны назначение производится компетентным судом.

4. Любая сторона может просить компетентный суд принять необходимые меры с учетом согласованной сторонами процедуры избрания (назначения) арбитров при условии, что соглашение о такой процедуре избрания (назначения) не предусматривает иных способов обеспечения назначения, если при процедуре избрания (назначения) арбитров, согласованной сторонами:

одна из сторон не соблюдает такую процедуру, или

стороны или два арбитра не могут достичь соглашения в соответствии с такой процедурой, или

третье лицо, включая постоянно действующее арбитражное учреждение, не выполняет какую-либо функцию, возложенную на него в соответствии с такой процедурой».

Является очевидным, что ссылаться надо было не на п.п. 3 и 4, а на п. 5 ст. 11, согласно которому «Стороны, арбитражное соглашение которых предусматривает администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, своим прямым соглашением могут исключить возможность разрешения данного вопроса судом (если стороны своим прямым соглашением исключили данную возможность, в случаях, указанных в абзацах втором —четвертом пункта 4 настоящей статьи, арбитраж прекращается и спор может быть передан на разрешение компетентного суда)» .

6. Пункт 8 Положения о МКАС при ТПП РФ предусматривает: «Международный коммерческий арбитражный суд с момента утверждения и опубликования правил постоянно действующего арбитражного учреждения в соответствии с частью 10 статьи 52 Федерального закона „Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации“ является правопреемником Третейского суда для разрешения экономических споров при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и Спортивного арбитража при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и, в частности, вправе разрешать споры на основании соглашений сторон о передаче их споров в указанные постоянно действующие третейские суды» .

Вот эта ч. 10: «При разрешении судом любых вопросов, связанных с арбитражем, в том числе в случаях, предусмотренных частями 3 и 4 статьи 11 , частью 3 статьи 13 , частью 1 статьи 14 , частью 3 статьи 16 , статьями 30 , 40 и 41 настоящего Федерального закона, а также в случае обращения любой из сторон с иском в суд при наличии арбитражного соглашения суд руководствуется нормами процессуального законодательства Российской Федерации, действующими на момент возбуждения судом производства по соответствующему заявлению, а также настоящим Федеральным законом, за исключением случаев, предусмотренных частью 8 настоящей статьи» .

На самом деле указывать надо было ч. 12 такой ст. 52: «Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Российской Федерации обязаны до 1 февраля 2017 года утвердить, разместить на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ и депонировать в уполномоченном федеральном органе исполнительной власти правила постоянно действующего арбитражного учреждения, соответствующие требованиям настоящего Федерального закона, в которых указывается в том числе, что они осуществляют администрирование споров в соответствии с ранее заключенными арбитражными соглашениями, а также порядок применения новых (измененных) правил в отношении заключенных ранее арбитражных соглашений и начатого ранее арбитража. Указанные правила, размещенные на сайте в информационно-телекоммуникационной сети „Интернет“ в предусмотренном настоящим Федеральным законом порядке, действуют с даты их депонирования в уполномоченном федеральном органе исполнительной власти» .

7. Пункт 4 ст. 32 «Прекращение арбитражного разбирательства» предусматривает: «После вынесения постановления о прекращении арбитража каждой стороне должен быть передан его экземпляр, подписанный арбитрами в соответствии с пунктом 1 статьи 31 » .

Но в п. 1 ст. 31 «Форма и содержание арбитражного решения» говорится: «Арбитражное решение должно быть вынесено в письменной форме и подписано единоличным арбитром или арбитрами».

Таким образом, в п. 4 ст. 32 не учтено, что арбитр может быть единоличным.

При этом в п. 2 ст. 35 «Признание и приведение в исполнение арбитражного решения» также говорится об «арбитражном решении, подписанном арбитрами».

8. Пункт 3 ст. 36 «Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения» предусматривает: «В приведении в исполнение арбитражного решения путем выдачи исполнительного листа может быть отказано по основаниям, установленным подпунктом 2 пункта 1 настоящей статьи…» .

Во-первых, словосочетание «приведение в исполнение арбитражного решения путем выдачи исполнительного листа» выглядит странно, как в контексте Закона о МКА, так и в контексте АПК РФ.

Во-вторых, почему в этом пункте говорится только об арбитражном решении, которое может приводиться в исполнение, тогда как есть еще арбитражные решения, не требующие приведения в исполнение (см. п. 3 ст. 35 «Признание и приведение в исполнение арбитражного решения»)?

9. Статья 21 «Начало арбитража» предусматривает: «Если стороны не договорились об ином, арбитраж в отношении конкретного спора считается начавшимся в день, когда исковое заявление получено ответчиком».

Согласно ст. 2 «Определение терминов и правила толкования» «„арбитраж“ означает процесс разрешения спора третейским судом и принятия решения третейским судом (третейское разбирательство)…».

