Чем отличается медиация от посредничества

Понятие и сущность посредничества (медиации) по спорам, возникающим из публичных правоотношений Текст научной статьи по специальности «Право»

В правовой литературе все больше внимание уделяется примирительным процедурам, направленным на урегулирование споров, возникающих из публичных правоотношений, в том числе и процедуре посредничества (медиации). При этом споры у авторов вызывает не только определение данной процедуры, но и соотношение самих терминов «посредничество» и «медиация». В данной статье автор предпринял попытку проанализировать позиции различных ученых и сформулировать свою точку зрения по указанным вопросам.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Быкова Т. В.

К вопросу о соотношении медиации с иными альтернативными формами разрешения споров
Процедура медиации в российской Федерации: плюсы и минусы

Развитие альтернативных процедур урегулирования споров: медиация, судебное примирение, судебное посредничество

Применение посредничества как примирительной процедуры при разрешении правовых споров и конфликтов в России

Общетеоретические проблемы развития примирительных процедур урегулирования споров с участием посредника в современной России

i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Текст научной работы на тему «Понятие и сущность посредничества (медиации) по спорам, возникающим из публичных правоотношений»

ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ПОСРЕДНИЧЕСТВА (МЕДИАЦИИ) ПО СПОРАМ, ВОЗНИКАЮЩИМ ИЗ ПУБЛИЧНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

Старооскольский филиал Воронежского государственного университета,

В правовой литературе все больше внимание уделяется примирительным процедурам, направленным на урегулирование споров, возникающих из публичных правоотношений, в том числе и процедуре посредничества (медиации). При этом споры у авторов вызывает не только определение данной процедуры, но и соотношение самих терминов «посредничество» и «медиация». В данной статье автор предпринял попытку проанализировать позиции различных ученых и сформулировать свою точку зрения по указанным вопросам.

В последние годы органами государственной и судебной власти все чаще затрагивается вопрос о необходимости развития и внедрения примирительных процедур при урегулировании споров, возникающих не только из гражданских, но и из административных и иных публичных правоотношений. Так, в своих постановлениях Всероссийский съезд судей не раз обращал внимание на необходимость введения примирительных процедур и содействия их развитию, особенно в сфере публичных правоотношений [7;

8, с. 46]. В постановлении Правительства Российской Федерации «О федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России» на 20072012 годы» указано, что внедрение примирительных процедур урегулирования споров, в том числе вытекающих из административных правоотношений, будет способствовать снижению нагрузки на судей и, как следствие, экономии бюджетных ресурсов и повышению качества осуществления правосудия. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон (см.: разд. II) [5].

Посредничество (медиация) является одной из наиболее распространенных в мире и эффективных примирительных процедур по урегулированию не только гражданско-правовых споров, но и споров, возникающих из публичных правоотношений. Так, посредничество успешно применяется в системе Министерства финансов США для урегулирования различных конфликтов с налогоплательщиками: без судебного решения в данной сфере урегулируются 80-90 % всех конфликтов [10, с. 25; 23, с. 52-53]. Широкое

* Методист научно-исследовательского отдела, аспирант кафедры Г ражданского права и процесса Воронежского государственного университета.

распространение указанная процедура получила также при урегулировании административных споров в Германии и Нидерландах. В Нидерландах процент заключенных соглашений при использовании посредничества в административных делах также более высокий, чем в гражданских делах (69 % против 45 %) [40, с. 40]. В Германии более 75 % судебных процессов по административным спорам завершается достижением взаимного согласия в ходе посреднической процедуры [28, с. 87, 108].

В Российской Федерации посредничество (медиация) — это единственная процедура, которая хоть и опосредованно, но указана в законодательстве в качестве примирительной процедуры, к которой могут обращаться стороны при урегулировании экономических споров, возникающих из публичных правоотношений. Согласно ст. 190 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации [1] (далее — АПК РФ) экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами по правилам, установленным в главе 15 настоящего Кодекса, путем заключения соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом. В главе же 15 АПК РФ предусмотрено, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону (см.: ч. 2 ст. 138).

Данная норма появилась в законодательстве нашей страны относительно недавно. В Гражданском процессуальном кодексе РСФСР, АПК РФ 1992 и 1995 г. не упоминалось о праве сторон обратиться в целях урегулирования своего спора к посреднику. Формально право на обращение к посреднику в постсоветский период было впервые закреплено Законом РСФСР «Об арбитражном суде», ст. 7 которого гласила, что стороны вправе принять меры к разрешению спора сами либо через посредника, выбираемого ими по взаимному соглашению [15, с. 320]. В тоже время Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. № 13 содержало положение, согласно которому заключение мирового соглашения не допускается по делам, возникающим из административно-правовых отношений (см.: п. 12) [6]. И так как мировое соглашение это результат примирительных процедур, то и использование сторонами примирительных процедур (в том числе процедуры посредничества) по делам, возникающим из административно-правовых отношений, тоже не допускалось. Однако в АПК РФ 2002 г. была включена норма в соответствии с которой, сторонам предоставлялось право использовать примирительные процедуры и при урегулировании экономических споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Кроме того, Федеральным законом от 27.07.2010 г. № 194-ФЗ [2] были внесены изменения в ч. 2 ст. 138 АПК РФ, которые прямо указали на возможность сторон урегулировать споры, применяя процедуру медиации (см.: п. 3 ст. 2).

Указанное выше изменение, а также принятие Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» [4] вновь породили в правовой литературе споры о возможности использования термина «медиация» в законодательстве Российской Федерации и о его соотношении с термином «посредничество».

Одни авторы отождествляют понятия «посредничество» и «медиация» [13, с. 57; 18, с. 9; 35, с. 305]. Другие же считают, что термин «посредничество» шире, чем термин «медиация». При этом указанные авторы по-разному отвечают на вопрос о возможности использования терминов «медиация» и «посредничество» в законодательстве Российской Федерации. Так, Е.И. Носырева и И.А. Стернин полагают, что в российском законодательстве целесообразнее использовать термин «посредничество», так как он привычнее для носителей русского языка, общеизвестен, а также шире по значению термина «медиация», поскольку слово «медиация» в его наиболее употребительном значении означает посредничество между государствами, а не между лицами. В тоже время, авторы отмечают, что термин «медиация» в последнее время получил определенное распространение в научной юридической литературе в расширительном значении — как любое посредничество (между лицами, организациями, государствами) и начинает использоваться в юридической практике в значении, синонимичном термину «посредничество». Учитывая вышесказанное, а также общие тенденции развития основных языков мира к интернационализации словарного фонда, они считают допустимым терминологизировать его как сугубо научный синоним общеупотребительного и общепонятного термина «посредничество». По мнению указанных авторов, термин «медиация» может использоваться в научных статьях, в юридической практике как дополнительный, обеспечивающий стилистическую замену термина «посредничество» во избежание повтора в тексте, но не в официальном тексте государственного документа [24, с. 12-14].

Другие авторы наоборот считают, что использование в России иностранного слова «медиация» весьма целесообразно. Так, медиация — это слово, означающее посредничество в споре или в конфликте (схожее значение это слово имеет в немецком, французском и в некоторых других языках). Однако в русском языке слово «посредничество» не строго соответствует тому смыслу, который несет в себе понятие медиации. Термин «посредничество» включает множество дополнительных смыслов, и наряду с посредничеством в международных конфликтах, в правовых спорах, его используют применительно к другим сферам деятельности (скажем, также называется работа посредника в торговой деятельности, работа биржевого брокера и так далее). В немецком, французском или английском языках все эти виды деятельности имеют свои специальные словесные обозначения (к примеру, intermediary, middlemann, vemittler, zwischenhandler). Поэтому, полагают авторы, использование термина «медиация» позволит, с одной стороны,

отделить посредничество в конфликтах от других областей посреднической деятельности, а, с другой стороны, использовать термин, общеупотребимый в большинстве стран, где институт подобного посредничества развит и признан. В этих странах, как отмечается в статье, слово «медиация» давно уже приобрело более широкое значение, распространившись от посредничества в международных конфликтах на посредничество в разрешении споров вообще и, в том числе, в разрешении правовых конфликтов, — как альтернатива традиционному судебному разбирательству [26, с. 25].

Действительно, в российской правовой науке и в российском праве термин «посредничество» имеет двоякое значение.

С одной стороны, в гражданском праве под посредничеством авторы понимают вид предпринимательской деятельности, основанный на доверии и осуществляемый по поручению другого лица (клиента) от собственного имени, но в интересах и за счет клиента, путем совершения фактических и / или юридических действий, как правило, носящих характер услуг (агентирование, комиссия, доверительное управление и т.п.) при заключении, исполнении или расторжении различных сделок (договоров) [14, с. 147; 34, с. 9].

С другой стороны, многие авторы, занимающиеся проблемами гражданского и арбитражного процессуального права, а также исследованиями в области примирительных процедур и альтернативного разрешения споров, определяют посредничество как способ урегулирования спора самими сторонами с помощью третьей, нейтральной стороны (посредника), не имеющего права выносить обязательное для сторон решение [11, с. 352353; 17, с. 125-126].

Схожее значение во многих зарубежных стран имеет и процедура медиации. В ее современном понимании она появилась во второй половине XX века: с начала в странах англо-саксонского права (США, Австралия, Великобритания), а затем и в Европе (Франция, Германия, Нидерланды, Австрия, Италия и др.). Так, в американской практике под медиацией понимается неформальный процесс, в котором медиатор содействует ведению переговоров между сторонами с целью оказания им помощи в разрешении спора и достижении добровольного соглашения по их спору [20, с. 11; 39]. По мнению большинства немецких ученых, медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта его сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора [30, с. 23].

При этом такое понимание посредничества и медиации несколько отличается от определений, данных в статьях ряда энциклопедий и словарей. Так, в некоторых из них не только медиация, но и посредничество определяется как одно из мирных средств разрешения международных споров, конфликтов и военных столкновений при содействии третьего не участвующего в споре государства (державы) [22; 33; 36; 37; 38].

В тоже время, в некоторых зарубежных странах само понятие «медиация» («медиатор») также имеет не однозначное значение. Например, во Франции в публичной сфере внесудебного урегулирования споров действует институт медиатора (Médiateur de la République), который занимается разрешением споров между гражданами и государственными органами. Данный институт воплотил идею представления французов о национальном омбудсмене, и вобрал в себя элементы шведской и британской модели института омбудсмена [16, с. 545; 37]. То есть, по сути, институт, известный в мире как институт омбудсмена, носит во Франции название «медиатор». Тогда как в большинстве зарубежных стран медиатором считается лицо, помогающее сторонам урегулировать спор при обращении к процедуре медиации.