Технически получается, что арбитраж начался, а третейского суда еще нет. Но тогда может ли начаться именно арбитраж?

А вот в ст. 2 Закона № 382-ФЗ процедуры выбора, назначения или отвода арбитров именуются не арбитражем, а «организационным обеспечением арбитража».

10. Статья 17 «Полномочие третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер» предусматривает: «1. Если стороны не договорились об ином, третейский суд может по заявлению любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер, которые он считает необходимыми. Третейский суд может потребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами. Постановления и иные процессуальные акты третейского суда о принятии обеспечительных мер подлежат выполнению сторонами.

2. Соглашением сторон также может быть предусмотрено (в том числе путем отсылки к правилам арбитража), что до того, как третейский суд будет сформирован, постоянно действующее арбитражное учреждение вправе распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер, которые оно считает необходимыми. К подобным обеспечительным мерам в полном объеме применяется пункт 1 настоящей статьи, как если бы они были приняты третейским судом» .

Звучит в российских условиях необычно, ведь согласно этим формулировкам обеспечительные меры принимаются не судом, а стороной. Но пусть так, ведь они основаны на положении из Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г.: «order any party to take such interim measure of protection».

Но почему в конце ст. 17 говорится о мерах, принятых все же третейским судом?

11. В Законе о МКА неоднократно упоминаются «правила арбитража» (ст. 2, п. 13 ст. 7, п. 2 ст. 17, п. 1 ст. 20).

Согласно ст. 2 «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе» Закона № 382-ФЗ проводится четкое разделение между арбитражем и администрированием арбитража: «2) арбитраж (третейское разбирательство) — процесс разрешения спора третейским судом и принятия решения третейским судом (арбитражного решения);

3) администрирование арбитража — выполнение постоянно действующим арбитражным учреждением функций по организационному обеспечению арбитража, в том числе по обеспечению процедур выбора, назначения или отвода арбитров, ведению делопроизводства, организации сбора и распределения арбитражных сборов, за исключением непосредственно функций третейского суда по разрешению спора;».

На основании такого разделения в этой же статье различаются «правила арбитража» и «правила постоянно действующего арбитражного учреждения»: «10) правила арбитража — правила, регулирующие арбитраж, в том числе администрируемый постоянно действующим арбитражным учреждением;

12) правила постоянно действующего арбитражного учреждения — уставы, положения, регламенты, содержащие в том числе правила арбитража и (или) правила выполнения постоянно действующим арбитражным учреждением отдельных функций по администрированию арбитража, осуществляемого третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора;» .

Понятно, что правила постоянно действующего арбитражного учреждения являются боле широкими, нежели правила арбитража.

Требования к первым указаны в ч. 4 ст. 45 «Правила арбитража и правила выполнения функций в связи с администрированием арбитража» Закона № 382-ФЗ. Из ее названия следует, что правила постоянно действующего арбитражного учреждения состоят из правил арбитража и правил выполнения функций в связи с администрированием арбитража.

Вторые крайне важны.

Тогда почему в ст. 2, п. 13 ст. 7, п. 2 ст. 17, п. 1 ст. 20 говорится только о правилах арбитража? А как же правила выполнения функций в связи с администрированием арбитража?

12. Согласно ст. 2 «Определение терминов и правила толкования» «арбитраж» является синонимом понятия «третейское разбирательство»: «„арбитраж“ означает процесс разрешения спора третейским судом и принятия решения третейским судом (третейское разбирательство)…».

Вместе с тем Закон о МКА 21 раз упоминает об «арбитражном разбирательстве».

Это понятие использовалось и в прежней редакции Закона о МКА, но теперь возникает вопрос: а как оно соотносится с понятием «арбитраж»? В Законе о МКА следовало бы это прояснить.

13. В ст. 22 «Язык» слово «документальные» было заменено на «письменные» (речь о доказательствах).

Однако в последнем абзаце ст. 25 «Непредставление документов или неявка стороны» остались слова «документальные доказательства».

14. Пункт 3 ст. 1 «Сфера применения» предусматривает: «В международный коммерческий арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры сторон, возникающие из гражданско-правовых отношений, при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей…».

Запятая после слова «отношений» — явно лишняя. Например, ее нет в п. 4 Положения о МКАС: «На рассмотрение в Международный коммерческий арбитражный суд в соответствии с настоящим Законом могут быть переданы:

1) споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей…» .

Благодаря этой запятой можно при желании утверждать, что Закон о МКА отличает споры сторон, возникающие из гражданско-правовых отношений, от споров при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей. И это не такой схоластический вопрос, как может казаться на первый взгляд.