Более того, рассматривая вопрос о соотношении терминов «посредничество» и «медиация» хотелось бы также обратить внимание на то, что первое значение термина «посредничество» более присуще частному (в частности гражданскому), нежели публичному праву. Посредники в своей деятельности опираются в основном на нормы гражданского законодательства Российской Федерации. И поэтому в публичном праве, использование термина «посредничество» в случае урегулирования споров, возникающих из публичных правоотношений, не должно вызывать никаких вопросов.

Таким образом, принимая во внимание все вышеизложенное, можно сделать вывод, что в сфере гражданского и арбитражного процесса, в области применения примирительных процедур при урегулировании как гражданских, так и публичных правоотношений, термины «посредничество» и «медиация» можно использовать как тождественные друг другу.

Однако, в законодательстве Российской Федерации, в отличие от правовой литературы, говоря о процедуре урегулирования спора самими сторонами с помощью третьего, независимого лица, в том числе и по делам, возникающим из публичных правоотношений, лучше использовать термин «посредничество». Так, согласно п. 6 ст. 1 Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации» при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использование слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке [3]. А так как законы Российской Федерации являются официальными документами, действующими на всей территории Российской Федерации, то они также должны соответствовать указанному выше положению. И поскольку именно термин «посредничество» является аналогом иностранного слова «медиация» (о чем свидетельствуют многочисленные толковые словари иностранных слов [21; 25; 27]), то он и должен применяться в законодательстве Российской Федерации. Тем более что данный институт уже давно известен в судопроизводстве нашей страны.

Так, А.П. Куницын, исследуя источники древнерусского судопроизводства, писал: «Из приведенных источников явствует, что посредники с древних времен присутствовали в судах новгородских. Временем и насилием сие установление могло быть ослаблено, или вовсе уничтожено; но в 1385 году оно было исправлено, или торжественно восстановлено» [24, с. 10-11]. Согласно примечанию к ст. 1367 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. мировые судьи могли быть посредниками в разрешении гражданских споров по общим правилам, установленным для третейского суда [9, с. 832].

Таким образом, учитывая все вышеизложенное, необходимо, во-первых, внести изменения как в название федерального закона и в сам федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», так и в АПК РФ, предусмотрев возможность сторон урегулировать споры, возникающие между ними, с помощью процедуры посредничества. Во-вторых, поскольку указанный выше федеральный закон регулирует отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских, трудовых и семейных правоотношений, то необходимо внести изменения и в ст. 190 АПК РФ прямо указав, что экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами с использованием процедуры посредничества или других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом.

Однако не только соотношение понятий «посредничество» и «медиация» вызывает споры у авторов, занимающихся исследованиями в данной области права, в юридической литературе отсутствует и устоявшееся определение вышеназванных терминов.

Так, В.В. Ярков полагает, что посредничество (медиация) является деятельностью по оказанию содействия спорящим сторонам в разрешении споров, осуществляемой рекомендованным судом лицом — посредником (медиатором) [12, с. 322].

Ряд авторов понимает посредничество (медиацию) как способ урегулирования спора между сторонами на основе конструктивных переговоров с участием третьего нейтрального лица (посредника), с целью выработки взаимовыгодного и целесообразного соглашения сторон по спорным вопросам [15, с. 317-318; 18, с. 9; 32, с. 143]. Схожее понятие данной процедуры закреплено и в Федеральном законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Согласно п. 2 ст. 2 процедура медиации — способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимовыгодного решения.

Другие авторы считают, что посредничество (медиация) представляет собой внесудебный (выделено нами — Авт.) способ урегулирования спора между сторонами при участии и под руководством третьего нейтрального

лица — посредника, не наделенного правом вынесения обязательного судебного решения [29, с. 30].

Третьи же — определяют посредничество (медиацию) как форму внесудебного разрешения споров (выделено нами — Авт.) с помощью третьей нейтральной, беспристрастной стороны — посредника (медиатора) [19]. При этом данные авторы фактически ставят знак равенства между посредничеством (медиацией) и арбитражем (третейским судом). Так, разрешение спора это властное действие лица, наделенного полномочиями выносить решение, обязательное для сторон [31, с. 327]. И именно арбитр (третейский судья), который, так же как и медиатор, участвует в процедуре арбитража (третейского суда) в качестве третьего независимого лица, и наделен таким полномочием. В тоже время, решения посредника (медиатора) не носят обязательного характера для сторон спора, посредник лишь помогает сторонам прийти к взаимовыгодному для них соглашению, т.е. содействует сторонам в урегулировании спора.

Рассматривая вопрос об определении понятия посредничества, хотелось бы также отметить, что стороны могут обратиться к данной процедуре не любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта. Поэтому, если стороны используют процедуру посредничества (медиации) до передачи спора в государственный суд, то и посредника (медиатора) они изберут сами без рекомендации его кандидатуры со стороны суда. Вместе с тем, если стороны решили обратиться к процедуре посредничества (медиации) во время судебного разбирательства, то тогда уже суд может утвердить достигнутое сторонами (во время данной процедуры) соглашение. И таким образом, посредничество (медиация) не всегда является внесудебной процедурой урегулирования споров.

Исходя из всего вышеизложенного, можно дать следующее определение посредничества (медиации) в том числе и по спорам, возникающим из публичных правоотношений. Посредничество (медиация) — это порядок последовательно совершаемых действий, направленных на урегулирование споров между сторонами, самими сторонами, с помощью избираемого ими третьего независимого лица (посредника, медиатора), который содействует сторонам в достижении взаимовыгодного и целесообразного соглашения и решения которого не носят обязательный характер для сторон спора.

Подводя итог всему вышесказанному, хотелось бы обратить внимание на необходимость принятия также и федерального закона, регулирующего отношения, связанные с применением процедуры посредничества к спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. При этом в указанном законе необходимо не только закрепить четкое и однозначное определение понятия «посредничество», но и использовать именно вышеназванный термин, который будет понятен всем, кто обращается к вышеуказанному федеральному закону, а не только специалистам в данной области.

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (в ред. Федерального закона от 12.07.2011 № 210-ФЗ) // СЗ РФ. — 2002. — № 30. — Ст. 3012; СЗ РФ. — 2011. — № 29. — Ст. 4301.

2. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): федерал. закон от 27 июля 2010 г. № 194-ФЗ // СЗ РФ. -2010. — № 31. — Ст. 4163.

3. О государственном языке Российской Федерации: федерал. закон от 1 июня 2005 г. № 53-ФЗ // СЗ РФ. — 2005. — № 23. — Ст. 2199.

4. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): федерал. закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ // СЗ РФ. — 2010. — № 31. — Ст. 4162.

5. О федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России» на 2007-2012 годы [Электронный ресурс]: постановление Правительства Российской Федерации от 21 сентября 2006 г. № 583 (в ред. постанов. Правительства РФ от 15.09.2011 г. № 775) // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

6. О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 октября 1996 г. № 13 (в ред. постанов. Пленума ВАС РФ от 09.07.1997 № 12) // Вестник ВАС РФ. — 1997. — № 1; Хозяйство и право. — 1997. — № 12. — С. 67.

7. О состоянии правосудия в Российской Федерации и перспективах его совершенствования [Электронный ресурс]: постановление VI Всероссийского съезда судей от 02 декабря 2004 г. // Верховный Суд РФ: [сайт]. -Режим доступа: http://www.supcourt.ru/oss_detale.php?id=183.

8. О состоянии судебной системы Российской Федерации и приоритетных направлениях ее развития и совершенствования: постановление VII Всероссийского съезда судей от 04 декабря 2008 г. // Российская юстиция. — 2009. — № 1. — С. 44-54.

9. Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям Гражданского кассационного департамента и Общего Собрания Кассационных и I и II Департаментов Правительствующего Сената / Сост. А.Л. Боровиковский. — изд. 6-е, испр. и доп. — СПб., 1908. — 1102 с.

10. Андреева Т.К. Примирительные процедуры в арбитражном процессе / Т.К. Аедреева // Третейский суд. — 2010. — № 1. — С. 24-26.

11. Арбитражный процесс: учебник / Под ред. проф. М.К. Треушнико-ва. — изд. третье, исправ. и доп. — М.: ОАО «Издательский Дом «Городец», 2007. — 672 с.

12. Арбитражный процесс: учебник / Отв. ред. проф. В.В. Яркова. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Волтерс Клувер, 2008. — 912 с.

13. Большова А.К. Медиация и качество правосудия // Вестник Арбитражного суда города Москвы. — 2008. — № 5. — С. 56-57.

14. Галушина И.Н. Понятие представительства и посредничества в гражданском праве: сравнительно-правовой аспект // Журнал российского права. — 2006. — № 2. — С. 139-147.

15. Зайцев А.И., Захарьящева И.Ю., Балашова И.Н., Балашов А.Н. Альтернативное разрешение споров: учебно-методическое издание. — М.: Изд-во «Экзамен», 2007. — 575 с.

16. Кадье Л. Примирительные процедуры во Франции: традиции и современность // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. — 2007. — № 6 / Под ред. В.В. Яркова. — СПб.: ООО «Универ. издат. консорц. «Юридическая книга», 2008. — С. 541-552.

17. Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. — 2004. -№ 12. — С. 125-126.

18. Леннуар Н.Н. Альтернативное разрешение споров: переговоры и медиация: учебно-методич. пособие. — СПб: Изд-во Санкт-Петербургского института права имени Принца П.Г. Ольденбургского, 2004. — 100 с.

19. Локтионова Олеся. Медиация — альтернатива судебному разбирательству? [Электронный ресурс] // Система успеха. — 2011. — № 8. — Режим доступа: http://www.irbis-group.ru/content/view/6748/940.

20. МакГвайер Кэтлин. Внесудебное урегулирование споров // Досудебный порядок и альтернативные способы урегулирования споров: зарубежный опыт и перспективы развития в РФ: материалы Международной научно-практической конференции (г. Вологда, 22 мая 2007 года) / Отв. Ред. О.В. Бараева, А.Н. Афанасьева. — Вологда: ФГУ Вологодский ЦНТИ, 2007. — С. 10-14.

21. Новый словарь иностранных слов [Электронный ресурс] // Академик [сайт]. — Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/dic_fwords.

22. Новый толково-словообразовательный словарь русского языка [Электронный ресурс] / Под ред. Т.Ф. Ефремовой. — М.: Русский язык, 2000. -Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/efremova.

23. Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. — М.: ОАО «Издательский Дом «Городец», 2005. — 320 с.