15. Пункт 4 ст. 34 «Заявление об отмене арбитражного решения как исключительное средство его оспаривания» предусматривает: «Суд, в который подано заявление об отмене арбитражного решения по основаниям, предусмотренным подпунктом 1 пункта 2 настоящей статьи, может, если сочтет это надлежащим и если об этом просит одна из сторон, приостановить на установленный им срок производство по этому вопросу, с тем чтобы предоставить третейскому суду возможность возобновить арбитраж или предпринять иные действия, которые, по мнению третейского суда, позволят устранить основания для отмены арбитражного решения» .

В п. 5 ст. 33 «Исправление и толкование решения. Дополнительное решение» говорится: «В случае, если компетентный суд, рассматривающий заявление об отмене арбитражного решения в порядке, установленном статьей 34 , приостановит производство по делу об отмене, чтобы третейский суд возобновил арбитражное разбирательство и устранил основания для отмены арбитражного решения, третейский суд может возобновить третейское разбирательство по ходатайству любой стороны, поданному в течение срока приостановления дела об отмене» .

Во-первых, в п. 5 ст. 33 не упоминается о том, что третейский суд имеет возможность «предпринять иные действия».

Во-вторых, этот п. 5 вообще не вписывается в логику ст. 33.

16. Пункт 5 ст. 1 «Сфера применения» предусматривает: «В случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации и федеральным законом, в международный коммерческий арбитраж могут передаваться не охватываемые настоящей статьей споры с участием иностранного инвестора в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей».

Соединительный союз «и» явно перепутан с разъединительным союзом «или». Если бы между ними не увидели разницу, то почему тогда не поставить бы «и» перед словами «российских инвестиций»? Или в п. 2 ст. 34 не поставить дважды «и» вместо «или» в словах «состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон или федеральному закону;»?

17. Пункт 10 ст. 7 «Определение, форма и толкование арбитражного соглашения» предусматривает: «Если стороны не договорились об ином, арбитражное соглашение по спору, возникающему из договора или в связи с ним, распространяется на любые сделки между сторонами третейского соглашения, направленные на исполнение, изменение или расторжение указанного договора».

Почему упоминается «третейское соглашение»? В иных положениях Закона о МКА это словосочетание не встречается.

18. Пункт 13 ст. 7 «Определение, форма и толкование арбитражного соглашения» предусматривает: «Правила арбитража, на которые ссылается арбитражное соглашение, рассматриваются в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения. Условия, которые в соответствии с настоящим Законом могут быть определены только прямым соглашением сторон, не рассматриваются в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения, если они включены в правила арбитража, но в отношении их отсутствует прямое соглашение сторон».

Но почему второе предложение отличается от аналогичного предложения в п. 12 ст. 7 «Определение, форма и толкование арбитражного соглашения» Закона об арбитраже: « Правила арбитража , на которые ссылается арбитражное соглашение, рассматриваются в качестве неотъемлемой части арбитражного соглашения. Условия, которые в соответствии с настоящим Федеральным законом могут быть согласованы только прямым соглашением сторон, не могут быть включены в правила постоянно действующего арбитражного учреждения » .

Вариант в Законе о МКА сформулирован более мягко. Означает ли это что-то важное? Например, если в арбитражном соглашении по вопросам МКА сделать ссылку на какой-то регламент и указать, что это соглашение является «прямым» (более не давая никакой конкретики), то не будет ли уже этого достаточно для полноценного применения такого регламента без необходимости заключать подробное прямое соглашение?

19. Пункт 8 ст. 7 «Определение, форма и толкование арбитражного соглашения» предусматривает: «Арбитражное соглашение о передаче в арбитраж всех или части корпоративных споров участников созданного в Российской Федерации юридического лица и самого юридического лица, для разбирательства которых применяются правила разбирательства корпоративных споров в соответствии с Федеральным законом „Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации“, может быть заключено путем включения его в устав юридического лица. Устав, содержащий такое арбитражное соглашение, а также изменения в устав, предусматривающие такое арбитражное соглашение и изменения в него, принимаются высшим органом управления (собранием участников) юридического лица единогласно всеми участниками этого юридического лица. Арбитражное соглашение, заключенное в порядке, установленном настоящим пунктом, распространяется на споры участников юридического лица и самого юридического лица, в которых участвует другое лицо, только если это другое лицо прямо выразило свою волю на обязательность для него указанного арбитражного соглашения. Арбитражное соглашение не может быть заключено путем включения его в устав акционерного общества с числом акционеров — владельцев голосующих акций одна тысяча и более, а также в устав публичного акционерного общества» .

Бросается в глаза, что в этом п. 8 отсутствует следующее положение, присутствующее в ч. 7 ст. 7 «Определение, форма и толкование арбитражного соглашения» Закона № № 382-ФЗ: «Местом арбитража при рассмотрении указанных в настоящей части споров должна являться Российская Федерация».