24. Носырева Е.И., Стернин И.А. «Посредничество» или «медиация»: к вопросу о терминологии // Третейский суд. — 2007. — № 1. — С. 9-14.

25. Объяснение 25 000 иностранных слов, вошедших в употребление в русский язык, с означением их корней [Электронный ресурс] / Сост. А.Д. Ми-хельсон. — М., 1895 // Академик [сайт]. — Режим доступа: http://dic.acade-mic.ru/dic. nsf/dic_fwords/41987.

26. Определимся с терминами. Почему мы называем это «медиацией»? // Медиация и право. Посредничество и примирение. — 2008. — № 2 (8). -С. 24-27.

27. Полный словарь иностранных слов, вошедших в употребление в русском языке [Электронный ресурс] / Сост. М. Попов. — 3-е изд. — М., 1907. — Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/dic_fwords.

28. Райтемайер Кристиан. Альтернативные способы разрешения споров в административном праве Германии // Административная ответственность субъектов предпринимательской деятельности. Проблемы разрешения споров. — М.: Европейская Комиссия, 2006. — С. 87-114.

29. Решетникова И., Колясникова Ю. Медиация и арбитражный процесс // Арбитражный и гражданский процесс. — 2007. — № 5. — С. 29-31.

30. Ригер Грегор, Мим Катя. Нотариус в качестве медиатора // Медиация в нотариальной практике (альтернативные способы разрешения конфликтов). Сборник статей: перевод с немецкого / Под ред. Б. Вегманн, К. Гре-фин фон Шлиффен; пер. С.С. Трушников; предисл. В.В. Ярков. — М.: Вол-терс Клувер, 2005. — С. 21-62.

31. Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашение о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашение / Под общ. ред. М.А. Рожковой. — М.: Статут, 2008. — 862 с.

32. Севастьянов Г.В. Что такое медиация (посредничество)? // Третейский суд. — 2008. — № 6. — С. 142-147.

33. Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка [Электронный ресурс] / Сост. Ф. Павленко. — СПб, 1907. — Режим доступа: http ://dic. academic. ru/dic. nsf/dic_fwords.

34. Спиридонов С.А. Посредничество как комплексный институт гражданского права РФ: автореф. дисс. . канд. юридич. наук. — М., 2007. — 26 с.

35. Царегородцева Е.А. Примирительные процедуры как способ оптимизации гражданского судопроизводства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. — 2006. — № 5 / Под ред. В.В. Яркова. -СПб.: Санкт-Петербургский гос. ун-т, 2007. — С. 305-310.

36. Энциклопедический словарь экономики и права, 2005 [Электронный ресурс] // Академик [сайт]. — Режим доступа: http://dic.academic.ru/ dic.nsf/dic_economic_law.

37. Энциклопедия юриста [Электронный ресурс] // Академик [сайт]. -Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/enc_law.

38. Юридический словарь [Электронный ресурс] // Академик [сайт]. -Режим доступа: http://dic.academic.ru/dic.nsf/lower.

39. Uniform Mediation Act 2001 [Электронный ресурс] // Mediate.com [сайт]. — URL: http://www.mediate.com/articles/umafinalstyled.cfm.

40. Pel Machteld, Combrink Lia. Referral to mediation by the Netherlands judiciary // The Judiciary Quarterly (Customized conflict resolution: Court-connected Mediation in The Netherlands 1999-2009). — 2011. — P. 25-65.

Чем отличается медиация от посредничества

+7 (342) 29-07-555

1. Главная
2. Медиация и посредничество в бизнес спорах

Медиация и посредничество в бизнес спорах

Медиация и посредничество как институты примирительных процедур ориентированы прежде всего на разрешение спора на взаимоприемлемых для сторон условиях. От профессионализма лица привлеченного в качестве посредника и/или медиатора зависит эффективность примирительной процедуры. Понятия посредничество и медиация во многих словарях обозначаются как синонимы, но с учетом сложившей терминологии в России следует признать некоторые различия этих терминов. Разница посредничества от медиации заключается в следующем.

Посредничество — одно из средств мирного разрешения споров между сторонами конфликта путём переговоров с участием третьего лица на основе выдвинутых им условий.

Соответственно, посредник – это лицо или организация, содействующая примирению спорящих, борющихся сторон;

В отличии от посредничества, медиация – это особая форма примирительной процедуры, в которой стороны, при поддержке третьей, нейтральной, беспристрастной стороны-медиатора, стремясь к консенсусу, совместно вырабатывают взаимоудовлетворяющее решение по существующим между ними разногласиям.

Медиатор – это нейтральное, беспристрастное, не заинтересованное в данном конфликте лицо, не уполномоченное выносить решение по спору.

В процессе переговоров медиатор помогает конфликтующим сторонам понять интересы свои и противоположной стороны, определить занимаемые позиции.

Медиатор оказывает содействие сторонам, вовлеченным в спор / конфликт, в совместном поиске взаимоудовлетворяющего, реалистичного, жизнеспособного решения.

Основной правовой базой деятельности медиаторов является федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Таким образом, медиация является формой посредничества основанного на статусе медиатора, не юрисдикционного способа разрешения спора, но при этом регламентированного действующим законодательством.

В силу имеющегося разграничения в соответствии с законодательством выделяются профессиональные медиаторы, прошедшие обучение и имеющие соответствующее удостоверение. Следует при этом отметить, что медиацию в отношении споров находящихся в судах (судебную медиацию) в соответствии с законом могут проводить только профессиональные медиаторы.

Медиаторы нашей компании обладают статусом профессионального медиатора, имеющий практические знания и навыки проведения медиации в отношении разных категории споров.

Более подробную информацию об услугах компании вы можете получить у наших специалистов по телефону +7 (342) 29-07-555, 29-13-555, либо через обратную связь.

Соотношение понятий «Посредничество» и «Медиация» в российском законодательстве Текст научной статьи по специальности «Право»

В статье рассматривается вопрос соотношения понятий « посредничество » и « медиация »; анализируются взгляды исследователей на поднимаемую проблематику; формулируются выводы о месте и роли медиации в российском правовом пространстве.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Нахов Максим Сергеевич

К вопросу о процедуре медиации
Действия сторон гражданского спора в случае обязательности медиации: анализ опыта США

О перспективах использования медиации для урегулирования конфликтов, связанных с интеллектуальной собственностью

Медиация и ее развитие в Алтайском крае
Принципы судебного примирения, медиации и арбитража: сравнительно-правовой аспект
i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

The Ratio of the Terms » Intermediary » and «Mediation» in Russian Legislation

The article discusses the relationship between the concepts» intermediary » and » mediation «. Analysis of the views of researchers on raising issues, the author comes to their own conclusions about the place and the role of mediation in the Russian legal space.

Текст научной работы на тему «Соотношение понятий «Посредничество» и «Медиация» в российском законодательстве»

ных действий и применения мер принудительного исполнения, то в отношении своих названий они нареканий не вызывают.

1 Российская газета. 2007. 6 окт.

2 См.: Шевчук П.П. Актуализация принципов исполнительного производства // Административное и муниципальное право. 2013. № 10. С. 1007.

3 См.: Демичев А.А. Позитивистская классификация принципов гражданского процессуального права Российской Федерации //Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 7. С. 6.

4 См.: Там же. С. 9-10.

5 См., например: Вставская И.М. Об определении имущественных иммунитетов должников от взыскания // Закон и право. 2007. № 9. С. 92-94.

6 Захаров В.В. Основные этапы реформирования российского суда и института исполнения судебных решений в сфере частного права в 1832-1917 гг.: Историко-правовое исследование: автореф. дис. . д-ра юрид. наук. М., 2009.

7 См.: Валеев Д.Х. Принципы как процессуальные гарантии в исполнительном производстве // Закон. 2007. № 5. С. 93-101.

8 См.: Быков В.М., Орлов А.В. Свидетельский иммунитет как конституционный принцип уголовного процесса // Следователь. 2004. № 3. С. 20-21.

9 См.: Фокина М. А Теория и практика судебного доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве: автореф. дис. . д-ра юрид. наук. СПб., 2000. С. 45.

10 См.: Взаимодействие гражданского общества и государства в России: правовое измерение / кол. авторов; под ред. О.И. Цыбулевской. Саратов, 2013. С. 53-54.

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ПОСРЕДНИЧЕСТВО» И «МЕДИАЦИЯ» В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

В статье рассматривается вопрос соотношения понятий «посредничество» и «медиация»; анализируются взгляды исследователей на поднимаемую проблематику; формулируются выводы о месте и роли медиации в российском правовом пространстве.

Ключевые слова: примирение, посредничество, медиация, медиатор, процесс, процедура.

THE RATIO OF THE TERMS » INTERMEDIARY » AND «MEDIATION» IN RUSSIAN LEGISLATION

The article discusses the relationship between the concepts» intermediary» and «mediation». Analysis of the views of researchers on raising issues, the author comes to their own conclusions about the place and the role of mediation in the Russian legal space.

Keywords: conciliation, intermediary, mediation, mediator, process, procedure.

Как отмечается в литературе, понятия «посредничество» и «медиация» являются близкими по смыслу. Суть состоит в том, что по своей природе «. медиация представляет собой один из видов посредничества»1. Также имеет место точка зрения о том, что медиация — «. это четко структурированный метод посредничества в разрешении спора»2.

© Нахов Максим Сергеевич, 2014

Соискатель кафедры гражданского процесса (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: nmm64@mail.ru

В Пояснительной записке к первой редакции Проекта Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» прямо указывалось, что понятие «посредничество» используется в указанном законопроекте как родовое, а «медиация» и «судебное примирение» являются специальными по отношению к нему3.

Указание в Федеральном законе от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — ФЗ «О медиации») на то, что альтернативная процедура проводится по общему правилу с участием медиатора позволяет нам говорить о том, что в данном случае речь необходимо вести именно о проведении процедуры медиации.

Анализируя взгляды Л. Фуллера, считающегося «отцом-основателем» исследований в области медиации и рассматривающего данный феномен в более широком контексте представлений об организации эффективного правопорядка в обществе4, сделаем акцент на медиацию в рамках отечественной правовой системы в целом и гражданского судопроизводства в частности.

Чаще всего под медиацией понимают самостоятельное разрешение конфликта сторонами при поддержке третьего лица, нейтрального, не обладающего полномочиями по разрешению спора5. По мнению С.К. Загайновой, под медиацией следует понимать альтернативный способ разрешения правовых конфликтов, в основе которого заложена определенным образом организованная процедура переговоров, основанная на применении специальных техник коммуникаций6. О.В. Исаенкова под процедурой медиации понимает способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, фиксируемого в медиативном соглашении7.