Означает ли это что-то важное?

20. Пункт 5 ст. 11 «Назначение арбитров» предусматривает: «Стороны, арбитражное соглашение которых предусматривает администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, своим прямым соглашением могут исключить возможность разрешения данного вопроса судом (если стороны своим прямым соглашением исключили данную возможность, в случаях, указанных в абзацах втором —четвертом пункта 4 настоящей статьи, арбитраж прекращается и спор может быть передан на разрешение компетентного суда)» .

Слова «данного вопроса» весьма неудачны: какого именно вопроса?

В свете сказанного выше в п. 9 также встает вопрос: как может прекратиться именно арбитраж, когда третейского суда еще нет?

Наконец, перед словом «суд» пропущено слово «компетентным»: согласно ст. 2 «Определение терминов и правила толкования» под «судом» понимаются в том числе иностранные государственные суды, тогда как под «компетентным судом» — только российские государственные суды.

21. В п. 1 ст. 14 «Прекращение полномочий арбитра» упоминается «замещение арбитра». Между тем ст. 15 называется «Замена арбитра».

Кроме того, ст. 14 посвящена вопросам именно прекращения полномочий арбитра, тогда как ст. 15 — вопросам замены арбитра. Тем не менее, в конце ст. 14 упоминается «замещение арбитра», хотя об этом следовало говорить в ст. 15.

22. Пункт 1 ст. 19 «Определение правил процедуры» предусматривает: «При условии соблюдения положений настоящего Закона и Федерального закона „Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации“ (в той части, в которой он применяется к международному коммерческому арбитражу) стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре арбитража третейским судом».

Таким образом, после слова «арбитража» слова «третейским судом» излишни. Иначе получается, что слова «арбитраж третейским судом» означают «процесс разрешения спора третейским судом третейским судом».

23. Пункт 3 ст. 13 «Процедура отвода арбитра» предусматривает: «Если заявление об отводе арбитра при применении любой процедуры, согласованной сторонами, или процедуры, предусмотренной пунктом 2 настоящей статьи, не удовлетворено, сторона, заявляющая отвод, может в течение одного месяца со дня получения уведомления о решении об отклонении отвода подать заявление в компетентный суд об удовлетворении отвода. Стороны, арбитражное соглашение которых предусматривает администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, своим прямым соглашением могут исключить возможность разрешения данного вопроса судом. Предъявление в суд указанного заявления само по себе не препятствует третейскому суду, включая арбитра, которому заявлен отвод, продолжать арбитраж и вынести арбитражное решение» .

Во втором и третьем предложениях перед словами «суд» пропущены слова «компетентным»: согласно ст. 2 «Определение терминов и правила толкования» под «судом» понимаются в том числе иностранные государственные суды, тогда как под «компетентным судом» — только российские государственные суды.

24. Пункт 3 ст. 16 «Право третейского суда на вынесение постановления о своей компетенции» предусматривает: «Третейский суд может вынести постановление по заявлению, указанному в пункте 2 настоящей статьи, либо как по вопросу предварительного характера, либо в решении по существу спора. Если третейский суд постановит по вопросу предварительного характера, что он обладает компетенцией, любая сторона может в течение одного месяца со дня получения уведомления об этом постановлении подать заявление в компетентный суд о принятии решения об отсутствии у третейского суда компетенции. Стороны, арбитражное соглашение которых предусматривает администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, могут своим прямым соглашением исключить данную возможность. Предъявление в суд заявления о принятии решения об отсутствии у третейского суда компетенции само по себе не препятствует третейскому суду продолжать арбитраж и вынести арбитражное решение».

В последнем предложении перед словом «суд» пропущено слово «компетентным»: согласно ст. 2 «Определение терминов и правила толкования» под «судом» понимаются в том числе иностранные государственные суды, тогда как под «компетентным судом» — только российские государственные суды.

Во втором и третьем предложении говорится о «заявлении в компетентный суд о принятии решения об отсутствии у третейского суда компетенции».

Между тем в ст. 235 «Рассмотрение заявления по вопросу компетенции третейского суда» АПК РФ используются более корректные формулировки: «заявление по вопросу компетенции третейского суда», «заявление об отмене постановления третейского суда предварительного характера о наличии у него компетенции».

И согласно ст. 235 АПК РФ выносится не «решения об отсутствии у третейского суда компетенции», а определение об отмене постановления третейского суда о наличии у него компетенции или об отказе в удовлетворении требования заявителя.

25. Пункт 2 ст. 20 «Место арбитража» предусматривает: «…третейский суд может… собраться в ином месте… для… заслушивания свидетелей, экспертов или сторон в устном слушании…».

Весьма неудачно: «для… заслушивания свидетелей… в устном слушании…».