Как отмечают Р.В. Фомичева и О.С. Черникова, медиация — это основанный на соглашении конфиденциальный процесс, в ходе которого стороны конфликта добровольно пытаются с помощью третьего нейтрального лица найти точки соприкосновения, которые позволят им выработать решение и урегулировать спор8. Между тем использование для определения медиации такого термина, как «процесс», на наш взгляд, будет противоречить как сущности указанной процедуры, так и действующему законодательству (например, ч. 4 ст. 1, ст. 11 ФЗ «О медиации»). Для определения медиации как процесса необходим хотя бы минимальный набор норм, позволяющих выделить форму такого процесса. Как известно, законодатель не пошел по пути создания указанных норм, что в принципе представляется правильным и отвечающим сущности медиации как альтернативной процедуре жестко структурированному государственному судопроизводству.

По справедливому замечанию Т.В. Сахновой, «. в самом общем смысле, процедура (медиации. — М.Н.) представляет собой ряд формализованных установлений, направленных на достижение ожидаемого и детерминированного результата»9. Касательно медиации достижение указанного «ожидаемого и детерминированного результата» возможно при вариантном течении процедуры, что и позволяет, на наш взгляд, ограничиться минимальным набором таких «установлений».

Обратим также внимание на то, что и в первом и во втором случае авторы определяют конфликт как объект медиативной деятельности. Впрочем, ликвидация этого конфликта видится ими по-разному: в первом случае с помощью его разрешения, во втором — путем поиска точек соприкосновения и разрешения уже спора. Однако «точки соприкосновения для разрешения спора» и «разрешение конфликта», как представляется, не всегда совпадающие понятия.

Директива ЕС 2008/52 под медиацией понимает вообще любой процесс, независимо от его обозначения, в котором две или более стороны с целью достижения соглашения о разрешении их спора и вне зависимости от того, был ли этот процесс инициирован сторонами, предложен или назначен судом или предписывался национальным законодательством.

В.О. Аболонин на основе анализа взглядов российских и зарубежных исследователей приходит к заключению о наличии трех основных подходов к пониманию медиации — «собирательного», «рамочного» и «чистого»10. В основе критериев их деления, по его мнению, лежит степень понимания «широты» восприятия медиации в контексте других примирительных процедур. Далее автор указывает, что в ФЗ «О медиации» воспринят «рамочный» подход к пониманию данной процедуры, определяющий ее как «рамочное понятие», объединяющее в себе некоторые виды процедур, проводимых с участием третьего независимого лица, не обладающего властным полномочием на разрешение спора в большинстве случаев по гражданским, семейным и коммерческим делам.

Достаточно полно и правильно определяет судебную медиацию Е.В. Михайлова, указывая на то, что «. медиация — это дополнительная, факультативная, а диспозитивная, правовая процедура, направленная на урегулирование право? вого спора и представляющая собой переговоры сторон при участии уполномо-s ченного ими независимого и беспристрастного лица, относительно возможных | в будущем сделок»11. Отметим, что автор, на наш взгляд, верно акцентируя вни-i мание на некоторых признаках медиации, все же упускает ее процессуальную

J В литературе отмечается также, что посредничество есть динамичная

| процедура, имеющая свои различные варианты применения. Как считают

| Ю.А. Богатина и Т.К. Примак, существуют различные виды посредничества.

2 Оно может быть оценочным (evaluative), когда посредник дает свою оценку ° юридической природы спора, или примирительным (facilitative), когда по-« средник сосредотачивает свое внимание на определении предмета спора и | возможных вариантах примирения сторон для последующего заключения е мирового соглашения12.

1 Н.И. Гайденко Шер выделяет фасилитативную медиацию, при которой ме-

° диатор не дает консультаций и не выносит предложений по примирению сторон,

§ и директивную медиацию, для которой характерно то, что медиатор предлагает

1 сторонам свои варианты урегулирования спора13. Как отмечает Ц.А. Шамли-| кашвили, отечественный законодатель «. фактически закрепил модель содействующей медиации»14.

Полагаем, что независимо от названия вида выбранной процедуры, в ФЗ «О медиации» основной упор делается на то, что медиатор в своей деятельности обязан правильно определить предмет спора и помочь сторонам в достижении медиативного соглашения. Представляется возможным для удобства обозна-156 чения согласиться с названием «судебная медиация, при этом давая себе отчет

в том, что непосредственная процедура проходит за пределами гражданских процессуальных отношений, но не медиация в целом. Сам же тип медиации (классическая, расчетная, оценочная, терапевтическая)15 должен определить медиатор, ограничивая себя в любом случае императивными установлениями закона.

1 Аболонин В.О. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 9. С. 22.

2 Кучинская Е.Н., Гасанов А.Н. Актуальные вопросы становления и развития медиации в России // Российский судья. 2012. № 5. С. 23.

3 См.: Пояснительная записка к Проекту Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур» // Вестник гражданского процесса. 2012. № 6. С. 200-204.

4FullerL.L. The Morality of Law. New Haven, 1964. P. 146.

5 См, например: Аболонин В.О. К вопросу о коммерческой медиации в России // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 4.

6 См.: Загайнова С.К. О государственно-правовой политике интеграции медиации в российскую правовую культуру // Тенденции развития цивилистического процессуального законодательства о судопроизводстве в современной России: материалы международной научно-практической конференции / отв. ред. А.И. Зайцев. Саратов, 2009. С. 195.

7 См.: Исаенкова О.В. Критерии определения соответствия российского законодательства о медиации по гражданским делам международному опыту ее развития // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2013. №3(92). С. 117.

8 См.: ФомичеваР.В., Черникова ОС. Принципы медиативной (посреднической) деятельности // Право и его реализация в XXI веке: сборник научных трудов: в 2 ч. / под общ. ред. С.Н. Туманова. Саратов, 2011. С. 339.

9 Сахнова Т.В. Судебные процедуры (о будущем цивилистического процесса) // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. № 3. С. 19.

10 Аболонин В.О. Три подхода к пониманию медиации // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 10. С. 39.

11 Михайлова Е.В. Медиация как отдельный способ урегулирования правовых конфликтов в частноправовой сфере // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 4. С. 4.

12 См.: БогатинаЮ.Г. Альтернативные способы разрешения споров // Арбитражная практика. 2006. № 6. С. 23; Примак Т.К. Альтернативные средства разрешения конфликтов // Мировой судья. 2010. № 10. С. 10.

13 Гайденко ШерН.И. Обязательная медиация: опыт Италии // Третейский суд. 2012. № 1. С. 161.

14 Шамликашвили Ц.А. Интернет-интервью «Об утверждении программы подготовки медиаторов». URL:www.garant.ru (дата обращения: 30.01.2014).

15 По мнению отдельных исследователей, в настоящее время насчитывается порядка пятнадцати типов или моделей медиации. См., например: Иванова Е.Н., Андреева О.И. Специфика медиации в суде // Третейский суд. 2011. № 3, 4.

Медиация (посредничество)

Примирительная процедура — это переговоры с участием третьей, нейтральной стороны в лице посредника (медиатора), который приводит спорящие стороны к взаимоприемлемому урегулированию споров (конфликтов). Эта процедура предполагает ведение переговоров в русле сотрудничества и ориентирована на выигрыш обеих сторон.

Привлекательность примирительной процедуры обусловлена рядом преимуществ:

• возможностью для сторон добровольно обратиться к примиритель­ной процедуре;
• возможностью самим выбрать посредника;
• безусловной нейтральностью (беспристрастностью) посредника;
• равноправием сторон в течение всей процедуры урегулирования спора;
• конфиденциальностью процедуры и связанных с ней материалов;
• экономичностью процедуры, использование которой сохраняет парт­нерские отношения между сторонами.
• Список членов Коллегии посредников, утвержденный Союзом ТПП РТ, со­стоит из 19 специалистов, рекомендуемых для проведения примири­тельных процедур.

С уважением,

Ш.Р. Агеев
Председатель Союза
«Торгово-промышленная палата
Республики Татарстан»

Торгово-промышленная палата Республики Татарстан в 2003 году выиграла грант Фонда Евразия (США). Проект назывался «Развитие и совершенствование альтернативных форм разрешения споров и конфликтов (третейский суд и посредничество) между хозяйствующими субъектами в РТ». В рамках Программы проекта проводилась подготовка посредников, повышение квалификации третейских судей и решение других задач в сфере посредничества. С этого момента специалистами Торгово-промышленной палаты Республики Татарстан начинается работа по применению процедуры медиации (посредничества).

Специалисты Торгово-промышленной палаты Республики проходили обучение:

в Центре развития переговорных процессов и мирных стратегий в разрешении конфликтов, на базе факультета психологии Санкт-Петербургского Государственного университета (г.Санкт-Петербург) по программе «Посредничество в разрешении конфликтов»;

на курсах по «Альтернативному разрешению споров», организованных Фондом правовых реформ и юридической фирмой «Гоулинг, Лофлер и Хендерсон» (Канада);

по переговорной процедуре «JAMS» (Сан-Франциско, США), в рамках программы «Ведение открытого бизнеса. Преодоление коррупции и административных барьеров».

В целях более широкого распространения и использования примирительных процедур при разрешении споров в апреле 2007 годапри Торгово-промышленной палате Республики Татарстан была создана Коллегия посредников по проведению примирительных процедур.

Хотя посредничество наряду с третейским разбирательством относят к группе «Альтернативных способов урегулирования споров» (АРС), примирительная процедура существенно отличается от третейской как с точки зрения оснований и порядка проведения, так и по результату, получаемому по ее окончании.

По результатам проведения примирительной процедуры сторонами спора заключается Соглашение об урегулировании спора.

Соглашение об урегулировании спора заключается по обоюдному согласию обеих сторон, и не навязывается посредником. Оно может учитывать различные обстоятельства, не только связанные с спорным контрактом, например, направленные на уменьшение долга — рассрочку или замену денежного обязательства натуральным, но и новые обязательства по дальнейшему сотрудничеству, которые в результате будут более приемлемы для сторон и потенциально ими исполнимы.

Рекомендуем включать в коммерческие договоры следующее условие об использовании при­мирительной процедуры:

«До разрешения в порядке, предусмотренном законом либо настоящим договором (соглашением), все споры, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, передаются сторонами на урегулирование в Коллегию посредников по проведению примири­тельных процедур при Союзе «Торгово-промышленная палата Республики Татарстан».

За дополнительной информацией Вы можете обратиться в Правовой Центр Союза «Торгово-промышленная палата Республики Татарстан